臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上國字第3號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 劉鈞男 律師被 上訴人 臺中縣警察局法定代理人 乙○○訴訟代理人 周平凡 律師複 代理人 廖志祥 律師
丙○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國97年01月31日臺灣臺中地方法院96年度重國字第7 號第一審判決提起上訴，本院於97年12月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應賠償上訴人醫療費新台幣（下同）肆萬肆仟伍佰伍拾壹元、喪葬費肆拾壹萬貳仟伍佰元、扶養費貳佰零參萬陸仟壹佰參拾陸元、慰撫金參佰萬元，並均自民國96年2月9日起至賠償日止，按年利率5%計算利息。㈢第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請宣告准予假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠關於上訴人甲○○○對於被上訴人所屬之警官游官寶、趙元
君涉嫌業務過失致死案件，業已依刑事訴訟法第260條第1項第1 款對於不起訴處分已確定案件如有發現新事實或新證據者，得對同一案件再行起訴之規定，再行提出告訴，並獲台中地方法院檢察署以97年度他字第548 號（珍股）偵辦在案，首予敘明。
㈡上訴人甲○○○對於游官寶、趙元君二人所為對於警械使用
條例有違誤之處，尤其對於被害人石昀坤射擊前，有無「告知身份」，及被害人石昀坤有無取出黑色克拉克手槍，朝游官寶作勢射擊等事實均認有待商榷。故被上訴人所屬之警官游官寶、趙元君在使用槍械顯已達疏未注意情事。
㈢被上訴人台中縣警察局向臺灣臺中地方法院檢察署聲請94年
度警聲搜字第4040號，經過顯有瑕疵。1.秘密證人A1檢舉筆錄中所指石昀坤所使用電話為 0000-000000，按石昀坤所使用電話分別為市話00-00000000、行動0000-000000。況且，附案之通話譯文表中均無0000-000000，或0000-000000內容。足證A1秘密證人所稱不實，警方及檢方均未詳酌審查。2.警方檢附之石昀坤與石昀東等二人涉嫌槍砲及毒品案蒐證照片，時間為94.11.22，其中之人亦非石昀坤。3.卷查警方向臺灣臺中地方法院檢察署及法院刑庭聲請搜索票內均無年月日，尤其檢察官審查結果欄內均無年月日，但竟在許可項中勾許可。顯有違背一般聲請流程，甚至令人置疑者，檢察官有無核可？4.關於警方在94.11.29函檢還之94年聲搜字第4508號搜索票文內，不但未提被害人石昀坤開槍拒捕之事，竟文內表示「已擊發彈殼2 枚」，此亦為商榷之處。5.卷查台中縣警察局刑事警察大隊扣押筆錄姓名：石昀東，但在執行經過情形，其他項竟記載：犯嫌石昀東因執有改造手槍，拒絕警方盤查搜查，開車衝撞後逃脫現場，因體力不支撞至上開執行處所之陸橋墩。又在受執行人書石昀東已死亡。而執行人又為吳連春，湯恩民，游官寶。6.卷查偵查報告，內偵查時間為94.10.25至95.11.23，僅有石昀東與人通話紀錄，並無石昀坤通與「阿姐」通話紀錄。足證該偵查報告顯違誤。尤令人置疑，法院核發之搜索票為94.10.27至94.10.28，為何不在其間執行搜索票行為，而偵查報告又係在94.11.23，此足證警方對搜索石昀坤之行為顯有違誤，不適法。7.上開令人置疑之處，均請參閱臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷94年警聲搜字第4040號案卷。
㈣被害人石昀坤究有無持扣案之克拉克手槍及朝游官寶開槍射
擊乙發，令人置疑。依據游官寶在檢察官95.03.24上午9.16偵查中供述：「是，到車子的左前方的時候，我們有四目相交，我和他四目相交的時候，我就大喊「警察、下車」，然後石昀坤就將槍拿出來比，我就大喊有槍，趙元君就在後方開了第一槍，我認為我的生命會有立即危險，我就打算開槍，這時石昀坤就立即倒車，我就被他拖、拉著，這個同時我就開了槍，我絕對不是要打他要害，那是因為他開著車拖、拉著我，我才開了槍防衛自己的生命」。而其先前95.01.20則供述：「我是在第一現場即臺中市○○路○○○○○號或191-4號前面，我當時看到石昀坤回到此一現場，我繞過去到他的車子旁邊的駕駛座，我先看到他手上拿槍比出來，我並喝令他先下車，他已經拿著槍對著我，因為他在倒車，所以我有被他拖了一下，所以我也不確定是我擊發的還是走火的，因為我被拖、擊發幾乎是同一個時間」、「所以說有可能是槍枝走火。當時我已經重心不穩了，所以我也沒有辦法確定那一槍射擊的方式為何」。又94.11.25報告中「於同一時間江嫌下車後車門尚未關上時，職向石嫌表明身份並喝令其熄火下，詎料該嫌竟自身體右側取出一把黑色手槍（右手持槍左手握方向盤），向職並作勢射擊，職見狀即大喊：「有槍！」，立即閃身以右手拔槍（槍向下）警戒，並以左手開啟駕駛座車門（當時車窗緊閉）欲打開車門制石嫌」。94.11.28偵查中供述「我就先下車停在死者車子右側後方約二部車的距離，我就徒步從車子的右後方潛行至車子的左前方的駕駛座旁邊，我就說警察下車，我就看到死者從右邊拿出一把槍對著我，是用右手拿的，我就馬上大喊有槍」。但趙元君在
94.11.28偵查中供述：「游官寶先下車從死者的車子右側後方前進到死者駕駛座的地方，游官寶說警察下車，結果死者並沒有聽從，游官寶就馬上大喊有槍，我就馬上空鳴槍警告，那時死者的車子先直直的退出來，我要往前的時候，瞬間我看到阿寶那邊有火光、玻璃碎掉的聲音、槍聲，我看到阿寶彈開，我直覺覺得有人開槍，直覺我是覺得死者開槍，那時他持續開車往後退，我就前進，我為了怕他逃逸，我就朝死者的車子的左前輪開了一槍，然後我已經轉到我的正面，我就看到死者向右側著身，右手拿槍對著我，在情況急迫下，我就向後閃避，我為了要防衛自己而且我以為游官寶已經中槍了，我就朝死者開槍，開了二槍」。94.11.25報告中記載「詎料該嫌竟右手持槍朝職之方向側右身快速倒車，職為逸遭撞及遭石嫌槍擊危害，於急迫間閃避後退時，遂朝該車再射擊二發後倒地，致職左前臂擦挫傷」。依據游官寶及趙元君二人所述均不相同，石昀坤究竟舉槍朝何人？檢察官漏未審酌。亦違檢察官應盡調查之能事。且亦足證石昀坤未曾有持槍及射擊之情事。假定游官寶及趙元君二人供述見石昀坤以右手持槍朝他二人之一話，依常理自應槍上有石昀坤指紋，為何內政府警政署刑事警察局鑑定報告書95.05.10刑發字第0950061149號鑑驗結果：本案證據未驗出足資比對結果，無法與石嫌比對。簡言之，該槍並無石昀坤指紋，足證該槍並非石昀坤持有，此亦證明石昀坤身上並無所謂扣案之槍。故台中縣警察局現場勘查報告竟書「警匪槍戰」所謂槍戰乃雙方均有開槍，而本案均係警方朝石昀坤開槍，何況石昀坤根本無槍，怎有警匪槍戰之說，檢察官對此亦漏未慎審查證。
㈤至游官寶及趙元君供述有向石昀坤表示警員身份乙節，均係
虛偽之詞，有江昇宗之證詞可資佐證。檢察官對此重大事實亦未予審慎查證。尤其石昀坤有無販毒及持槍之事證亦未調查，即遽予對游官寶、趙元君二人為不起訴之處分，自令人置疑。
㈥依警械使用條例規定而使用警械，必須具備下列要件「一、
使用警械之時機，要符合警械使用條例第3、4條所規定之情形。二、使用警械要合乎同條例第6 條所規定之「比例原則」，不得逾越必要程度。三、須符合同條例第7至第9條所規定之應注意事項。次按警察人員執行職務時遇有警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時（修正前則規定警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受危害或脅迫時）；又警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度」、「91年06月26日修正之警械使用條例第4 條第1項第5款、第6條、第8條分別訂有明文」。尚無攻擊行為，對其或其他在場之警員之身體、生命、自由、裝備並無立即且明顯之危險，依上開警械使用條例規定，自非使用警槍之正確時機」。而石昀坤並無持槍對游官寶、趙元君，「自有違反上開警械使用條例之規定甚明。亦即游官寶、趙元君逕行朝石昀坤開槍，自有違反上開警械使用條例規定甚明。核游官寶、趙元君二人自應注意上開警械條例之規定。謹慎使用槍械，且依當時亦無不能注意之情事。游官寶、趙元君二人竟疏未注意及此，而貿然朝石昀坤開槍致死結果間並具有相當因果關係，游官寶、趙元君對石昀坤之刑責，已臻明確，自應依法論科，而被上訴人自應負國賠之責。
㈦按國家賠償法第11條第1 項對於賠償義務機關拒絕賠償，請
求權人得提起損害賠償之訴。惟該第6 條：國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者適用其他法律。按警械使用條例第11條第2 項規定：警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因而致人受傷，死亡或財產損失者，由各該政府支付醫療費，慰撫金，補償金或喪葬費。其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。上訴人認游官寶、趙元君對石昀坤死亡，仍違反上開條例而被上訴人自應負上開賠償責任。
㈧依民法第184條第1項前段規定「因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任」。故上訴人請求之醫藥費為新台幣肆萬伍仟零壹拾玖元正。依民法第192條第1項規定：
不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費，亦應負損害賠償責任。故原告請求之殯葬費為肆拾壹萬貳仟伍佰元正。並無被上訴人在96.8.22及96.8.30答辯狀所載之事，予以否認。又依民法第192條第2項規定：被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。上訴人請求扶養費為陸佰零柒萬貳仟肆佰零玖元正。現上訴人甲○○○共有二子二女，其中一子石盷東因被害人身亡所經營平安汽車輪胎行業已停業，無扶養能力，一女已婚，一女未婚，經濟能力尚可，然上訴人甲○○○仍以上開請求扶養費新台幣陸佰零柒萬貳仟肆佰零玖元之三分之一即貳佰零參萬陸仟壹佰參拾陸元。關於被上訴人主張上訴人有三棟房屋乙事，顯有出入，按房屋之土地係向台中市府承租。再依民法第
194 條規定：不法侵害他人致死者，被害人之父母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，上訴人請求慰撫金為參佰萬元正。
㈨關於原判決認為警察人員使用警械違反使用條例，應優先適
用警械使用條例第11條第2 項之特別規定，上訴人無從依據國家賠償法第2條第2項請求被被上訴人賠償乙節，實乃誤會。按「警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費」、「警察人員依本條例使用警械之行為，為依法令之行為」。警械使用條例第11條第1 項、第12條分別定有明文，並不會成立侵權行為，是警械使用條例第11條第1 項之規定係國家補償責任，與國家賠償法第2條第1項須以公務員成立侵權行為為前提不同，警械使用條例並非國家賠償法之特別規定，應予敘明。
㈩綜上所述，被害人石昀坤既無販毒及持槍之直接間接證據，
竟為游官寶、趙元君無故開槍射擊致死，尚難認為被害人石昀坤已對游官寶、趙元君造成急迫之危險情事，實無符合使用警用槍械之正當性時機。游官寶及趙元君自有違反警械使用條例相關規定。此外，案發現場之實際過程亦不合，應非事實。職是，被害人石昀坤遭游官寶、趙元君無故槍殺自應負刑責及國家賠償責任。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人所屬員警游官寶、趙元君二人執行職務使用警械合
於警械使用條例規定，並無不法。查游官寶、趙元君二人執行本件勤務，係因被上訴人所屬刑事警察大隊偵一隊接獲線報指稱「石昀坤涉嫌持有槍械」，於94年11月24日17時許，由偵一隊小隊長吳連春、黃琨佑、偵查佐黃國興與游官寶、趙元君二人及和平分局偵查隊小隊長湯恩民、偵查佐謝俊傑等人，持台灣台中地方法院核發之搜索票，共同前往臺中市○區○○路○○○○○ 號右方80公尺處埋伏等候石昀坤返回住處，此經原審依職權調取台灣台中地方法院94年度聲搜字第4508號毒品危害防制條例等案件卷宗審閱無誤。故被上訴人所屬員警游、趙二人係依法執行搜索職務無訛。
㈡按警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用
警刀或槍械：一、為避免非常變故，維持社會治安時。二、騷動行為足以擾亂社會治安時。三、依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。四、警察人員所防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時。五、警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時。六、持有兇器有滋事之虞者，已受警察人員告誡拋棄，仍不聽從時。七、有前條第一款、第二款之情形，非使用警刀、槍械不足以制止時。警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度。警察人員使用警械時，如非情況急迫，應注意勿傷及其人致命之部位。警察人員依本條例使用警械之行為，為依法令之行為。警械使用條例第4條第1項、第6條、第9條、第12條分別定有明文。經查：1.本件事發經過，依據游官寶於偵查中供稱：「到車子的左前方的時候，我們有四目相交，我和他四目相交的時候，我就大喊『警察、下車』，然後石昀坤就將槍拿出來比，我就大喊有槍，趙元君就在後方開了第一槍，我認為我的生命會有立即危險，我就打算開槍，這時石昀坤就立即倒車，我就被他拖、拉箸，這個同時我就開了槍，我絕對不是要打他要害，那是因為他開著車拖、拉著我，我才開了槍防衛自己的生命」、「我是在第一現場即臺中市○○路l9l-3 號或-4號前面，我當時看到石昀坤回到此一現場，我繞過去到他的車子旁邊的駕駛座，我先看到他手上拿槍比出來，我並喝令他先下車，他已經拿著槍對著我，因為他在倒車，所以我有被他拖了一下，所以我也不確定是我擊發的還是走火的，因為我被拖、擊發幾乎是同一個時間」、「我先下車停在死者車子右側後方約二部車的距離，我就徒步從車子的右後方潛行至車子的左前方的駕駛座旁邊，我就說警察下車，我就看到死者從右邊拿出一把槍對著我，是用右手拿的，我就馬上大喊有槍」等語；暨趙元君供述：「游官寶先下車從死者的車子右側後方前進到死者駕駛座的，游官寶說警察下車，結果死者並沒有聽從，游官寶就馬上大喊有槍，我就馬上空鳴槍警告，那時死者的車子先直直的退出來，我要往前的時候，瞬間我看到阿寶那邊有火光、玻璃碎掉的聲音、槍聲，我看到阿寶彈開，我直覺覺得有人開槍，直覺我是覺得死者開槍，那時他持續開車往後退，我就前進，我為了怕他逃逸，裁就朝死者的車子的左前輪開了一槍，然後我已經轉到我的正面，我就看到死者向右側著身，右手拿槍對著我，在情況急迫下，我就向後閃避，我為了要防衛自己而且我以為游官寶已經中槍了，我就朝死者開槍，開了二槍」等語。經核其二人對於游官寶先到石昀坤車子左前方，大喊「警察、下車」，繼而游官寶大喊有槍，趙元君旋在後方對空鳴槍，其後石昀坤倒車拖、拉，游官寶因而鳴槍，並同時倒地，石昀坤又倒車迴旋到趙元君面前，石昀坤當持仍持槍，趙元君因而連開三槍還擊，且並未對石昀坤的要害射擊之經過，陳述互核一致。再依游、趙二人上開所述，游官寶於執行上開勤務時共擊發1發子彈，趙元君共擊發4發子彈，而石昀坤頭部取出之子彈證實為游官寶之警用手槍所擊發，案發地點台中市○區○○路○○○○○ 號前，所拾得之彈殼4顆及彈頭1顆，為趙元君所保管之警用手槍所擊發，有清查彈藥報告及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可憑。故其二人陳述之擊發子彈數目，與卷證相符。另檢察官於第一現場訊問之民眾羅裕程證稱在第一現場先聽到一聲槍聲，隔三秒聽到第二聲槍聲，再約一秒聽到連續三聲槍聲等語，證人張戀卿亦為相同之證述，均與游官寶、趙元君二人所供及消耗之子彈數量相符。足證游、趙元君二人供述實在。至證人江昇宗雖稱未見死者石昀坤有攜帶任何手槍、並未聽見警察表明身分一節，惟江昇宗搭乘死者石昀坤之小貨車到達第一現場後，隨即下車，並未目睹游官寶由小貨車右後方潛行靠近駕駛座左側旁，向石昀坤表明警察身分之經過，此為江昇宗所自承，則其對下車後發生之事自然也無從知悉，上訴人徒憑其證詞，即懷疑游官寶執行職務並未表明警察身分及石昀坤無取槍之行為云云，不無誤會。
㈢綜上，本件事發經過，係游、趙二人依法執行搜索勤務時，
經游官寶先至石昀坤左前車門處，向石昀坤表明警察身分，豈料死者石昀坤竟自身體右側取出一把手槍朝向游官寶作勢射擊，游官寶見狀立即大喊有槍並拔槍警戒，趙元君聽聞游官寶之示警立即在旁對空鳴槍制止，惟死者石昀坤竟瞬間猛烈向右後方迴旋倒車，游官寶當時因身體遭該車倒車衝撞、拖拉，而鳴槍並同時倒地；其後，石昀坤於倒車當中，竟欲撞擊在旁之趙元君，並作勢對趙元君開槍射擊，趙元君於向後閃避中，持警用手槍朝左前車輪方向射擊1 發，左前車門方向射擊2發。另外，死者石昀坤所持克拉克手槍1把及子彈
4 顆，經鑑定為具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局槍彈在卷可參。在前揭情況下，當石昀坤於車內突然掏出具殺傷力之槍械情形下，實難期執勤員警能不考慮先採取反制行動，以確保性命安危甚明，故石昀坤既先持槍作勢設擊，已經使游、趙二人可以合理認知到生命安全會遭受極大危害，則游官寶在生命安全受危害之虞，因情況急迫，遂持警用手槍朝車窗方向射擊1 發，趙元君亦於自己生命安全受危害之虞，且情況急迫時，持警用手槍朝左前車輪方向射擊1 發、左前車門方向射擊2 發，均堪認其槍械之使用，已符合警械使用條例第4 條之規定，且依當時情況危急，游官寶因身體遭該車倒車衝撞、拖拉而鳴槍並同時倒地，而趙元君則於石昀坤倒車欲對之撞擊及作勢開槍射擊時，持槍朝石昀坤非要害部位射擊，堪認其使用槍械，均未逾越必要程度，亦無並未注意勿傷人致命部位之情事。上訴人主張游官寶、趙元君使用槍械違反警械使用條例之規定，應非可取。
㈣警察人員使用警械違反警械使用條例，應優先適用警械使用
條例第11條第2 項之特別規定，上訴人無從依據國家賠償法第2條第2項請求被上訴人賠償。按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法2條第2項定有明文。惟按國家賠償法第6 條規定：國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。而警械使用條例第11條第
2 項規定：警察人員於執行職務使用警械違反警械使用條例，因而致人傷亡或財產損失時，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。此為具有警察身分之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任及範圍之特別規定，於此類事件，其適用應優先於國家賠償法第2條、第5條、民法第192 條第1、2項、第194條之規定（最高法院94年臺上字第672號民事判決意旨參照）。
㈤被上訴人所屬員警游官寶、趙元君，於執行職務使用警械時
，縱有違反警械使用條例，依據上揭最高法院見解，本件亦應優先適用同條例第11條第2 項規定。上訴人上訴理由仍一再主張被告應依國家賠償法第2 條前段負國家賠償責任，實不無誤會。矧國家賠償法第2 條前段，既以公務員執行職務行使公權力時，有故意或過失，致不法侵害人民自由或權利，方須負國家賠償責任，而游、趙二人使用槍械合於警械使用條例規定，業如前述，其二人所為，依同條例第12條及刑法第21條規定，既屬法律明定不予處罰之依法令行為，即可阻卻違法性。故上訴人依據國家賠償法第2 條所為請求部分，顯屬無據。上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、上訴人主張：上訴人之子石昀坤於94年11月24日18時40分許，駕駛車號00-0000 號自小貨車返回公司臺中市○區○○路○○○○○ 號，突遭著便衣之臺中縣警察局刑事警察大隊偵一隊偵查佐游官寶持警用手槍射擊子彈一發而擊中左側頸部，石昀坤倒車時，又遭另一偵查佐趙元君持警用手槍朝左前車輪方向射擊子彈一發、左前車門方向射擊兩發，其中一發擊中石昀坤左胸外側近在左腋下。石昀坤朝進化路駛走途中，因身體負傷在台中市○○街與進德路口撞及陸橋橋墩，致顱骨粉碎性骨折及眼框上骨折，經中國醫藥大學附設醫院急救不治死亡。因游官寶、趙元君二人使用警械確有違反警械使用條例規定，並與死亡結果有相當因果關係，被上訴人自應負國家賠償之責，上訴人依法向被上訴人請求賠償，惟遭被上訴人拒絕。為此乃提起本訴，請求被上訴人賠償上訴人醫藥費44,551元、殯葬費412,500元、扶養費6,072,409元、精神慰撫金3,000,000 元，並均自96年2月9日起至賠償日止，按年利率5%計算利息。
二、被上訴人則以：被上訴人機關偵查佐游官寶、趙元君二人，乃因於依法執行職務時，生命身體有受危害之虞，不得已方為使用警械，又當時被害人石昀坤突於車內掏出具有殺傷力之克拉克手槍，不僅妨害被上訴人機關之人員行使國家公權力，致其陷於高度喪命風險之下，依警械使用條例相關規定使用警械，自屬於刑法第21條所規定依法令之行為，應認其行為具備阻卻違法事由而不罰，此經臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11840 號為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署95年度上聲議字第842 號駁回再議確定。而國家賠償法第2條第2項明定以公權力之行使必屬不法（違法）為要件，上訴人提起國家賠償與國家賠償法之要件有違。又依警械使用條例第11條第2 項規定：警察人員於執行職務使用警械違反警械使用條例，因而致人傷亡或財產損失時，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。此為具有警察身分之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任及範圍之特別規定，於此類事件，其適用應優先於國家賠償法第2條、第5條、民法第192條第1、2項、第194條之規定（最高法院94年臺上字第672 號民事判決意旨參照）。故上訴人依據國家賠償法第2 條請求國家賠償，為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於上訴人之子石昀坤於94年11月24日18時40分許，駕駛QP-3769 號自小貨車回臺中市○○路○○○○○ 號前時，因被上訴人所屬偵查佐游官寶、趙元君二人使用警械，傷及其左側頸部、左胸外側近左腋下，致石昀坤負傷駕車逃脫現場時撞及陸橋橋墩，造成顱骨粉碎性骨折及眼框上骨折，經送醫急救不治，於20時05分死亡。而游官寶、趙元君涉犯刑事殺人罪嫌部份，經臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11840 號為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署95年度上聲議字第842 號駁回再議，且經聲請交付審判，亦為原審法院刑事庭以95聲判字第32、33號駁回。上訴人嗣向被上訴人請求國家賠償，亦遭被上訴人拒絕之事實，均未有爭執，自得採為判決認定事實之基礎。惟就上訴人主張被上訴人所屬員警游官寶、趙元君二人使用警械，有違反警械使用條例規定，並與石昀坤之死亡有相當因果關係，被上訴人應依國家賠償法第2 條負賠償之責，則為被上訴人所否認，並以前情抗辯。
四、被上訴人所屬員警游官寶、趙元君二人執行本件勤務，係因臺中縣警察局刑事警察大隊偵一隊接獲線報指稱「石昀坤涉嫌持有槍械」，於94年11月24日17時許，由偵一隊小隊長吳連春、黃琨佑、偵查佐黃國興與被上訴人游官寶、趙元君二人及和平分局偵查隊小隊長湯恩民、偵查佐謝俊傑等共七人，持原審法院所核發之搜索票，共同前往臺中市○區○○路○○○○○ 號右方80公尺處埋伏等候石昀坤返回住處，此有該院94年度聲搜字第4508號毒品危害防制條例等案卷可證。上訴人雖以：本件搜索票聲請書無審查日期、受執行人係石昀坤或石昀東有疑義、聲請書記載「請准予核發10月27日至10月28日之搜索票」日期不符、檢還之搜索票未提及石昀坤開槍拒捕、扣押物品目表記載「已擊發彈殼」為由，認其聲請搜索票過程顯有瑕疵。然依據前開卷證，檢察官及法官許可日期均為94年11月24日，法官准予搜索日期至94年11月25日24時止，又扣押筆錄記載受執行人「石昀東」、「犯嫌石昀東因執有改造手槍，拒絕警方盤查搜索，開車衝撞後逃脫現場，因體力不支撞至上開執行處所之陸橋墩，受執行人石昀東已死亡」，係將石昀坤誤載為石昀東之顯然錯誤，並不影響搜索之合法性。另依刑事訴訟法第128 條之1第2項規定：司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。而法院審核搜索票之聲請，其目的僅在判斷有無實施證據保全或強制處分之必要。搜索審查程序並非認定被上訴人有無犯罪之實體審判程序，且因搜索具有急迫性及隱密性，應立即處理，除審查內容不得公開外，又係屬於審判期日外之程序。因此，其證據法則無庸嚴格證明，以行自由證明為已足，亦即如經綜合判斷，具有一定可信度之傳聞、傳述，亦得據為聲請之依據，不適用傳聞法則，故關於民眾具名或匿名之檢舉、證人個人意見或推測之詞、性格證據（被告之前科）等，均非不得作為判斷之依據，且法官核發搜索票之心證程度，亦無須達到毫無合理懷疑之確信程度。上訴人指摘：卷內無石昀坤與他人通話紀錄、無石昀坤照片、秘密證人指述不可採等情，僅屬石昀坤涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，事證是否明確之另一問題，依上開說明，不影響搜索之合法性，故上訴人所指上情，均與本件搜索程序是否合法無涉，應認游官寶、趙元君係依法執行搜索職務。又依石昀坤相驗屍體證明書及解剖鑑定報告記載，石昀坤頸部有一處子彈射入孔，射入後傷及頸部的皮下組織形成大量出血，並造成顱骨下方有局部的骨折，最後彈頭停留在右側的蝶骨下方；左胸部外側近左腋下，有子彈射入孔，射入後傷及左胸部皮下組織及肌肉組織，子彈未射入左胸腔內，最後由左側鎖骨區射出，不是致死原因；前額部有嚴重的挫傷及玻璃擦傷痕，並造成顱骨粉碎性骨折及眼眶上方骨折，為車輛撞擊所造成；然顱內已無發見有大量的出血，可研判之前已大量出血過；胸部有挫傷並造成肋骨骨折及兩側肺臟局部挫傷、出血，亦為車輛撞擊造成；對死因的論斷，死者其主要死亡原因，是因左側頸部槍彈創傷，傷及頸部血管，形成失血過多，而頭部亦因車輛撞擊造成嚴重損傷，胸部亦有挫傷，對死亡的過程有加乘的作用，且其車禍的造成是因身體中彈後休克所形成，子彈無傷及體內重要器官，如腦部、心臟、肺臟、肝臟等，所以中彈後不會立即死亡；另如果只是單純車禍造成如此的外傷，可能不會在如此短暫時間內死亡，但往後亦有很高的機會，會有死亡的結果。再自石昀坤頭部取出之子彈，經彈道比對，證實為游官寶之警用手槍（槍號：VBE9363 號）所擊發；其餘彈殼4顆及彈頭1顆於案發地點台中市○區○○路○○○○○ 號前拾得，為趙元君所保管之警用手槍（槍號：TVA7522 號）所擊發，則有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可稽。是堪認游官寶所擊發之子彈1 發，係擊傷石昀坤頸部而留存於其頭部，並為石昀坤死亡之主因。而趙元君所擊發子彈4發，其中1發擊中石昀坤之左胸部外側近左腋下，惟非致死原因，其餘3 發子彈並未擊中石昀坤。又本件事實經過，依據游官寶於偵查中供稱：「到車子的左前方的時候，我們有四目相交，我和他四目相交的時候，我就大喊『警察、下車』，然後石昀坤就將槍拿出來比，我就大喊有槍，趙元君就在後方開了第一槍，我認為我的生命會有立即危險，我就打算開槍，這時石昀坤就立即倒車，我就被他拖、拉箸，這個同時我就開了槍，我絕對不是要打他要害，那是因為他開著車拖、拉著我，我才開了槍防衛自己的生命」、「我是在第一現場即臺中市○○路l9l-3 號或-4號前面，我當時看到石昀坤回到此一現場，我繞過去到他的車子旁邊的駕駛座，我先看到他手上拿槍比出來，我並喝令他先下車，他已經拿著槍對著我，因為他在倒車，所以我有被他拖了一下，所以我也不確定是我擊發的還是走火的，因為我被拖、擊發幾乎是同一個時間」、「我先下車停在死者車子右側後方約二部車的距離，我就徒步從車子的右後方潛行至車子的左前方的駕駛座旁邊，我就說警察下車，我就看到死者從右邊拿出一把槍對著我，是用右手拿的，我就馬上大喊有槍」等語；與趙元君供述：「游官寶先下車從死者的車子右側後方前進到死者駕駛座的，游官寶說警察下車，結果死者並沒有聽從，游官寶就馬上大喊有槍，我就馬上空鳴槍警告，那時死者的車子先直直的退出來，我要往前的時候，瞬間我看到阿寶那邊有火光、玻璃碎掉的聲音、槍聲，我看到阿寶彈開，我直覺覺得有人開槍，直覺我是覺得死者開槍，那時他持續開車往後退，我就前進，我為了怕他逃逸，裁就朝死者的車子的左前輪開了一槍，然後我已經轉到我的正面，我就看到死者向右側著身，右手拿槍對著我，在情況急迫下，我就向後閃避，我為了要防衛自己而且我以為游官寶已經中槍了，我就朝死者開槍，開了二槍」等語。其二人對於游官寶先到石昀坤車子左前方，大喊「警察、下車」，繼而游官寶大喊有槍，趙元君旋在後方對空鳴槍，其後石昀坤倒車拖、拉，游官寶因而鳴槍，並同時倒地，石昀坤又倒車迴旋到趙元君面前，石昀坤當持仍持槍，趙元君因而連開三槍還擊，且並未對石昀坤的要害射擊之經過，陳述互核一致。再依游官寶、趙元君二人上開所述，游官寶於執行上開勤務時共擊發1發子彈，趙元君共擊發4發子彈，而石昀坤頭部取出之子彈證實為游官寶之警用手槍所擊發，案發地點台中市○區○○路○○○○○ 號前，所拾得之彈殼4顆及彈頭1顆，為趙元君所保管之警用手槍所擊發，有前揭清查彈藥報告及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可憑。故其二人陳述之擊發子彈數目，即與卷證相符。另檢察官於第一現場訊問之民眾羅裕程證稱在第一現場先聽到一聲槍聲，隔三秒聽到第二聲槍聲，再約一秒聽到連續三聲槍聲等語，證人張戀卿亦為相同之證述，均核與游官寶、趙元君二人所供及消耗之子彈數量相符。堪認游官寶、趙元君二人供述屬實。
五、上訴人依據證人江昇宗於偵查中證述，以及內政府警政署刑事警察局95.05.10刑醫字第0950061149號鑑定報告書，主張被害人石昀坤並無販毒及持槍，且游官寶當時並未表明警員身份云云。惟上開內政府警政署刑事警察局鑑定報告書雖記載「本案證據未驗出足資比對結果，無法與石嫌比對」，但該次鑑定係針對送鑑彈頭一顆與被害人石昀坤之血跡綿棒進行比對，鑑定結果認該送鑑彈頭一顆，其上未檢出足資比對之DNA量，而無法比對（見調閱之相驗卷二132頁）。另內政府警政署刑事警察局95.02.15刑鑑字第0940192789號鑑定書（見同上相驗卷二121 頁），亦係針對從石昀坤及江昇宗雙手採集之GSR鋁錠與自扣案之克拉克手槍彈窒採集之GSR鋁錠入對鑑定，認未檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素成分，均非就扣案之克拉克手槍作指紋鑑定，鑑定結果未發現槍枝上留有石昀坤之指紋。是以上訴人以若被害人石昀坤先要開槍，依常理而言，其槍枝上應該會有被害人的指紋才對，但該槍枝沒有驗出石昀坤的指紋，足證該槍並非石昀坤持有，此亦證明石昀坤身上並無所謂扣案之槍枝云云，即無足取。又證人江昇宗於偵查中雖稱未見石昀坤有攜帶任何手槍、並未聽見警察表明身分，然證人江昇宗係搭乘石昀坤之小貨車到達第一現場後，隨即下車，其並未目睹游官寶由小貨車右後方潛行靠近駕駛座左側旁，向石昀坤表明警察身分之經過，此經江昇宗所供述甚明，則其對下車後發生之事自亦無從知悉，尚難以其證詞，即推認其下車後，游官寶執行職務時並未表明警察身分，暨石昀坤無取槍之行為。按警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或槍械：一、為避免非常變故，維持社會治安時。二、騷動行為足以擾亂社會治安時。三、依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。四、警察人員所防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時。五、警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時。
六、持有兇器有滋事之虞者，已受警察人員告誡拋棄，仍不聽從時。七、有前條第一款、第二款之情形，非使用警刀、槍械不足以制止時。警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度。警察人員使用警械時，如非情況急迫，應注意勿傷及其人致命之部位。警察人員依本條例使用警械之行為，為依法令之行為。警械使用條例第4條第1項、第6條、第9條、第12條分別定有明文。依據前開本件事發經過，係游官寶及趙元君二人依法執行搜索勤務時，經游官寶先至石昀坤左前車門處，向石昀坤表明警察身分，詎石昀坤竟自身體右側取出一把手槍朝向游官寶作勢射擊，游官寶見狀立即大喊有槍並拔槍警戒，趙元君聽聞游官寶之示警立即在旁對空鳴槍制止，惟石昀坤竟瞬間猛烈向右後方迴旋倒車，游官寶當時因身體遭該車倒車衝撞、拖拉，而鳴槍並同時倒地；其後，石昀坤於倒車當中，竟欲撞擊在旁之趙元君，並作勢對趙元君開槍射擊，趙元君於向後閃避中，持警用手槍朝左前車輪方向射擊1發，左前車門方向射擊2發。而死者石昀坤所持克拉克手槍1把及子彈4顆，經前揭內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定為具殺傷力在卷可參。游官寶及趙元君二人在石昀坤於車內突然掏出具殺傷力槍械作勢設擊之情形下，其生命安全顯受有危害之虞，因情況急迫，先採取反制行動，游官寶持警用手槍朝車窗方向射擊1 發，趙元君亦持警用手槍朝左前車輪方向射擊1發、左前車門方向射擊2發，以確保性命安危，均堪認其槍械之使用，符合警械使用條例第4 條之規定。且依當時情況危急，游官寶因身體遭該車倒車衝撞、拖拉而鳴槍並同時倒地，趙元君於石昀坤倒車欲對之撞擊及作勢開槍射擊時，持槍朝石昀坤非要害部位射擊，其使用槍械均未逾越必要程度，亦無並未注意勿傷人致命部位之情事。從而，上訴人主張游官寶、趙元君使用槍械有違反警械使用條例之規定，尚無足採。
六、上訴人依據國家賠償法第2 條請求賠償部分，依國家賠償法第2條第2項之規定，以公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，或公務員有怠於執行職務，致人民自由或權利者為限，國家始應負損害賠償責任。又依同法第6 條規定：國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。而警械使用條例第11條第2 項規定：警察人員於執行職務使用警械違反警械使用條例，因而致人傷亡或財產損失時，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。此為具有警察身分之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任及範圍之特別規定，於此類事件，其適用應優先於國家賠償法第2條、第5條、民法第192 條第1、2項、第194條之規定（最高法院94年臺上字第672號民事判決意旨參照）。故上訴人主張被上訴人應依國家賠償法第2 條前段負國家賠償責任，尚無足取。況國家賠償法第2 條前段，以公務員執行職務行使公權力時，有故意或過失，致不法侵害人民自由或權利，方須負國家賠償責任，而游官寶、趙元君二人使用槍械既合於警械使用條例之規定，依同條例第12條及刑法第21條規定，即屬法律明定不予處罰之依法令行為，而具阻卻違法性。則上訴人主張依據國家賠償法第2 條請求賠償部分，即屬無據。再上訴人主張依據國家賠償法第
6 條及警械使用條例第11條請求賠償部分，該警械使用條例第11條規定：警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因而致人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。前二項醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費之標準，由內政部定之。準此，上訴人此部分請求，亦因游官寶、趙元君二人使用槍械並未違反警械使用條例之規定，上訴人據以請求被上訴人賠償扶養費、慰撫金、喪葬費、扶養費部分，亦於法不合，不應准許。至警械使用條例第11條第1 項規定，係各級政府於警察人員執行職務合於規定，導致第三人傷亡時，負給付責任，乃為公法上損失補償之規定，並非私法上請求權，應循行政訴訟程序而為主張。上訴人於本件國家賠償訴訟中，遽為此部分主張，亦非有理由。
七、綜上所述，本件上訴人主張，被上訴人機關所屬員警游官寶、趙元君二人使用警械有違反警械使用條例規定，係上訴人之子石昀坤遭槍擊死亡，被上訴人應負國家賠償之責，乃依國家賠償法第2 條、警械使用條例第11條之規定，請求被上訴人賠償上訴人醫藥費44,551元、殯葬費412,500 元、扶養費6,072,409元、精神慰撫金3,000,000元，並均自96.02.09起至賠償日止，按年利率5%計算利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 98 年 1 月 10 日
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