臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上更㈠字第6號上 訴 人 欣華羽企業股份有限公司法定代理人 己○○
號戊○○
樓兼法定代理 乙○○人 樓前列二人共同訴訟代理人 丁○○
樓被 上訴人 華夏海灣塑膠股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃福雄律師複 代理人 丙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國93年10月29日臺灣臺中地方法院93年度訴字第447號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣捌拾肆萬捌仟貳佰陸拾陸元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人欣華羽企業股份有限公司（以下稱欣華羽公司）、乙○○經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本件被上訴人起訴主張：上訴人欣華羽公司購買被上訴人之塑鋼門窗素材產品，提供上訴人乙○○所有之不動產供被上訴人設定最高限額抵押權，擔保上訴人欣華羽公司對被上訴人因買賣而發生之債務，抵押權契約書註明上訴人乙○○為連帶債務人並經地政事務所登記。上訴人欣華羽公司於民國（下同）91年10月至92年1月間向被上訴人購買塑鋼門窗素材產品數批，貨款總計新台幣（下同）2,851,650元，嗣扣除被上訴人經拍賣抵押物取償1,101,987元，尚積欠被上訴人貨款1,749,663元（下稱系爭貨款），爰依買賣契約之法律關係，請求上訴人連帶給付貨款1,749,663元。
貳、上訴人則以：上訴人欣華羽公司業已讓與其對第三人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）之工程債權1,700,000元、對第三人德峰營造股份有限公司（下稱德峰公司）之工程債權300,000元、對第三人晉欣公司營造股份有限公司（下稱晉欣公司）之工程債權870,000元，共計4,070,000元之債權予被上訴人，發生債之更改或代物清償之效力，而將系爭貨款清償完畢。縱認上訴人欣華羽公司所讓與其對德寶公司之債權有瑕疵，惟依上訴人欣華羽公司與被上訴人間之委託加工合作契約，除上訴人欣華羽公司為被上訴人單純代工部分之承攬性質部分外，另一部分即加工後總經銷成品部分，則包含買賣塑鋼門窗型材、提供廠房、設備、技術及人員、及經銷合作生產契約等法律關係，故委託加工契約中加工後總經銷成品部分應為混合契約，被上訴人未依該契約應提供合乎抗風壓360kgf/㎡以上、水密性50kgf/㎡以上、氣密性2等級ｍ/hr.㎡以下之產品檢驗標準之技術及設備予上訴人欣華羽公司，上訴人欣華羽公司無法加工生產合乎檢驗標準之塑鋼門窗經銷予德寶公司，致德寶公司拒絕給付工程款予上訴人欣華羽公司，故上訴人欣華羽公司對德寶公司之債權瑕疵係由被上訴人造成，上訴人欣華羽公司不負擔讓與債權權利瑕疵擔保責任。若認上訴人欣華羽公司之系爭貨款債務未因債權讓與而消滅，惟依委託加工合作契約中加工後總經銷成品部分之混合契約，被上訴人應提供合乎上揭檢驗標準之技術及設備之義務，此與上訴人欣華羽公司之系爭貨款義務間，有對待給付關係。被上訴人既未履行上揭義務，上訴人欣華羽公司自得行使同時履行抗辯權。且被上訴人未履行該義務，係屬自始主觀給付不能，且可歸責於被上訴人，其致上訴人欣華羽公司未能向德寶公司收取貨款1,446,512元，自得向被上訴人請求賠償，並以之與被上訴人之系爭貨款債權抵銷。另被上訴人亦同時構成不完全給付，上訴人欣華羽公司亦可主張解除委託加工合作契約，因上訴人欣華羽公司已返還被上訴人依委託加工合作契約提供之價值約1,500,000元尚未加工之塑鋼門窗素材，自得向被上訴人主張返還1,500,000元價金，並以之與被上訴人之系爭貨款債權抵銷。再上訴人乙○○僅係提供其不動產房地設定抵押權，擔保上訴人欣華羽公司之貨款債務，但並未同意為連帶債務人，土地登記申請書及抵押權設定契約書用印記載上訴人乙○○為義務人兼連帶債務人，係被上訴人公司之承辦人員尤鎂偉擅自委由代書所記載，聲明駁回被上訴人之起訴。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人請求上訴人欣華羽公司給付貨款有理由，且上訴人乙○○確為連帶債務人，而判決准許被上訴人之全部請求並為附條件假執行之宣告，上訴人全部聲明不服，於本院聲明⑴廢棄原判決。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
肆、兩造不爭執之事實（本院卷第1宗第60、61頁）：
一、第三人上專企業股份有限公司（下稱上專公司）與被上訴人華夏海灣塑膠股份有限公司（下稱被上訴人）於90年6月13日分別簽署「委託加工合作契約」、「廠房租賃契約」、「管理服務契約書」。
二、上訴人欣華羽公司、第三人上專公司及被上訴人復於91年2月1日簽訂「協議書」，約定由上訴人欣華羽公司概括承受第三人上專公司與被上訴人華夏海灣公司所簽訂之前開「委託加工合作契約」、「廠房租賃契約」、「管理服務契約書」契約之全部權利與義務。
三、除上訴人欣華羽公司概括承受「委託加工合作契約」、「廠房租賃契約」、「管理服務契約書」之全部權利與義務外，上訴人欣華羽公司自91年10月至92年1月間另外向被上訴人數次「購買」塑鋼門窗型材、五金補強配件，共有1,749,663元之貨款債務未為清償（上訴人辯稱嗣後有轉讓債權予被上訴人）。
四、第三人上專公司與被上訴人於91年11月13日簽立「讓渡書」，將第三人上專公司對於第三人晉欣營造股份有限公司（下稱晉欣公司）關於澎湖技術學院工程之貨款債權計822,117元讓與被上訴人。
五、上訴人欣華羽公司與被上訴人於91年12月12日簽署「債權讓與契約書」，上訴欣華羽公司人將其對於第三人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）之工程債權計1,700,000元，及對第三人德峰營造股份有限公司（下稱德峰公司）之工程債權計300,000元，讓與被上訴人，然上訴人於92年1月間無預警停工，就其所承攬德寶公司、德峰公司工程因未施工完成，被上訴人迄今均未自第三人德寶公司及第三人德峰公司受領前揭債權款項。
六、上訴人欣華羽公司於92年1月間無預警停工，就其向被上訴人所承租廠房內遺留之物品，被上訴人已屢次通知上訴人前來清理、搬運，上訴人未予理會，被上訴人業已依兩造間「廠房租賃契約」第4條第8款之約定，將該等物品視為廢棄物加以清運完畢。
七、上訴人即連帶債務人乙○○確以其所有台中市○○區○○段○○○○○號、2642-21地號土地2筆及建號3139號房屋1棟（下稱系爭不動產），為被上訴人設定最高限額抵押權150萬元，而該抵押權設定契約書載明上訴人乙○○為義務人兼連帶債務人，並蓋用上訴人乙○○之印鑑章，嗣經台中市中正地政事務所登記在案等情，業據被上訴人提出他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本，及90年10月31日抵押權設定契約書等為證（原審卷第7至9頁、第31至36頁）。
八、華夏海灣公司依法領有中央標準局品管評鑑CN12682號正字標記證書者有三種，證書號碼分別為：台正字第6008號、台正字第6334號及台正字第6335號三種規格塑鋼橫拉窗產品（無格條，無中柱，無腰頭橫檔），其標準為：一、氣密性（即透氣度，數值越小表示越不透氣）均為8m3/hm2；二、水密性（即透水度，數值越大越不易透水）均為25kgf/m2；三、強度（即抵抗風力強度，數值越大則越有抵抗能力）則分別為240kgf/m2、160kgf/m2及360kdf/m2，且此三種產品之品管標準並經經濟部標準檢驗局檢驗合格。
伍、本件之爭點：⑴上訴人欣華羽公司前揭貨款債務有無因讓與其對德寶公司等之債權與被上訴人而生清償效力？⑵上訴人欣華羽公司可否主張同時履行抗辯權及抵銷權？⑶上訴人乙○○是否須負系爭貨款之連帶清償責任？
一、上訴人欣華羽公司前揭貨款債務有無因將其對德寶公司等之債權讓與被上訴人而生清償效力：
（一）上訴人欣華羽公司於91年12月與被上訴人簽訂債權讓與契約書，分別讓與其對德寶公司1,700,000元及德峰公司300,000元之工程款債權等情，業據上訴人欣華羽公司提出債權讓與契約書2紙附卷可按（原審卷第52、82頁、本院前審卷第79、80頁），復為被上訴人所不爭執，堪信真實。
至於上訴人欣華羽公司主張其另曾讓與其對晉欣公司之債權870,000元與被上訴人乙節，雖為被上訴人所否認，然上訴人欣華羽公司業已提出欣華羽公司、上專企業股份有限公司及被上訴人三方於91年2月1日所簽訂之協議書及91年11月13日上專公司所出具之讓渡書為證。依上開三方協議書所載（本院卷第一宗第43、44頁）「茲為甲方（即上訴人欣華羽公司）概括承受乙方（即上專公司）依乙方與丙方（即上訴人欣華羽公司）間已簽訂之委託加工合作契約、廠房租賃契約、管理服務契約書所生之權利義務暨因前述契約所生之法律上地位，於徵得丙方同意后，三方合意締結本協議書，並約定條款如左：第一條：三方同意自
91 年1月9日起，由甲方概括承受乙方依前述契約所生之權利義務暨因該契約所生之法律上地位，即乙方自讓與生效日起將其依三份契約規定之權利義務讓與甲方。第三條：自讓與生效日起，乙方與丙方之契約關係消滅，惟讓與生效日前已發生之債務，應由甲方與乙方對丙方負連帶責任。」是依上開協議書所載，上專公司自協議書生效後，即將其依委託加工合作契約、廠房租賃契約、管理服務契約書所生之權利義務均由上訴人欣華羽公司概括承受，當亦不得代工生產被上訴人公司之產品售予他人至明，而上專公司在訂立三方協議書之前所未完成與第三人之買賣，亦均由欣華羽公司承受。是以上專公司與被上訴人於91年11月13日簽立「讓渡書」（本院卷第一宗第45頁），將第三人上專公司對於晉欣公司關於澎湖技術學院工程之貨款債權計822, 117元讓與被上訴人部分，因上專公司自三方協議簽訂之91年2月1日起，即無權生產販賣其依委託加工合作契約、廠房租賃契約、管理服務契約書所能生產販賣之產品，是以上專公司所讓與予被上訴人關於對晉欣公司之貨款債權，實際上即為上訴人欣華羽公司所讓與渠對晉欣公司之貨款債權。
（二）按債之更改，係當事人約定由債務人負擔他種給付之債務，以代原定之債務，舊債務因而消滅者而言；至於債務人得債權人之允許，以對於他人之債權讓與債權人，以代清償者，則屬代物清償。依前揭2紙債權讓與契約書第1條所載，僅係上訴人欣華羽公司為清償積欠被上訴人之貨款，而將上訴人欣華羽公司對第三人（即德寶公司1,700,000元、德峰公司300,000元、晉欣公司822,117元）得請求之工程債權讓與被上訴人，則上訴人欣華羽公司並未因此對被上訴人負擔新的他種給付債務，自與債之更改有間，而屬代物清償。另債權讓與係屬準物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響，是以債權讓與為清償債務之方法，縱其債務不存在，亦僅生讓與人得否請求受讓人返還不當得利之問題，則上訴人欣華羽公司所讓與上揭對第三人之債權是否存在，雖不影響債權移轉之效力。惟代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，最高法院65年台上字第1300號判例可資參照，故必須第三人即德寶公司、德峰公司、晉欣公司分別將工程款1,700,000元、300,000元、822,177元現實交付被上訴人，被上訴人對上訴人欣華羽公司之貨款債權始為消滅。
（三）被上訴人雖一度否認收到第三人德寶公司所支付之535,000元貨款（本院卷第1宗第61頁），然嗣後已承認有收到535,000元，並自承德寶公司之535,000元確係抵欣華羽公司的貨款明確在卷（本院卷第1宗第141頁背面），並有上訴人欣華羽公司提出之欣華羽公司91年12月30日函、統一發票二紙、請款單（本院前審卷第3宗第125至128頁）、德寶公司出具之91年12月30日支票影本一份為證（本院卷第1宗第49頁）；次查上訴人欣華羽公司與德寶公司於91年11月22日所簽署之「桃園縣綜合性身心障礙福利服務中心工程之合約」（本院卷第1宗第101頁）中所載工程總金額為1,981,512元，倘如被上訴人所稱渠所收受之535,000元不在上訴人欣華羽公司所讓與之對德寶公司債權170萬元內，則170萬元再加上被上訴人自德寶公司收受之535,000元定金，即為2,235,000元，顯已超出上訴人欣華羽公司與德寶公司之工程總價1,981,512元，被上訴人之上開主張不合理不言可諭；末以上訴人欣華羽公司與被上訴人間就德寶公司之債權讓與契約書簽訂於91年12月10日（本院卷第1宗第88、89頁），被上訴人隨即於91年12月30日收受德寶公司之535,000元，益證關於此535,000元部分，確屬上訴人欣華羽公司所讓與170萬元債權之一部分，該部分並已因現實為他種給付而生清償之效力。
（四）被上訴人雖亦一度否認收到第三人晉欣公司所支付之366,397元貨款（本院卷第1宗第61頁），然嗣後已承認有收到該筆款項，僅係主張此366,397元係抵先前上專公司欠被上訴人的貨款，不是抵欣華羽公司欠被上訴人之貨款云云，然查上專公司於91年2月1日與兩造簽訂三方協議書之後，上專公司即將所有與被上訴人之債權債務全部由上訴人欣華羽公司概括承受，於斯時起，上專公司即與被上訴人無關，自無須再讓與上專公司對晉欣公司之債權予被上訴人，且由上專公司所出具予晉欣公司之至91年10月31日估驗日期，會計12月31日簽具之工程估驗請款單上（本院卷第1宗第46頁）載明「註：此款逕通知華夏請款（詳附件讓渡書）」，堪認上訴人欣華羽公司主張上專公司91年11月13日所簽立之債權讓渡書（本院卷第1宗第45頁）確係為欣華羽公司而為清償，應認此部分亦已生清償之效力。
（五）除上開（三）（四）以外，上訴人迄今並未能舉證證明被上訴人已自第三人德寶公司受領除上開535,000元以外之債權款項，亦未能證明被上訴人已自第三人德峰公司現實受領300,000元債權款項，更於原審提出之書狀中，自承「因被上訴人未能提供合乎檢驗標準之技術及設備，致上訴人欣華羽公司未能繼續協助被上訴人領取工程款，已詳如前述。上訴人欣華羽公司與第三人德峰公司間，亦有類似情形」（本院前審卷第3宗第99頁）、「欣華羽公司因上述原因以致於92年l月間無法繼續履行委託加工合作契約而停業」（本院前審卷第3宗第100頁），顯見其已於92年l月間停業，並且無法提供與第三人德寶公司約定之承攬工作物，核與被上訴人於原審所述「上訴人欣華羽公司因經營不善於92年初農曆年後無預警停工，前開德寶營造公司之工程，上訴人雖自被上訴人處購得素材，然因未施工完成，致德寶公司根本不承認有工程款之債權存在，於經第三人代為施工完成後... 」（本院前審卷第3宗第101頁）之事實相符，此亦有第三人德峰公司於92午l月18日出具之「工程備忘錄」（本院前審卷第3宗第102頁），及92年2月26日所發之存證信函乙式（本院前審卷第3宗第10
3、104頁）附卷可稽，上訴人於本院更審程予中亦自承「因德寶公司部分沒有辦法收錢，雖然這個時候德峰公司的氣密窗我們已經交貨，按照契約我們還要去做『塞水路』及『拆紙』的工作，但是因為德寶公司那邊的錢沒有辦法收，我們認為德峰公司這邊即使去做了『塞水路』及『拆紙』，但是所收到的三十萬元，依照債權轉讓的協議書，這三十萬元還是要由華夏公司來收，我造只是多花這個『塞水路』及『拆紙』的錢，所以我們才沒有去做德峰公司的部分。」等語（本院卷第1宗第62頁），益證上情屬實。換言之，上訴人對第三人德寶公司之1,165,000元債權（1,700,000－被上訴人已收受之535,000元定金＝1,165,000元）及德峰公司之30萬元債權根本係不存在或無從實現，當無有任何以之對被上訴人為「代物清償」之可能。
（六）上訴人欣華羽公司以其將向被上訴人買受型材及相關零件，用於生產與德寶公司所簽定之「桃園縣綜合性身心障礙福利服務中心新建工程」之塑鋼門窗材料工程買賣合約所需之塑鋼門窗，茲因該合約要求塑鋼門窗必須達到抗風壓360kgf/㎡以上、水密性50kgf/㎡以上、氣密性2等級ｍ/
hr.㎡以下，故被上訴人於上訴人欣華羽公司與前開德寶營造公司簽約前，出具產品檢驗報告，予德寶公司或其委託之工程監造建築師審核通過後，上訴人欣華羽公司始與德寶公司簽約，再由被上訴人提供塑鋼門窗型材及相關零件、技術、設備及人員，協助上訴人欣華羽公司加工生產完成，並貼有被上訴人之廠牌標誌，始得出廠交貨，則被上訴人基於前開委託加工契約中兼有材料買賣、廠房、設備、技術及人員提供及經銷合作生產之混合契約，自應由被上訴人先負提供合乎前開檢驗報告標準之技術及設備予上訴人欣華羽公司之義務，上訴人欣華羽公司始能加工生產合乎檢驗標準之塑鋼門窗經銷予第三人德寶公司收取貨款。被上訴人卻未履行上揭義務，導致第三人德寶營造公司拒絕給付其餘之工程款債權予被上訴人，此種使讓與債權無法收取之瑕疵，係可歸責於被上訴人之事由，且係被上訴人於債權讓與契約成立時明知之瑕疵，依前揭民法第351條規定，上訴人欣華羽公司自不負讓與債權之權利瑕疵擔保責任等情置辯。按代物清償契約為有償契約，依民法第347條規定意旨，準用同法第348條至第351條關於權利瑕疵擔保等買賣之規定。惟查：
１、上訴人欣華羽公司承受自第三人上專公司對被上訴人之委託加工合作契約，依契約書第3條代工條件第1款至第3款、及契約書第5條品質與交期第1款之規定，係由被上訴人提供型材及必要之五金補強配件交由上訴人欣華羽公司，依據被上訴人提供之製造規範及檢驗標準代工生產塑鋼門窗，待完成後交付被上訴人，被上訴人並支付每才20元之代價為上訴人欣華羽公司代工之承攬報酬，被上訴人提供之素材及零配件，上訴人並負有保管責任，如有遺失需按市價賠償，如製品達成率不足，尚須依素材價格自代工費中扣抵賠償，故此部分為單純承攬性質，與上訴人欣華羽公司及德寶公司間塑鋼門窗買賣合約無涉。
２、委託加工合作契約書第8條特別條款第1款規定：「甲方（即被上訴人）同意委託乙方（即上訴人欣華羽公司）代工生產塑鋼門窗並授權乙方為塑鋼門窗台灣地區總經銷」，及契約附件備忘錄第2點規定：「上專公司承租華夏廠房，行銷模式確為華夏門窗台灣地區總經銷」，惟兩造就總經銷之權利義務（如每月或每年之最低銷售額、利潤分配等）別無特別規範，亦無限制、禁止被上訴人自行銷售或被上訴人其他經銷商繼續經銷之權利之約定，此外委託加工合作契約書第8條特別條款第7款及契約附件備忘錄第8之1點亦僅規定如遇特殊工程需求，甲方（即被上訴人）儘可能提供協助等，故尚難據此認定被上訴人有義務給付合乎上訴人欣華羽公司與第三人另訂之塑鋼門窗買賣契約所定標準之塑鋼材料。另同契約第8條特別條款第6項及契約附件備忘錄第8點，亦僅規定被上訴人雖應予上專公司代工之技術部分指導，但其期間僅有一個月，並非技術讓與移轉契約之規定，且上訴人欣華羽公司91年2月自上專公司受讓契約權利義務時，早已逾越該技術指導之一個月期間，上訴人欣華羽公司自亦無該款之適用。至於同契約第8條特別條款第2項，係規定：「乙方（即上訴人欣華羽公司）代工之塑鋼門窗，經甲方（即被上訴人）品保稽核人員檢定合格後，始得延用甲方之正字標記，並出具出廠證明，乙方就與客戶間合約中窗本體價格金額中支付甲方百分之一費用，如其他客戶需原廠出廠證明，則需經甲乙雙方同意，並按窗本體價格之百分之三計付費用給甲方」，亦可見上訴人欣華羽公司為被上訴人代工生產之塑鋼門窗，非必經被上訴人品保稽核人員檢定合格，僅有需延用被上訴人正字標記及出廠證明者，方須經被上訴人品保稽核人員檢定，況上訴人亦自承欣華羽公司與德寶公司於91年11月22日所簽署之「桃園縣綜合性身心障礙福利服務中心工程之合約」（本院卷第1宗第101頁）並未載明產品需附正字標記（本院卷第1宗第115頁背面、第2宗第65頁背面），是上訴人欣華羽公司主張係因被上訴人未給予正字標記致欣華羽公司無法向德寶公司收取貨款云云，殊無可採，準此，被上訴人就上訴人欣華羽公司售予其他客戶之塑鋼門窗，並無有提供合乎上訴人欣華羽公司與其他客戶間塑鋼門窗買賣合約所定標準素材之義務。依上訴人欣華羽公司與被上訴人間之委託加工合作契約，既難認被上訴人有提供合於上訴人欣華羽公司與第三人另訂塑鋼門窗買賣契約所定檢驗標準素材之義務，此外尚無其他條款，可認與上訴人欣華羽公司向第三人另訂塑鋼門窗買賣契約有何關連，則上訴人欣華羽公司另與德寶公司訂立塑鋼門窗買賣契約時，上訴人欣華羽公司能否提供德寶公司依買賣合約所訂標準之塑鋼門窗，純係其有無能力履行出賣人義務之問題，與其及被上訴人前揭委託加工合作契約無涉，要無上訴人欣華羽公司所指其加工後總經銷成品部分，為包含其與被上訴人間買賣塑鋼門窗型材之法律關係混合契約之可言。上訴人欣華羽公司將兩者牽混為同一「混合」契約之內容，實無可取，遑論德寶公司拒絕給付工程款債權予被上訴人，有何可歸責於被上訴人之可言。上訴人欣華羽公司以其所讓與被上訴人之對第三人德寶公司之債權有可歸責於被上訴人之瑕疵，不負讓與債權之權利瑕疵擔保責任云云，仍屬無據。從而被上訴人主張其對上訴人欣華羽公司之系爭貨款債權，未因上訴人欣華羽公司讓與對第三人之債權而獲得清償之事實，應堪採信。
３、至關於德峰公司部分，上訴人既自承「是因為德寶公司那邊的錢沒有辦法收，我們認為德峰公司這邊即使去做了『塞水路』及『拆紙』，但是所收到的三十萬元，依照債權轉讓的協議書，這三十萬元還是要由華夏公司來收，我造只是多花這個『塞水路』及『拆紙』的錢，所以我們才沒有去做德峰公司的部分。」等語（本院卷第1宗第62頁），堪認係因欣華羽公司未完成在德峰公司之工作致無法領得款項，是上訴人就德峰公司之未收債權30萬元部分，自應依民法第347條規定意旨，準用同法第348條至第351條，負讓與債權之權利瑕疵擔保責任。
二、上訴人欣華羽公司可否主張同時履行抗辯權及抵銷權？
（一）上訴人欣華羽公司與被上訴人間之委託加工合作契約，與上訴人欣華羽公司及德寶公司間材料買賣合約之法律關係毫無相涉，已如前述，自無所謂對待給付之關係可言，上訴人欣華羽公司自無主張同時履行抗辯權之餘地。又上訴人欣華羽公司是否能提供其與德寶公司材料買賣合約所訂標準之塑鋼門窗，純係上訴人欣華羽公司有無能力履行其出賣人義務之問題，與被上訴人亦不相干，亦如前述，上訴人欣華羽公司因其無法提供德寶公司材料買賣合約所訂標準之塑鋼門窗，致無法取得工程款，自無向被上訴人解除委託加工合作契約返還價金或請求被上訴人因給付不能負損害賠償之理。
（二）上訴人主張以其留存於廠房內價值約1,500,000元之塑鋼門窗型材之價金返還請求權與本件貨款抵銷云云，然查上訴人於92年農曆年後即無預警停工，現場雖仍遺留物品，惟經被上訴人屢次通知上訴人前來清理、搬運（本院前審卷第3宗第132至135頁），惟上訴人仍置之不理，是被上訴人業已依系爭「廠房租賃契約」（本院前審卷第3宗第71至73頁）第4條第8款之約定，將該等物品視為廢棄物加以清運完畢，自無仍然存在之可能。又前揭物品是否即為上訴人主張之「塑鋼門窗型材」，上訴人並未舉證說明，自已有疑。且倘上訴人當時即因不堪虧損而宣告停業，則當將該等所謂具有價值之材料另為處分，期以減少其損失，何有置之不理之可能？終至被上訴人履次催促還款，臨訟之際，上訴人方於其存證信函（本院前審卷第3宗第91至94頁）主張有該等「塑鋼門窗型材」之存在，益證前開上訴人之主張顯係臨訟編造之詞，亦無可採。綜上，上訴人顯無權利可資向被上訴人主張抵銷。是以上訴人欣華羽公司對被上訴人之系爭貨款債權主張同時履行抗辯權及抵銷權云云，當屬無稽。
（三）德峰公司之30萬元債權部分係因欣華羽公司未完成工作致無法領款已如上述，當亦無上訴人所主張同時履行抗辯權及抵銷權之問題。
三、上訴人乙○○是否須負系爭貨款之連帶清償責任？被上訴人主張上訴人欣華羽公司為擔保其對被上訴人之貨款債務，依被上訴人公司規定，提供上訴人乙○○之系爭不動產設定抵押，並由上訴人乙○○提供擔保物之義務人兼為連帶債務人，於事前業經上訴人同意，故抵押權設定契約書由代書依被上訴人告知之設定條件打字填具完畢後，代書先傳真給上訴人欣華羽公司，經上訴人欣華羽公司電話通知代書派專人親往加蓋上訴人欣華羽公司及乙○○之印鑑等情，業據證人張文彥於原審到庭結證稱：「被上訴人委託我進行不動產查估，我把資料給被上訴人，.. 之後他們（指被上訴人）打電話給我，給我電話號碼，我再打電話並傳真給上訴人欣華羽公司，要欣華羽公司準備東西，我們再約定時間，之後他們通知我資料已經準備好了可以用印了，我就派我太太去，我太太就帶打好的土地抵押權設定契約書到上訴人欣華羽公司用印後再拿到被上訴人公司，在我太太去之前我有先把打好的土地抵押權設定契約書傳真給上訴人欣華羽公司，要拿土地抵押權設定契約書之前，上訴人欣華羽公司沒有就乙○○部分表達意見」等語（原審卷第117、118）互核相符。則上訴人乙○○若未同意為系爭貨款之連帶債務人，既經證人張文彥事先傳真載有其為義務人兼連帶債務人之土地抵押權設定契約書，自應於嗣後證人張文彥之妻前往上訴人欣華羽公司蓋用印章時提出異議，要無仍任其用印之理。上訴人乙○○徒以抵押權設定契約書有關「兼連帶債務人」之記載與當事人意思表示不一致，其不應負連帶清償責任云云置辯，亦屬無據。
陸、綜上所述，被上訴人依塑鋼門窗素材之買賣契約貨款請求權，請求上訴人連帶給付系爭貨款1,749,663元，及自起訴狀繕本送達翌日即上訴人欣華羽公司自93年3月9日起，上訴人乙○○自93年2月28日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，於848,266元（1,749,663元－自德寶公司取償之535,000元－自晉欣公司取償之366,397元＝848,266元）及上訴人欣華羽公司自93年3月9日起，上訴人乙○○自93年2月28日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，原審並依兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，分別酌定相當之擔保金額，併准許之，核無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 洪麗華中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
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