臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第91號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蕭慶鈴律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年11月30日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1857號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院民國於97年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付自九十五年七月二十一日起至九十五年十二月三十一日止之金額超過玖仟參佰肆拾元部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應再將坐落臺中市○區○○段二三０之二五八地號土地如附圖所示Ａ部分面積二十五平方公尺之土地返還與被上訴人，並應自民國九十五年七月二十一日起至交還前開土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣壹萬參仟參佰元。
被上訴人乙○○其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔；被上訴人乙○○追加之訴部分，由上訴人甲○○負擔。
被上訴人乙○○追加之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年台上字第1573號裁判要旨可資參照。
二、查本件被上訴人於原審主張本於所有權請求排除上訴人之占有，求為判決上訴人應將坐落臺中市○區○○段230之258地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示Ｂ斜線部分（下稱系爭土地Ｂ部分）面積47平方公尺之地上建築物（下稱系爭建物）拆除，將該部分土地返還與被上訴人；並本於侵權行為及不當得利之法律關係，求為判決上訴人應自民國（下同）95年7月21日起至遷讓交還前開Ｂ部分土地之日止，按年給付被上訴人損害金。被上訴人嗣於本院，仍主張依所有權、侵權行及不當得利之法律關係，追加請求上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分（下稱系爭土地Ａ部分）面積25平方公尺之土地返還與被上訴人；並自95年7月21日起至遷讓交還前開Ａ部分土地之日止，按年給付被上訴人損害金。核被上訴人先後請求之主要爭點具共同性，請求基礎復有同一性，且證據資料之利用上亦備一體性，屬於民事訴訟法第255條第1項第2款所定本於請求之基礎事實同一之訴之追加，依同法第446條第1項但書之規定，無待他造同意即得為之，合先敘明。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人部分
㈠、上訴人之上訴聲明⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲明均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
㈡、上訴人追加之訴之答辯聲明⒈追加之訴駁回。
⒉追加訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人部分
㈠、被上訴人之答辯聲明⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、被上訴人追加之訴之聲明⒈除原判決主文第一項所示（即上訴人應將坐落臺中市
○區○○段230之258地號土地如附圖Ｂ部分之地上建物拆除及將該Ｂ部分土地返還與被上訴人乙○○）外，上訴人應將前揭土地如附圖Ａ部分（面積25平方公尺）返還與被上訴人。
⒉除原判決主文第二項所示外（被上訴人對於原審駁回
其超過該主文第二項所示金額部分，未據聲明不服），上訴人應再給付被上訴人自95年7月21日起至返還土地之日止按年支付86,250元計算之損害金。
⒊前二項請求被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒋追加之訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）本件坐落台中市○區○○段○○○○○○○○號面積72平方公尺之土地（下稱系爭土地）係被上訴人所有，惟其中系爭土地Ｂ部分面積47平方公尺之土地，為上訴人無權占用並搭建鋼筋混凝土蓋鐵架烤漆板建物（下稱系爭建物）居住使用，被上訴人曾多次請求上訴人拆遷系爭建物，然上訴人均未置理。為此，爰依民法第767條前段、中段之規定，請求應拆除系爭建物並將該部分土地返還與被上訴人。又上訴人無權占用被上訴人系爭土地，使被上訴人受有相當於租金之損害，並依民法第179條及民法第184條規定，請求上訴人自95年7月21日起至交還該部分土地之日止，按年以系爭土地公告現值每平方公尺34,500元，年息百分之十計算之損害金162,150元。
（二）本件被上訴人與訴外人國有財產局臺灣中區辦事處（下稱國有財產局）所簽定系爭土地之買賣屬一般買賣契約，與行政行為無涉，是以，上訴人聲請停止訴訟程序與要件不符亦無必要。而上訴人亦已自認未向國有財產局承租系爭土地，自無土地法第104條規定具物權效力之優先承買權。故上訴人抗辯國有財產局同意被上訴人買受系爭土地之行政行為有瑕疵，實有誤會；況土地權利之登記縱使存有無效之原因，尚須依法塗銷登記後，方能排除被上訴人權利之行使等語。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）國有財產局之土地標售行為屬私經濟行政，被上訴人與國有財產局就系爭土地之買賣即為私法行為，非公法上之行政處分，則上訴人提起之行政訴訟並不影響本案請求，縱行政救濟成立，亦係上訴人得否另行請求國家賠償之問題，不致使被上訴人無向上訴人主張無權占有之餘地。
（二）上訴人於原審96年9月5日之勘驗筆錄中，業已自認有管理、使用系爭建物之事實；上訴人上訴後改稱未搭建、所有、占用系爭建物；倘上訴人欲撤銷自認，應就系爭建物非其所有及未使用之事實提出證明。又上訴人所有台中市○○○路○○號建物座落在台中市○區○○段122-14、122-17、122-18地號土地上，同地段230-426地號亦為上訴人所有，上訴人以圍牆將其所有前揭230-426、122-14、122-1
7、122-18地號土地與被上訴人所有系爭土地圍住，即系爭土地位於上訴人所有之台中市○○○路○○號門牌內，且唯一出入口為面臨育才北路之大門，而系爭土地既遭上訴人以圍牆隔離，並非不特定人可以隨意進出使用，即可證系爭房地由上訴人管理、使用中，上訴人辯稱未為使用占用系爭土地，實非事實。再，上訴人之主張顯非屬事實上及法律上陳述之補充，應為民事訴訟法第447條所指之新攻擊或防禦方法，於原審即生失權效果，被上訴人亦不同意上訴人為上訴之變更、追加，上訴人自不得再為主張。
三、被上訴人於本院追加主張略以：系爭土地如附圖所示Ａ部分土地，亦為上訴人無權占有使用，被上訴人亦得依物上求權不當得利及侵權行為賠償請求權，請求被上訴人交還Ａ部分之土地；並自95年7月21日起至返還Ａ部分土地之日止，按年支付86,250元計算之損害金。
四、上訴人於原審答辯略以：上訴人對於占用系爭土地之事實不爭執，惟被上訴人所有者係於93年9月27日由臺中市○區○○段230之32地號土地分割殘存剩餘之畸零地，其申請承購公有畸零地即系爭土地，乃違反國有財產法第49條第3項及財政部79年1月11日臺財產二字第79000401號函示，故該作業程序實有瑕疵，依民法第71條前段規定為無效，並請法院停止民事訴訟程序，以利上訴人循行政爭訟提起對上開違法行政行為之救濟。況，上訴人自87年10月前即已興建房舍久居於此，非故意占用系爭土地，上訴人乃事後知悉系爭土地已由被上訴人依前開作業程序向國有財產局買受，上訴人多年欲向國有財產局申請承租或承購系爭土地，惟國有財產局稱系爭土地為水利地不能承租，上訴人不諳法令或不合當時法令致未能如願，上訴人願購買系爭土地或以交換土地解決爭議。再者，前開被上訴人與國有財產局間之買賣未經公開招標，亦未先行通知已有系爭建物多年之上訴人，致被上訴人違法以小畸零地併購公有土地，亦有侵害上訴人之優先承買權等語。
五、上訴人於97年1月2日上訴理由陳述略以：上訴人早於50年前即在系爭土地上申裝電錶，實際住居其上，並向國有財產局申請承租該地而遭拒，嗣國有財產局未詢及上訴人，即將系爭土地轉讓與被上訴人，且未踐行相關正當程序，顯有未洽，刻正進行行政訴訟。依行政訴訟法之規定，倘上開轉讓行為確定違法，被上訴人即無向上訴人主張無權占有之餘地，更無從主張不當得利返還，行政爭訟結果顯影響民事訴訟之判決，原審未裁定停止訴訟，逕予判決，顯為速斷。
六、上訴人嗣於97年5月7日上訴理由狀陳述略以：上訴人從未於系爭土地上搭建任何建物，依本院97年7月25日之現場勘驗亦可知，系爭建物內之堆置物均為辦公用品設備，上訴人乃彰化縣明道大學校務發展處處長、副教授，根本用不到此等設備，且上訴人4、5年前方從美國歸國，更不可能長期占用系爭建物，顯見上訴人確無占用事實；又，上訴人因不諳法律，而於原審稱對占用事實無意見，究非指上訴人於系爭土地搭建系爭建物並占用。依最高法院95年台上字第1834號、79年上易字第767號民事判決與同院79年度第1次民事庭會議決議意旨，被上訴人之起訴是否有權利保護之必要，法院應職權命其舉證，惟上訴人遍閱全卷，未見被上訴人有何證明上訴人於系爭土地上搭建系爭建物或占用系爭土地之證據，則其起訴是否具有保護之必要，即非無疑。且被上訴人主張Ａ部分土地位於圍牆之內，係上訴人所使用，惟該圍牆非上訴人所建，上訴人亦從未就此自認，系爭土地Ａ部分復非上訴人所占有使用，則被上訴人即應就此負相當舉證責任。
參、本院得心證理由
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，固為民事訴訟法第277條所明定。惟當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；另當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；同法第279條第1項、第280條第1項，亦有明文。
二、本件被上訴人主張系爭土地為其所有，惟遭上訴人所占用，上訴人並於系爭土地如附圖所示Ｂ部分土地上搭建系爭建物居住使用，被上訴人曾多次請求上訴人拆遷系爭建物，惟上訴人均未置理等事實，業據被上訴人提出與所述情節相符之臺中法院郵局第10298號與大里郵局第510號存證信函影本各1○○○區○○段230之258地號土地登記第二類謄本、中正電謄字第109642號地籍圖謄○○○區○○段230之258地號地價第一類謄本等為證（見原審卷第4至6、9至12頁、本院卷第82頁）。並據原審勘驗現場，制有勘驗筆錄及囑託臺中市中正地政事務所測繪之土地複丈成果圖附卷可證（見原審卷第23至24、26至30頁）。復經本院履勘現場，制有勘驗筆錄及現場照片附卷可參（見本院卷第104至106頁）。且據上訴人於原審96年9月5日勘驗現場時自認：「……系爭土地上座落有鐵皮屋，目前由被告使用，被告稱系爭鐵皮屋是向其母親買受，原來是書房，現在是做為儲藏室使用……」等語（見原審卷第24頁）。上訴人確有占有使用系爭土地Ｂ部分與系爭建物，並為系爭建物所有人之事實，已為上訴人於原審及本院審理中迭次自認或自承在卷（見原審卷第16頁之言詞辯論筆錄、第24頁之勘驗筆錄、第33頁之民事答辯狀、第62頁之申請函、第80頁之行政訴訟起訴狀、第106頁之言詞辯論筆錄、本院卷第5頁之民事上訴理由狀）。揆諸上開條文規定，被上訴人就上訴人自認之上開事實，毋庸舉證，自堪認被上訴人主張之事實為真正。
三、次按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之；民事訴訟法第279條第3項亦定有明文。上訴人嗣於本院辯稱就系爭土地與系爭建物從未占有使用，系爭建物亦非為其所有云云，既並未能提出與事實不符之證明，復為被上訴人所不同意，上訴人即無從撤銷前揭自認。是上訴人嗣於本院所為之抗辯，自不足採。
四、被上訴人復主張系爭土地如附圖所示Ａ部分土地，亦為上訴人無權占有使用等情，雖為上訴人所否認。惟查，上訴人所有台中市○○○路○○號建物座落在台中市○區○○段122-14、122-17、122-18地號土地上，同地段230-426地號亦為上訴人所有，上訴人所有前揭230-426、122-14、122-17、122-18地號土地與被上訴人所有系爭土地均以圍牆與外界隔離，即系爭土地位於上訴人所有之台中市○○○路○○號門牌內，且唯一出入口為面臨育才北路之大門；又系爭建物之出入門，面向系爭Ａ部分，上訴人欲由系爭建物聯外出入，必須經過系爭土地Ａ部分等情，此有被上訴人所提出之上開土地登記簿謄本、地籍圖謄本為證；並經本院履勘現場屬實，制有勘驗筆錄及現場照片附卷可參（見本院卷第104至106頁）。是被上訴人主張上訴人就系爭土地Ａ部分亦有占使用情形，自堪信為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。則以無權占有為原因請求返還所有物之訴，上訴人於被上訴人就其所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實無舉證責任，乃上訴人應就其取得占有係具正當權源之事實證明之，如不能證明，應認被上訴人之請求為有理由。被上訴人主張系爭土地係其所有，遭上訴人無權占有使用；上訴人復未舉證憑以證明其為有權占有，依上說明，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，自可信為真實。
六、上訴人雖以國有財產局將系爭土地轉讓與被上訴人之行為存有瑕疵，致其未能行使優先承買權，刻正進行行政訴訟以資救濟，行政爭訟結果可能影響本案結果等情詞置辯，並提出國有非公用不動產讓售作業程序、私有土地所有權人細分土地以申請合併相鄰公有土地並期以公告土地現值承受公有土地案件處理方式、測整謄字第086523號地籍圖謄○○○區○○段230之32地號土地登記第二類謄本、臺中市畸零地使用規則、航測繪製圖、行政訴訟起訴狀、台灣電力股份有限公司台中區營業處函、占用國有土地使用補償金計算表、切結書等影本各1份、現場照片影本3紙、現場測量照片2紙及被上訴人土地照片影本8紙為憑（見原審卷第34至54、80至84、88至91、85至87、92至93、108至109頁），然此既為被上訴人否認，復益證上訴人確有占有使用系爭土地之事實。又，被上訴人與國有財產局間就系爭土地所簽訂之買賣契約，係依私法即民法所為之一般買賣契約，並非即屬行政處分，該買賣契約之性質應屬私法行為，與公法上之行政處分無涉。則縱上訴人提起行政訴訟救濟，亦無從解消前揭私法上之買賣行為，上訴人執此抗辯，應不可採。上訴人雖另主張有優先承買權云云，然觀諸原審卷附上訴人於96年9月19日所提出之民事答辯狀，上訴人業已自承：「、、、且民多年前欲向國有財產局承租（購）本件土地，均因不暗法令或不合當時法令規定，致不能如願、、、。」（見原審卷第33頁）等語，亦於原審言詞辯論時稱：「、、、被告也曾經向國有財產局表示要承租，但是國有財產局答稱這是水利地不能承租。、、、」（見原審卷第106頁），可知上訴人就從未向國有財產局承租得系爭土地之事實並不爭執，上訴人既非承租人，即無土地法第104條第1項規定優先承買權之適用，上訴人執此抗辯，亦無足採。況且，據上訴人陳報之國有財產局96年10月18日台財產中處字第0960024422號函（本院卷第50頁）之說明，被上訴人與該局間之讓售行為並無不法，上訴人與該局間亦無租賃關係，上訴人係無權占用，並無優先承買權之適用，顯見上訴人之抗辯，委無足採。上訴人縱已另行提起行政處分救濟，然因其結果並不影響本案被上訴人之請求，本件即無停止訴訟之必要。上訴人所為既屬無權占有，則被上訴人基於物上請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地Ｂ部分上之系爭建物拆除，並返還系爭土地Ａ、Ｂ部分，即於法有據，應予准許。
七、再按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，此為民法第179條所明文揭示。另按，依不當得利法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，復有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。又按土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。而租用基地建築房屋基地租金之計算，則依土地法第105條準用第97條之規定。本件上訴人無任何占有權源，卻仍繼續占有系爭土地，上訴人占有系爭土地即無法律上原因，且受有利益，與被上訴人受損害間自有因果關係，合於民法第179條所規定之不當得利，參諸前開說明，被上訴人向上訴人請求給付相當於租金之不當得利，即屬有據。查，被上訴人係於94年5月25日因買賣移轉登記取得系爭土地所有權，有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷第5頁），則被上訴人請求上訴人應自95年7月21日起給付原告相當於租金之不當得利，亦屬有據。
再查，系爭土地93年1月之申報地價為每平方公尺6318.4元；96年1月之申報地價為每平方公尺7,600元，有被上訴人提出之土地登記謄本與土地申報地價查詢結果可稽（見原審卷第5頁、本院卷第83頁）。系爭土地位處台中市一中商圈，鄰近中友百貨、台中一中，生活堪稱便利；此有被上訴人所提出系爭土地同圍市景圖可證（見本院卷第54、55頁），並據本院勘驗現場，制有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第104頁反面）。本院審斟酌上情及上訴人占用系爭土地僅供自用，使用之附加價值低，認以按申報地價年息7％計算本件損害賠償，較為允當。則上訴人自95年7月21日起至95年12月止之之不當得利金額應為：系爭土地Ａ部分：6318.4元×25平方公尺×7％÷365×164＝4,968元（元以下四捨五入）；系爭土地Ｂ部分：6318.4元×47平方公尺×7％÷365×164＝9,340元。上訴人自96年1月起至交還系爭土地之日止，每年之不當得利金額應為：系爭土地Ａ部分7,600元×25平方公尺×7％＝13,300元、系爭土地Ｂ部分7,600元×47平方公尺×7％＝25,004元。
八、綜上所陳，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，為可採信；上訴人所辯，委無足採。則被上訴人依民法物上請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示Ｂ斜線部分面積47平方公尺之鋼筋混凝土蓋鐵架烤漆板建物拆除，並將該部分土地返還與被上訴人，為有理由，應予准許；被上訴人並依不當得利規定，就Ｂ部分土地，請求上訴人給付自
95 年7月21日起至95年12月止之不當得利金額9,340元及自96年1月起至交還Ｂ部分土地之日止，每年之不當得利金額25,00 4元；為有理由，應予准許。逾此範圍金額之請求，尚屬無據，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，依兩造陳明，分別酌定擔保金額為准免假執行之宣告，均無不合。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院追加請求上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分交還與被上訴人；並就Ａ部分土地，給付被上訴人自95年7月21日起至95年12月止之不當得利金額4,968元及自96年1月起至交還Ａ部分土地之日止，每年之不當得利金額13,300元、為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應駁回之。又被上訴人追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。而被上訴人追加之訴勝訴部分，本院判決上訴人應給付之金額未逾新台幣150 萬元，本判決一經宣示即告確定，毋庸宣告假執行，是以，被上訴人聲請此部分之假執行即無必要，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或舉證，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，附此說明。
十、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人乙○○追加之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
上訴人甲○○得上訴。
被上訴人乙○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
Ａ