臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上更㈠字第18號上 訴 人 丙○○上 訴 人 乙○○上列二人共同訴訟代理人 李春生律師
住台中市○○路○○○巷○號王錦昌律師
住台中市○區○○路○○號複代理人 己○○ 住同上被上訴人 丁○○ 住台中縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○○號訴訟代理人 林益輝律師
住台中市○○街○○號複代理人 庚○○ 住同上
陳建勛律師
住台中市○區○○○路2段87號上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人等對於民國95年ll月20日臺灣臺中地方法院95年度訴字第540號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊母林楊螺生前為分配家產，於民國（下同）58年3月6日，與伊兄弟四人（即被上訴人及訴外人林清啟、林萬屋、林火獅）共同簽立鬮分書，依鬮分書第肆條之⑸，伊就登記於林清啟名下坐落於台中市○○區○○段174之4號農地（下稱系爭土地），應可分配壹分伍厘貳毛捌絲（換算為1482.1平方公尺），另依鬮分書第伍條之⑵，於伊母林楊螺過世後，伊可再分取原用為扶養林楊螺之壹分捌厘貳毛部分中之4分之l（換算為441.3平方公尺），以上伊可分得之部分共計1923.4平方公尺（相當於系爭土地面積之53330分之19234）。當時因伊家族外債甚多，乃將系爭土地借名登記在林清啟名下；62年間復因受限於農業發展條例（下稱農發條例）有關農地不得移轉為共有之規定，至伊及伊母就系爭土地應分得之部分亦未能辦理移轉登記；林清啟於63年間以贈與形式，轉借其子即上訴人之被繼承人林傳盛名義辦理登記，而林傳盛亦一直延續借名之登記，約定日後可為移轉時，林傳盛應移轉登記予伊，而成立第三人利益契約。直至92年4月8日，林傳盛因病去世，上訴人繼承系爭土地，而因89年l月26日農業發展條例已修正農地可辦理移轉所有權持分登記，被上訴人向上訴人二人提出依鬮分書辦理持分移轉登記，竟遭拒絕，爰以起訴狀繕本之送達為終止上訴人二人之借名登記之意思表示。訴請上訴人二人應連帶將系爭土地移轉應有部分53330分之19234（即1923.4平方公尺）與被上訴人。
二、經原審判命上訴人等應將系爭土地應有部分53330分之9617移轉登記予被上訴人，而駁回被上訴人其餘之訴；上訴人等不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因未據聲明不服，已告確定，本院茲不予論敘）。被上訴人於本院聲明：上訴駁回，併稱：
（一）林清啟、林火獅、林萬屋及被上訴人等雖然教育程度低，惟其等仍具有書寫自身姓名之能力，且鬮分書上林清啟、林火獅、林萬屋及被上訴人之簽名字體均非工整、筆法脈絡亦明顯歧異，尤其「林」字書寫方式更係互殊，並無上訴人所稱穩健流暢、出於同一人所寫之情。且被上訴人之簽名亦經鑑定為真，林萬屋之簽名亦經其女即證人甲○○當庭確認，故其等之簽名係為真正；另證人辛○所供林清啟之轉述內容與被上訴人之主張及證人甲○○之證述暨鬮分書所載均大致吻合；上訴人所呈之鬮分書正本，與嗣後在林火獅處尋獲者內容亦相同，且筆跡、紙質均顯年代久遠，非臨訟所偽作，故鬮分書亦為真正。至鬮分書訂立後37年被上訴人之所以未為移轉登記，係因當時被上訴人要處理很多家產、債務，所以沒有處理到系爭土地，其中要移轉至被上訴人名下之部分亦係到了64、65年才要辦理，惟因受限於法令規定農地不得移轉為共有，故仍未辦理，89年之後則因不了解上揭法令限制已經廢止，故迄至94年始提出請求。
（二）鬮分書訂立時，因家族外債甚多，乃將大部分土地（包含系爭土地）借名登記在林清啟名下，由林清啟負責處理債務，而當時被上訴人亦因忙於家族事務，未及時就前揭借名登記在林清啟名下之土地持分辦理移轉登記，迨至62年間因農發條例限制農地移轉為共有，被上訴人復無從辦理移轉登記。嗣63年間，林清啟因債務問題被訴詐欺，為避免系爭土地遭查封，乃借用其子林傳盛之名義，以贈與形式，將系爭土地移轉登記至林傳盛名下。因簽立鬮分書之時，林傳盛亦在場，此經證人辛○及甲○○於歷審審理中供證綦詳，則林清啟將系爭土地移轉登記至林傳盛名下時，林傳盛自當知悉前揭被上訴人依鬮分書就系爭土地分得部分，僅係借名登記在林清啟與林傳盛之名下，俟將來法令修改，系爭土地得移轉為共有時，林傳盛仍應將土地移轉登記予被上訴人。因此，林清啟將系爭土地移轉登記至林傳盛名下，就被上訴人應得部分係借名登記，約定將來法令修改土地得移轉為共有時，林傳盛應將土地移轉登記予被上訴人即屬第三人利益契約。
（三）依民法第128條之規定，消滅時效自請求權可行使時起算，本件被上訴人之請求權固於58年3月6日簽訂鬮分書時即處於可行使權利之狀態而開始起算時效，惟嗣因農業發展條例第22條及土地法第30條增訂農地不得移轉為共有之限制，被上訴人之請求權因法律上之障礙而不能行使，非可歸咎於被上訴人，故應類推適用民法第137條之規定，並以上揭法令限制廢止之時即89年l月26日，視為中斷事由終止之時，重行起算時效，則被上訴人於95年2月23日起訴，即未罹於時效。本院更審前判決認民法128條時效中斷規定僅適用於消滅時效開始起算，一旦時效開始進行後，無論有任何障礙事由發生，因我國民法未採時效停止制度，只可類推時效不完成規定之見解，似非妥適。另林傳盛既知被上訴人之前揭鬮分土地持分，僅係借名登記在林清啟及林傳盛名下，則自應認林傳盛對於被上訴人之移轉登記請求權已為「承認」之表示，依民法第129條第l項第2款之規定，被上訴人之移轉登記請求權之時效即應中斷，重新起算。故毋論是類推適用民法第137條，或適用民法第129條第l項第2款之規定，被上訴人之移轉登記請求權均未罹於時效。
（四）又系爭土地確實為被上訴人所占用，稚植樟樹、芒果樹，此亦經證人林銀鍾到庭證述，且倘被上訴人就系爭土地並無任何權利，豈可能歷經林清啟、林傳盛至上訴人等祖孫三代，其等就被上訴人占用墾殖乙情，均無異議。
三、上訴人等則聲明：（一）原判決關於上訴人等敗訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併辯稱：
（一）鬮分書為日據時期之漢文體，與當時已被普遍應用之國語文體有別，以甲○○、林傳盛或楊坤陞之學經歷，均不可能寫出鬮分書之文體，且立鬮分書時，甲○○、林傳盛均僅20餘歲，復為晚輩，應無參與研究草擬鬮分書內容之餘地，況甲○○於本院更審前準備程序中就鬮分書內如「殆成」、「余植頹齡」、「肥瘠互搭」、「庶幾家道」等詞均不會朗讀，亦不解其義，是其證述親自參與擬定鬮分書等情，顯非事實。又林清啟、林萬屋、林火獅皆未受完整教育、識字不多，而鬮分書上之簽名筆跡、字體穩健流暢，顯非其等所親簽，且被上訴人及林萬屋、林火獅部分之字體亦相同，尤以「林」字為甚，似出自同一人所簽，因此，鬮分書及其上之簽名均非真正，即便被上訴人之簽名業經鑑定為真，惟此亦不足以證明鬮分書及其他人之簽名亦為真正。
（二）另鬮分書在58年3月6日即已訂立，而土地法第30條係於64年7月24日始增訂「不得移轉為共有」之規定，故被上訴人有7年5個月時間可將前揭借名登記部分移轉登記至其名下，又自89年l月26日農發條例廢止上開限制移轉之規定，至92年4月8日林傳盛死亡之日止，被上訴人亦有3年2個月時間可請求，惟被上訴人皆未為之，反而係在林傳盛死亡後，始提起訴訟，亦與一般經驗法則相違；且鬮分書訂立迄今已逾37年，立鬮分書之當事人除被上訴人外，皆已死亡，其等生前即使未依鬮分書要求為移轉登記，至少亦應請求交付土地之占有，惟其等包括林傳盛在世時均未為主張，足見事實上根本無鬮分書之存在，且證人甲○○之夫及證人辛○均與上訴人等之父林傳盛有嫌隙，其等之證詞自偏頗而不利上訴人，應不可採。
（三）系爭土地係林清啟於55年12月24日繳清承領地價而取得所有權，屬林清啟個人之財產，並非林楊螺所有或公產，自無借名登記之問題，亦無以鬮分書加以分配之理，且鬮分書訂立之時，尚無農地不得移轉為共有之限制，被上訴人亦無與林清啟約定借名登記之必要。且縱認林清啟有提出系爭土地供鬮分之義務，惟在其履行義務之前，被上訴人亦未取得系爭土地持分之所有權，自無從成立借名關係。
（四）另林清啟並非因負債為規避查封，而將系爭土地以贈與為名借名登記予林傳盛，蓋如此林清啟之債權人依民法第244條，即可撤銷贈與，將系爭土地回復為林清啟所有，林清啟便無從達脫產之目的，顯見林清啟當初是單純將系爭土地贈與予林傳盛，因此，縱認鬮分書係為真正，林清啟於63年8月15日既係以「贈與」為原因，將系爭土地移轉予林傳盛，則林傳盛及其繼承人即上訴人等就林清啟之前揭移轉登記債務，自無民法1153條所定之連帶責任。況倘真有借名登記之事實，被上訴人於前案（台中地方法院94年訴字第2388號）亦不可能隻字未提「借名登記」或「贈與」，而以繼承之法律關係為請求，足見當時被上訴人根本不知道林清啟係以贈與為原因將系爭土地移轉登記予林傳盛，更不知證人辛○所謂以贈與之名隱藏借名關係之實等情，故所謂「借名登記」顯係被上訴人與辛○在撤回上開前案訴訟之後，提起本案訴訟之前，所為之臨訟串供之言。又林傳盛於83年間向被上訴人購買坐落台中縣○○鄉縣○○○段井子頭小段88-l地號，面積約234平方公尺之墓地，因受限於前揭農地移轉之規定而無法依約辦理移轉登記，當時其等即係協議以買賣價金相同之額度設定抵押權以為擔保，因此，倘被上訴人真就系爭土地有前揭持分，其面積計1923.4平方公尺，大於上揭88-1地號土地甚多，即使受限於當時法令限制而不能為移轉登記，被上訴人應無不以前揭抵押權設定方式保全權利之可能。
（五）時效中斷事由乃列舉規定，惟被上訴人因法律上之障礙不能行使權利，並非民法所列舉之中斷時效之事由，故自得不適用中斷時效之規定，而應類推適用時效不完成之規定，於情事變更事實停止後一個月內即應起訴。另即令林清啟確有將系爭土地先借名登記在林傳盛名下，俟將來可分割時，再分給被上訴人乙情告訴辛○，惟林清啟並未向被上訴人表示上情，被上訴人始終不知情，此與民法第l29條第l項第2款所謂之承認，須向權利人（即被上訴人）表示始生承認之效力之要件亦有相違，因此本件自無因承認而中斷時之可能。
（六）系爭土地無論係在鬮分前後，37年來始終均係由上訴人等及其父、祖占有中，被上訴人從無占有耕作之情，系爭土地上的芒果樹、欄杆皆係上訴人所種植、施作，土地上之牛隻亦為上訴人所放牧，土地上之水泥土則係上訴人父親所購得，水管亦係上訴人所施作，雖被上訴人主張占有一部分之土地，惟其所稱之占用面積與鬮分書上所示之面積並不相符，且倘其占用土地已數十年，何以無通路可供通行，本院現場堪驗時尚須靠臨時木板始得進入，此亦與一般經驗法則有違。
（七）至被上訴人對鬮分書中分歸林楊螺部分之請求，條件尚未成就。被上訴人亦不得請求。
四、本件被上訴人主張：其與上訴人之祖父林清啟為兄弟，於58年間立有鬮分書，約定就登記於林清啟名下之坐落台中市○○區○○段○○○○○○號農地（以下稱系爭土地），分配予伊壹分伍厘貳毛捌絲（換算為1482.1平方公尺），再於其母林楊螺過世後，分取原用為扶養林楊螺之一分八厘貳毛中之四分之一（換算為441.3平方公尺），伊共可分得1923.4平方公尺（相當於系爭土地面積之53330分之19234）等情。已據其提出鬮分書、土地登記簿謄本、戶籍謄本等為証，並經証人辛○、甲○○、戊○○証述明確。上訴人則否認鬮分書之真正，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）系爭鬮分書之紙質泛黃，甚有破損，觀之應係年代久遠、應非臨訟杜撰之物。另系爭鬮分書經送鑑定，其上簽訂人丁○○之簽名亦與丁○○於印鑑登記証明申請書、銀行開戶申請、約定書、印鑑變更登記申請書、當庭書寫筆跡、小型汽車普通駕駛執照登記申請書上之簽名相同，應屬被上訴人丁○○所為無誤。此有法務部調查局98年l月6日調科貳字第09700536770號函附之鑑定書可証。上開鬮分書內容復與証人戊○○所提出之鬮分書內容完全相同。雖上訴人辯稱：此乃因系爭鬮分書為被上訴人一人所偽造云云。然系爭鬮分書上之其餘受分產人即簽訂人「林火獅」、「林萬屋」、「林清啟」及見証人之簽名，與被上訴人丁○○之簽名，依其字体之形狀、筆勢、勾勒、筆法脈絡等觀之，亦有明顯之岐異，均顯非出自同一人之手，甚而所遺之筆跡，其墨跡之粗細亦非相同，堪認非出於同一枝筆書寫。上訴人前開所辯，顯非足取。
（二）再者，証人甲○○、辛○、戊○○就系爭鬮分書之簽訂所為之証述，相互符合（見本院卷第一宗第72頁反面至73頁反面、第167頁反面、原審卷第85至92頁）；另証人甲○○係林萬屋之女、証人辛○係林清啟之
子、林傳盛之弟，渠等二人與系爭鬮分書上簽訂人林萬屋、林清啟之關係甚為親近，衡諸常情，當無故意為不實証述之必要。雖上訴人質疑甲○○無擬就系爭鬮分書上文學修辭之能力云云。惟証人甲○○亦稱：當時三個人研究寫的書稿、只是土地如何分配，伊不會讀，意思如何伊不是很清楚，是楊坤陞所寫等語（見本院卷第一宗第167頁、本院更審前卷第66頁反面）。又系爭鬮分書前文之遣詞用字與其他鬮分書雷同，被上訴人稱：此可能係抄自其他鬮分書範本，尚不能以此逕認甲○○既無能力為如系爭鬮分書內容之文章，則甲○○所述參與系爭鬮分書擬稿始末、背景之証言一節，自堪採信。
（三）至上訴人另辯稱：系爭鬮分書內容與現在實際情形不同，並有部分誤植無關之他人土地，部分鬮分書中標明供清償債務之土地現仍移轉為丁○○、林傳盛等所有，未供清償債務之用，足見其偽云云。經查，系爭鬮分書第貳條約定：「所有債務，經各房協議同意，就土地部份依時價估計後交由長房林清啟負責清償，參房林萬屋與肆房林火獅等名字所有土地及磚窯廠等，依照議價額，抵償債務額，尚餘額由長房林清啟備出現款，按各取得其肆分之壹分配之。……」第參條約定：「就第貳條第一項清償債務土地標示部分……」第肆條約定：「除第參條第⑴⑵⑶等項土地變價還債外，尚餘所有土地分配部份：⑴肆房林火獅名字所有土地……由第三房林萬屋取得所有權。⑵長房林清啟名字所有土地座落……，由大孫林傳盛取得所有權。⑶長房林清啟名字所有土地座○○○區○○段○○○○○號…，由林清啟取得持分權。⑷長房林清啟名字所有土地座○○○區○○段○○○○○號十六等則畑壹份伍厘貳毛捌絲，由參房林萬屋取得持分權。⑸長房林清啟名字所有土地座○○○區○○段○○○○○號十六等則畑壹分伍厘貳毛捌絲由伍房丁○○取得持分權。……⑺長房…及林欽名字所有土地大肚井仔頭庶段四八－六號……⑻林火獅名下所有土地現申請承租中坐落南屯區…」，足見鬮分之土地包含原為林火獅、林清啟、林萬屋及訴外人名下之財產；況証人甲○○亦証稱因係同財共居，故將四房家族名下財產分配，此亦與常情相符。至事隔多年之後，部分土地之所有權現狀與當初預定分配結果不符，係當事人未依約履行之結果，証人辛○亦証稱：林萬屋的小兒子把其就系爭土地持分賣予林傳盛，林火獅因生意失敗，把他的部分賣給林傳盛等語（見原審卷第91、92頁），是自不得倒果為因，遂因部分土地處分後之所有權現狀與預定分配結果不符，而認鬮分書非真正。從而，上訴人前開所辯，自非足取。綜上所述，堪認系爭鬮分書為真正。
五、又58年3月6日簽立之系爭鬮分書固堪認真正，且鬮分書第肆條⑸中約定之林清啟名下所○○○區○○段一七四之四號壹分伍厘貳毛捌絲土地由伍房丁○○取得持分權。第伍條約定：其中壹分捌厘貳毛持有權之收益供林楊螺生活所用、日後由各房取得四分之一。惟系○○○區○○段174之4號土地於63年10月以贈與為由，自林清啟名下移轉登記予林清啟之子林傅盛，嗣於92年間因繼承分割而移轉登記予上訴人等，有土地登記簿謄本附卷足稽（見原審卷第45至51頁）。則林傳盛及其繼承人即上訴人等就林清啟於系爭鬮分書之移轉登記債務，自無民法1153條所定之連帶責任。被上訴人固主張：
63年間林清啟因債務問題，恐土地被查封，逐以贈與為由移轉登記予上訴人之被繼承人林傳盛時，與林傳盛間成立借名登記及第三人利益契約，使林傳盛負有在被上訴人終止借名登記契約時，需將上開應分歸被上訴人之土地移轉登記至被上訴人名下云云。惟被上訴人於前案即台中地方法院94年訴字第2388號所有權移轉登記事件，則主張林傳盛係繼承林清啟就系爭土地之所有權，而隻字未提「借名登記」或「贈與」，並以繼承之法律關係為請求。此有起訴狀、筆錄附卷足稽（見本院卷第一宗第56至61頁），復為被上訴人所不爭執，且稱：只請領最新的土地謄本，故依繼承之法律關係起訴，嗣後發現，才另提起本件訴訟等語（見原審卷第253頁）。足見當時被上訴人根本不知道林清啟係以贈與為原因將系爭土地移轉登記予林傳盛，更不知證人辛○所証稱之其父林清啟以贈與之名隱藏借名關係之實及過戶給林傳盛時有說以後如果可以分割的話，要分割過戶給丁○○等情（見原審卷第90頁）。而証人辛○亦証稱：以上事實，丁○○均知悉（見原審卷第91頁）。辛○前述關於被上訴人知悉借名契約或第三人利益契約之証詞顯與實情不符，否則被上訴人於前案當不致以繼承關係起訴請求。至林傳盛是否於系爭鬮分書訂立時在場與聞鬮分書內容，與其是否與其父林清啟就系爭土地成立借名或第三人利益契約無關。縱其參與並知悉鬮分書內容，而仍接受贈與契約，苟被上訴人未能舉証証明林清啟與林傳盛間有借名登記或第三人利益契約之合意，則系爭土地移轉登記予林傳盛，僅係林清啟是否應依系爭鬮分書約定履行之債務責任而已。不能因林傳盛知悉鬮分書內容而認其與林清啟間有贈與以外之其他法律關係之合意。本件被上訴人既基於其與林清啟間之鬮分書契約、林清啟與林傳盛間之借名登記、第三人利益契約，林傳盛與上訴人間之繼承關係，請求上訴人移轉系爭174-4號土地所有權之應有部分，惟依其舉証內容，尚不得認林清啟與林傳盛間之移轉系爭土地所有權贈與契約有借名登記或第三人利益契約之真意，被上訴人之請求自非有理，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭鬮分書、終止借名契約、繼承等法律關係，請求上訴人等移轉系爭174-4號土地所有權之應有部分，為無理由，應予駁回。原審未查，判命上訴人給付，即有違誤。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決關係上訴人敗訴部分廢棄，並駁回被上訴人此部分在原審之訴。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，諸如時效之計算等，核與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
Ｍ