臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上更㈠字第20號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師複 代理人 李美玉律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 吳紹貴律師
王銘助律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年5月2日臺灣臺中地方法院95年度訴字第2428號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於中華民國97年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣貳佰零參萬柒佰零玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
乙、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、上訴人係伊之女兒，曾向伊要求，由伊提供伊所有土地予上訴人，作為向銀行借款之擔保，伊基於愛護女兒之心，乃於民國（下同）87年7月21日，以伊出名為借款人，上訴人列名為連帶保證人，向訴外人台中縣豐原市農會（現改名為臺灣土地銀行豐農分行，以下簡稱「土地銀行豐農分行」）貸得新臺幣（下同）400萬元，惟上訴人於同日將該筆貸款中之356萬6000元（以下簡稱系爭匯款），自伊於該金融機構所開設000000000000000號活期儲蓄存款帳戶，電匯至上訴人之帳戶中，其後並由上訴人每半年定期向該金融機構清償上開貸款本息，顯見系爭匯款實際上係由伊貸與上訴人之金錢。詎上訴人自93年7月21日後，即不再清償上開貸款本息，致土地銀行豐農分行因而聲請原審法院對兩造核發94年度促字第46196號支付命令，請求兩造連帶清償前開貸款本息，該支付命令之聲請，經兩造聲明異議而視為起訴，由原審法院分為94年度訴字第2497號訴訟事件受理，伊與土地銀行豐農分行於該事件審理中，達成內容為：伊願給付土地銀行203萬709元，及自94年6月21日起至清償日止，按週年利率
5.34%計算之利息，另自94年7月22日起至清償日止，其逾期在6個月以內部分，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%計付違約金之訴訟上和解。然系爭匯款既實係上訴人向伊借用，上訴人本應依兩造間之約定，按期向土地銀行豐農分行清償本息，上訴人停止還款之行為，有違兩造間消費借貸契約之約定，被上訴人已於94年6月2日，催告上訴人應於1個月內返還系爭匯款中，尚未清償土地銀行豐農分行、如上述和解內容所載之203萬709元及利息與違約金，惟上訴人猶置之不理，則伊自得依據民法第478條之規定，請求上訴人清償上開款項；再者，上訴人停止就系爭匯款清償本息，導致土地銀行豐農分行向伊起訴請求清償借款，伊因而與該銀行成立訴訟上和解，負擔依前開和解內容所示之債務，故上訴人亦係故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊，故伊亦得本於民法第184條第1項後段規定，請求上訴人賠償如該和解內容所示之損害。退步言之，若被上訴人所提證據，不足以使鈞院認定兩造間有上述消費借貸關係存在，然上訴人所受取得系爭匯款之利益，並無法律上之原因，且導致伊之帳戶內減少同額款項而受有損害，則伊亦得預備主張依據民法第179條規定，求為命上訴人給付被上訴人2,030,709元，及自94年6月21日起至清償日止按年息百分
5.34計算之利息，及自94年7月22日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之10，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之20計付之違約金，及供擔保宣告准為假執行之判決（原審就被上訴人先位之訴依民法第478條、第184條第1項後段之請求，及就被上訴人備位之訴超過年息百分之5利息、及自94年7月22日起算違約金之請求部分為被上訴人敗訴判決，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，該部分業已確定，是本件僅就被上訴人備位之勝訴部分審究）。
㈡、在本院補充陳述：本件被上訴人主觀上係認定上訴人向其借款，其乃基於兩造間之消費借貸契約將系爭匯款匯予上訴人，而上訴人係以清償借款而受領，可見兩造間之契約不成立，上開款項自始即欠缺原因，是上訴人受領款項即無法律上之原因，上訴人自應負返還不當得利之責。本件被上訴人在原審先位之訴主張返還消費借款，因無法舉證未為原審所採，系爭匯款既非上訴人向被上訴人之借款，被上訴人於本件主張系爭匯款並無法律上原因，應可認為已有相當之證明，即應由上訴人就所辯係返還借款一節負舉證責任。本件上訴人於94年豐簡字第25號事件中，就本件匯款即已主張係被上訴人返還借款予上訴人，迄至本件亦為相同之主張，可知上訴人自始至終均認兩造間之法律關係為消費借貸，故上訴人之認知中確無消費借貸以外之法律關係存在，然就消費借貸之事實，上訴人並無法證明之，且與被上訴人基於供款與上訴人之給付目的不同，足認兩造間系爭匯款之給付確無法律上原因，如課被上訴人舉證責任，顯失公平，自應由上訴人就該匯款係返還借款一節，負舉證責任。
二、上訴人則以：
㈠、被上訴人之財力困窘，長期以其名下所有土地為銀行設定抵押權後向銀行告貸，至於日常生活所需用之款項，則均向伊伸手借用，伊於87年6月底以前，即已貸與被上訴人高達359萬8954元之款項，被上訴人迄至87年7月21日，始向土地銀行豐農分行貸款400萬元，將其中之系爭匯款匯交上訴人以資清償，故該筆款項絕非伊向被上訴人所借用。且被上訴人既同意以自己名義為借款人，向土地銀行豐農分行申貸上開款項，則系爭匯款中尚未清償之203萬709元及利息與違約金，應由被上訴人與身為連帶保證人之伊連帶對該銀行負清償責任，故被上訴人在土地銀行豐農分行對其請求清償上述貸款之訴訟程序中，與該銀行達成訴訟上和解，同意清償借款本息與違約金，自無受損害之可言，被上訴人竟主張其遭上開銀行起訴並因而負擔和解內容所示債務，係伊故意以背於善良風俗之方法加害被上訴人，自非有據。再者，系爭匯款係被上訴人為向伊清償迄至87年7月21日為止，長期以來向伊借貸之款項，始匯交予伊；縱認伊所舉事證，無法證明被上訴人係為清償借款而匯款予伊，然伊既經被上訴人同意而取得系爭匯款，且伊亦允諾擔任被上訴人向土地銀行豐農分行借用上述款項之連帶保證人，顯見兩造間曾成立一雙務契約，則伊本於該雙務契約約定而受領系爭匯款，自非無法律上之原因而受利益；再者，伊對於被上訴人對土地銀行豐農分行所負借款債務，既為連帶保證人，依法應與被上訴人負擔連帶清償之責任，並未受有任何利益，則被上訴人以其向土地銀行豐農分行貸得400萬元中之系爭匯款，係匯入伊之戶頭為由，主張伊對被上訴人應負民法第179條規定之不當得利返還義務，亦無理由等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈原判決以被上訴人原審所主張系爭匯款匯予上訴人係成立消
費借貸法律關係並不成立，據此逕行推論被上訴人對上訴人所為系爭匯款之給付，欠缺給付目的，此際應由受領系爭匯款之上訴人，就其所抗辯得保有該項利益之法律權源加以證明，否則應認為上訴人受領系爭匯款之利益，並無法律上之原因云云，洵有違背舉證責任法則之違誤，並舉最高法院94年度台上字第542號裁判要旨為據。
⒉縱退萬步言，上訴人受領系爭匯款之利益，並無法律上之原
因成立不當得利（按：上訴人否認之），惟上訴人並非惡意之不當得利受領人，原判決判命上訴人依民法第182條第2項規定之範圍返還不當得利，亦顯有違誤：
⑴受領人應負民法第182條第2項規定之返還不當得利，須以受
領時知無法律上原因，或其後知之，不包括因過失而不知之情形。易言之，所謂知無法律上原因之惡意，應以「明知」為限，始得令受領人負惡意受領人之返還責任。且依舉證責任分配法則，自應由請求返還不當得利之被上訴人證明受有利益之上訴人係於受領時或受領後「明知」無法律上原因，否則即不得令上訴人負惡意受領人之返還責任。
⑵查上訴人受領被上訴人系爭匯款，主觀上認為係被上訴人向
上訴人清償以前負欠上訴人之借款，且因上訴人同意擔任被上訴人向豐原市農會借款之連帶保證人，是以上訴人因得有被上訴人同意而受領被上訴人系爭匯款，主觀上尚難認「明知」無法律上原因。被上訴人亦從未確實舉證證明受有利益之上訴人係於受領時或受領後「明知」無法律上原因，即不得訴令上訴人負惡意受領人之返還責任。詎原判決逕自判命上訴人依民法第182條第2項規定之範圍返還不當得利，認定上訴人係惡意受領人，洵非適法。
⑶按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利
益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，為民法第182條第1項所明定。故利得人為善意者，僅負返還其現存利益之責任；所謂現存利益，係指利得人所受利益中於受返還請求時尚存在者而言；於為計算時，利得人苟因該利益而生具因果關係之損失時，如利得人信賴該利益為應得權益而發生之損失者，於返還時亦得扣除之，準此以觀：
①上訴人之所以獲得被上訴人同意受領匯款，係因上訴人同
意擔任被上訴人向豐原市農會借款之連帶保證人，據此信賴可獲得被上訴人同意受領匯款。上訴人既係連帶保證人，依法即與借款主債務人即被上訴人同負連帶清償借款本息之債務，而主債務人即被上訴人尚負欠借款本息203萬709元，上訴人此際亦因87年7月間擔任連帶保證人而負欠保證債務本息203萬709元上訴人負欠保證債務，與受領利得之間，應認具有因果關係。揆諸前揭最高法院實務判解，上訴人得主張依民法第182條第1項規定僅負返還現存利益（203萬709元）之責任，據以扣除因該利得所生具因果關係之保證債務損失203萬709元，所剩現存利益為零，而毋庸返還。
②前述上訴人擔任連帶保證人負欠保證債務，雖然尚未清償
予債權人，然不影響上訴人負有連帶保證債務受有損害之事實。被上訴人所稱上訴人必須清償保證債務使得稱受有損害主張扣抵不當得利云云，惟倘上訴人基於保證人之地位代為清償債務後，此時係上訴人得否依民法第749條規定向被上訴人行使代位權之問題，已非上訴人受有保證債務損失之範疇！而見被上訴人之見解洵有未合。
③又本件87年7月21日向豐原市農會貸款事宜，如非上訴人
擔任連帶保證人，被上訴人勢必無從自豐原市農會貸得款項，亦不可能同意將356萬6000元匯交上訴人，而見上訴人任連帶保證人而負有保證債務，而保證債務與借款主債務具有從屬性，與上訴人受有被上訴人匯交356萬6000元之利益間，顯有相當之因果關係。且上訴人合理信賴356萬6000元為應得利益，因此擔任連帶保證人而負擔保證債務，自得主張與利得相扣抵。
⑷且查：
①本件借貸債務，已由訴外人劉素（即被上訴人之兒媳，亦
為擔保物之提供者）代為清償，為兩造所不爭執。因此劉素現已取代豐原市農會成為兩造之債權人。債權人劉素得向被上訴人請求清償借款，亦得向上訴人請求清償連帶保證債務。
②茲被上訴人起訴請求上訴人返還「不當得利」，惟退萬步
言，上訴人係善意之「不當得利受領人」（按：上訴人否認係不當得利），已詳前陳，如謂上訴人猶不得就負欠之保證債務與因此之利得主張扣減，則縱令上訴人返還「不當得利」予被上訴人，然被上訴人未必將之清償予債權人劉素以消滅連帶債務，債權人劉素仍得向上訴人請求清償連帶保證債務，而造成一債二還之荒謬情狀。
③又，如果上訴人清償全部連帶保證債務，亦不致發生被上
訴人所稱上訴人將可依民法第749條規定向被上訴人行使代位權之問題。蓋因本件倘認上訴人受領系爭356萬6000元構成不當得利（按：上訴人否認之），惟上訴人係善意利得人，得主張扣除因該利得所生具因果關係之保證債務損失203萬709元，該203萬709元之損失既經上訴人主張扣除，當無另行依民法第749條規定向被上訴人行使代位權之餘地。故爾縱使上訴人清償全部連帶保證債務，亦不致發生被上訴人所稱上訴人將可依民法第749條規定向被上訴人行使代位權之問題。
⑸訴外人劉素出具切結書略稱：「倘上訴人給付鈞院96年上字
第167號乙案所請求之金額與被上訴人甲○○後，拋棄前開所受讓債權對上訴人得主張之權利」云云。核訴外人劉素顯係為「附條件」拋棄保證債權或免除保證債務之表示。惟按無論係「拋棄」或「免除」，均屬單獨行為形成權之行使，單獨行為形成權之行使貴在迅速明確，如容許附加條件，將使法律關係難告確定，嚴重影響相對人之利益，應屬無效（請參施啟揚著民法總則，第270頁）。執是，訴外人劉素出具切結書並無生法律上之效力，附此陳明。
⑹末按「上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責
任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。」最高法院69年第1924號判例闡示「物保與人保平等」原則甚明。況且本件借貸債務，已由訴外人劉素代為清償，訴外人劉素得於清償範圍內，依民法第879條之規定，向上訴人請求清償保證債務，上訴人之保證債務並未因劉素代為清償而告消滅，遭受「一債二還」之危險本即仍然存在，被上訴人所稱「物保優先於人保，上訴人主張其負有保證債務而需一債二還，顯不足採云云」，實不知所云。
三、下列事實為兩造所不爭執（見原審卷第111、112頁、本院前審卷第93頁），核與被上訴人提出之借據（見原審卷第22頁）、豐原市農會交易明細表（見原審卷第12頁）、民事支付命令聲請狀（見原審卷第40、41頁）、原法院94年度促字第46196號支付命令（見原審卷第39頁）及原法院94年度訴字第2497號和解筆錄（見原審卷第37、38頁）各1份（以上均為影本）相符，堪信為真實，並得採為判決基礎：
㈠被上訴人於87年7月21日以上訴人為連帶保證人名義，向土地銀行豐農分行貸款400萬元。
㈡上訴人於被上訴人貸得上開400萬元款項後，經被上訴人同
意，將其中356萬6000元之系爭匯款，匯入上訴人之帳戶內。
㈢訴外人土地銀行曾因兩造未依約按期清償上開借款本息，聲
請原法院對兩造核發94年度促字第46196號支付命令，嗣經兩造聲明異議而視為起訴，經原法院分為94年度訴字第2497號事件受理後，被上訴人與土地銀行達成訴訟上和解，內容為：被上訴人願給付土地銀行203萬709元，及自94年6月21日起至清償日止，按週年利率5.34%計算之利息，另自94年7月22日起至清償日止，其逾期在6個月以內部分，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%計付違約金。
嗣後已由訴外人劉素（即被上訴人之兒媳）向土地銀行代為清償。
四、至於被上訴人主張上訴人受領其匯入上訴人帳戶之系爭匯款，係無法律上之原因而受利益，上訴人應依民法第179條規定，就其中之203萬709元，及自上訴人受領該利益後之94年6月21日起至清償日止，按法定利率計算之利息，負返還不當得利之責任部分，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還不當得利，是否有理由？經查，按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條固定有明文，惟按「非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息，均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合」、「主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決」（最高法院28年上字第1739號判例、91年度台上字第1673號裁判意旨參照），揆諸上開說明，本件被上訴人主張上訴人受有不當得利，應負返還責任，自應就其主張不當得利之事實，負舉證責任。經查，被上訴人主張本件為不當得利，係以上訴人於台灣台中地方法院94年度豐簡字第25號事件中，即已主張本件匯款係被上訴人返還積欠上訴人之借款，上訴人在本件訴訟仍為相同之主張，足認上訴人自始至終認兩造間有消費借貸關係存在，然上訴人就兩造間有消費借貸關係存在之事實無法舉證證明，且被上訴人匯款予上訴人，既與上訴人主觀上認知之給付目的不同，足認系爭匯款之給付係無法律上之原因，本件如課以被上訴人舉證責任，顯失公平，應由上訴人就匯款原因係其所主張之返還借款一節，負舉證責任等語。惟查，兩造間是母女關係，匯款頻繁一節，為兩造所不爭，本件既為母女間之匯款，依常理觀之，關於匯款之原因，有可能是基於借貸關係、或親屬間之贈與、或經濟上之互相支援等原因所為，其匯款原因並非僅有借款一端，本件雖因兩造就匯款原因之主張各異其旨，及因親屬間匯款常因基於互信而未立據，致事後爭執時，無法提出足夠之證據以資證明匯款之真正原因究為被上訴人主張之「被上訴人借款予上訴人」或上訴人主張之「被上訴人返還借款予上訴人」，然此亦僅足以認兩造目前就匯款原因並無共識，或因兩造嗣後感情生變而不願承認當初之匯款原因，惟於兩造釐清匯款原因之前，難僅因上訴人無法證明其所主張之原因為被上訴人返還借款，即推定本件匯款係無法律上之原因存在。況揆諸前開說明，本件係被上訴人主張本件匯款為不當得利之事實，應由被上訴人就其主張之本件匯款為不當得利之事實負舉證責任，被上訴人既未能就其主張本件匯款係不當得利之事實負舉證責任，是縱上訴人抗辯之匯款理由因舉證不足致無法證明，亦不得因之即推定本件匯款係無法律上原因之不當得利。此外，被上訴人復未能提出其他積極事證證明其主張為真，是被上訴人基於不當得利之法律關係，請求上訴人返還其所受領之不當得利款，即屬無據。
五、綜上所述，本件被上訴人既未能舉證證明上訴人受領系爭匯款有不當得利之事實，從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還203萬709元，及自94年6月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核屬無據，不應准許。原審未查，遽為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之聲請，自有未當。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不予以一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
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