臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上更㈠字第21號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 洪嘉鴻律師複代理人 鄭晃奇律師複代理人 乙○○被上訴人 聯邦商業銀行股份有限公司北台中分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求返還消費寄託物事件，上訴人不服台灣台中地方法院95年度訴字第1783號中華民國96年4月9日第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十五年七月十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：查聯邦商業銀行股份有限公司概括承受中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）之營業，其中被上訴人承受中興銀行台中分行之營業，亦即包含上訴人與中興銀行間之消費寄託法律關係等情，業為兩造所不爭執，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百五十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審及更審前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）87年間，因上訴人配偶之兄即訴外人戊○○積欠上訴人款項，造成上訴人資金周轉困難，訴外人戊○○表示可向中興銀行辦理貸款，保證人及擔保品由戊○○提供。上訴人為解燃眉之急，乃依訴外人戊○○提議，於87年6月30日，前往中興商業銀行（下稱中興銀行）台中分行辦理貸款，當時由該行襄理金大宇出面接待，並簽立借據辦妥貸款程序，另外並開立一帳號為000000000000之活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭帳戶），作為核撥貸款後存款之用。而中興銀行台中分行於貸款當天即撥款553萬元至上訴人系爭帳戶中，此有「中興商業銀行存款往來對帳單」可稽。詎中興銀行台中分行於當天撥款後，在未經上訴人之授權或同意下，竟將上訴人上開帳戶內553萬元，分別轉帳流入第三人戊○○、吳貞儀、嘉中建設開發股份有限公司、簡素燕、趙芳震、廖志鴻、徐春容、黃廷輝及黃昱千等人之帳戶內。本件被上訴人與上訴人間成立一消費寄託契約，惟被上訴人竟於未獲上訴人授權或同意下，擅將上訴人帳戶內之金錢，以轉帳流入第三人之帳戶內，而嗣後中興銀行相關人員，均推託係訴外人戊○○指示渠等將上訴人帳戶內之金錢轉入其他帳戶，惟經戊○○所否認。該行相關人員亦無法舉出上訴人或戊○○，有要求將系爭帳戶內之金錢轉入其他帳戶之書面指示，何況戊○○亦非存款戶，亦無權為此等指示。足見中興銀行台中分行所為，已違反兩造消費寄託契約，對上訴人不生清償效力，上訴人對繼受中興銀行台中分行之被上訴人，自得援依民法第597條之規定，請求被上訴人返還消費寄託物。
二、上訴人對被上訴人抗辯之陳述：
（一）上訴人未曾向簡素燕及松村建設股份有限公司（下稱松村建設）分別購買坐落南投縣○里鎮○○○段第104之162地號土地及其上建號366之建物（下稱系爭房地），系爭房地登記在上訴人名下，完全未經上訴人同意。中興銀行向第三人清償與系爭房地登記於上訴人名下，並無關係，上訴人亦非因第三人受領清償而受有系爭房地登記之利益，被上訴人主張容有誤會。至於上訴人雖曾向中興銀台中分行辦理信用貸款，但只知道戊○○表示會提供貸款之擔保品，並不知該貸款係以前開不動產作為擔保品，當然也不是要跟銀行借錢出來付不動產買賣價金給建商。
（二）被上訴人提出有上訴人蓋章之取款條，上訴人否認為親自所蓋。退萬步言，縱使上訴人未能證明取款條非真正，然上訴人蓋用取款條時，貸款金額尚未確定，甚至可否核貸亦無法預知，上訴人亦未填寫金額，如何可謂上訴人對尚未確定之系爭借款已有事實上管領力？至於蓋用取款條，目的或係待上訴人指示將貸款存入自己或指定之他人其他帳戶，何以認定原告已授權銀行得任意取款或匯款轉帳？上訴人復未指示中興銀行，又未授權任何人有權撥用該筆存款，中興銀行擅自撥用上訴人存款，並非有據。且查活期存款之取款條係屬存款人向存款往來之金融機構以本身名義行使提取款項之意思表示，其記載事項僅包括日期、存款人之帳戶名稱及取款金額，並未載明受款人資料，亦無本票、匯票及支票等具流通轉讓功能。故縱使被上訴人提出之取款條為真正，亦不足為係上訴人同意或授權將提領款項用以清償戊○○等人對中興銀行借款之根據。
（三）上訴人並未授權松村建設公司得指示銀行以上訴人之貸款沖償該公司積欠銀行之債務，而戊○○更非上訴人所授權者，亦非契約當事人，且戊○○亦否認有指示銀行撥款，戊○○當時也與松村建設無關（非公司負責人），均非「有受領權人」，縱使中興銀行係依渠等指示匯款，亦不足以對上訴人發生清償效力。此外，被上訴人始終無法舉證系爭存款之提取為上訴人或上訴人授權者所提取，其用以清償戊○○等人對中興銀行之借款，亦難謂經上訴人受領。再者，中興銀行將上訴人存戶內之存款用以清償戊○○等人對該行之借款，其中尚包含戊○○、簡素燕等個人所欠中興銀行信用卡欠款；此一欠款當與松村公司無關，何以戊○○有權指示以上訴人存款清償其與簡素燕個人對中興銀行之信用卡欠款？更顯本件中興銀行以上訴人存款沖償他人貸款之無理。
（四）上訴人曾替戊○○攝影，約定總酬勞為120萬元，上訴人已依約完成工作，戊○○卻未支付酬勞。故退萬步言，縱上訴人有授權戊○○（此為假設，上訴人仍否認有授權），然戊○○既稱伊與上訴人約定把房子過戶給上訴人，再辦貸款，由貸款中上訴人去取得一百多萬元等語。如戊○○所述為真，上訴人授權之範圍並不包含所謂戊○○欠上訴人之1百萬多元部分，則戊○○顯然亦屬無權指示。
二、被上訴人抗辯謂以：
（一）上訴人確實曾向訴外人簡素燕及松村建設股份有限公司（下稱松村建設）分別購買坐落南投縣○里鎮○○○段第104之162地號土地及其上建號366之建物（下稱系爭房地，並以此為擔保品向被上訴人借款553萬元。
（二）上訴人先前已預先蓋妥取款條交予被上訴人，並授權戊○○撥款使用，而其取款條所蓋之印章亦即為上訴人於被上訴人處開戶留存印鑑卡之印章，同時與買賣契約書、抵押權設定書之印鑑相同，並皆為上訴人所承認，雖上訴人一再誣指該印章係松村公司與被上訴人員工吳文欽、金大宇所盜刻並未經其同意而使用，且以此為由分別對戊○○與金大宇提起偽造文書與詐欺之刑事告訴，惟其二人皆獲不起訴之處分，亦即該取款條迭經相關之民、刑程序認定非為偽造。而依金融實務之操作程序，凡取款條之印鑑與開戶印鑑卡所留之印鑑相符即可取款，並非一定要求須有存戶之簽名，而上訴人留存之印鑑卡僅約定與被上訴人所為一切往來以印鑑為憑，上訴人當時並未留有簽名式樣，即不能現在主張需有簽名取款條始有效力。故系爭帳戶於87年6月30日提領553萬，併撥入訴外人戊○○等人之帳戶，已生清償之效力。
（三）退萬步言，縱戊○○等人就系爭消費寄託關係之5,530,000元非有權受領之人（按此非被上訴人自認），惟依民法第310條第3款規定，即無受領權之第三人受領清償者，雖不發生清償之效力，惟如債權人因該第三人之受領清償而受有利益，則其債權之目的已達到，其受領之第三人既毋須返還其受領之給付與債務人，債務人亦無庸再對債權人負清償義務。據此，本件上訴人於87年6月26日取得當時已繳付頭期款之系爭不動產，受有此項利益；而由買受人將所需支付之尾款於辦妥銀行借款後，由銀行撥付款項予出賣人，若有差額再為找補，亦為通常房屋買賣之慣例；若果如無因兩造間之消費借貸關係所衍生之553萬元用以支付上訴人移轉於名下不動產之買賣價金，上訴人又豈能憑空獲取當時市價達700餘萬元不動產之利益？縱使戊○○等人是否為有權受領之人仍有爭議，惟依前開民法規定，在此限度內，被上訴人已對上訴人發生清償之效力。再查上訴人係於87年6月22日先簽定土地及建物他項權利變更契約書，同意將變更前登記義務人兼債務人松村建設及簡素燕設定之最高限額抵押權696萬元，變更義務人兼債務人為上訴人後，松村建設於87年6月29日將房地過戶予上訴人，並於87年6月30日向中興銀行請求核貸553萬元後，即以上訴人開立之同額取款條將款項轉至松村建設之關係戶以代買賣價金，嗣於87年6月30日辦妥前揭抵押權內容之變更登記，故依民法310條第3項規定，上訴人受有取得不動產之利益，被上訴人在此限度內已對上訴人發生清償之效力，亦不待言。且依上訴人之買賣契約條件及依一般買賣慣例，即均先為產權過戶登記後始得向金融機構辦理融資以代支付買賣價金，並無可議。
（三）戊○○證稱系爭房地之買賣確為上訴人所認知，而系爭借款之總額洽與該不動產買買賣契約書之約定貸款金額553萬元相符，且其提供擔保之貸款所得，其資金流向為松村建設實際付責人戊○○及該建設公司等利害關係人等之帳戶內，即與系爭房地之買賣價金之給付，可認甚有關連。而戊○○及案外人簡素燕等既願將價值高達782萬元之房地過戶上訴人，亦不難想像其等以上訴人之貸款取得買賣價金之目的。再查前揭90年度上字第105號事件審理中，曾向埔里地政函調土地登記申請書及抵押權他項權利移轉契約書中，有檢附上訴人甲○○之身份證影本，上訴人否認其向簡素燕及松村建設購買系爭房地情事，並辯稱對於該房地移轉登記其所有一節，其不知情云云，顯然不符常情。再參以台中地院檢察署87年偵字第17629及89年偵字第4314不起訴處分書證人戊○○自承松村建設於90年5月30日致被上訴人之信函所載，亦足證戊○○為取得分戶貸款款項以解經濟困境，乃得上訴人等同意移轉不動產所有權，而向被上訴人等取得貸款，故戊○○指示被上訴人轉帳及貸得款項之使用方式用以沖償債務等，確係獲上訴人之授權。
參、兩造經原審法官試行整理並簡化爭點如下：
一、兩造不爭之事項：
（一）被上訴人承受中興銀行之營業，包含上訴人與中興銀行間之消費寄託法律關係。
（二）坐○○里鎮○○路○○號房屋及基地，先於87年6月11日設定最高限額抵押權696萬元予中興銀行，於87年6月29日將所有權移轉登記予上訴人完畢後，嗣於87年6月30日辦妥前揭抵押權內容之變更登記，將設定人及債務人變更為上訴人名義。
（三）上訴人於87年6月30日，以訴外人陳國欽為連帶保證人，向被告借款553萬元，上開借款於同日已由被上訴人核撥存入系爭帳戶內。
（四）系爭帳戶內之前揭553萬元於87年6月30日經人以蓋用有上訴人印文之取款憑條，轉帳清償訴外人戊○○、吳貞儀、嘉中建設開發股份有限公司、簡素燕、趙芳震、廖志鴻、徐春容、黃廷輝、黃昱千等人對中興銀行的欠款，共計553萬元。
（五）上開取款憑條之印文與系爭帳戶之開戶印鑑相符。
二、兩造爭執之事項：
（一）系爭帳戶於87年6月30日提領553萬元之行為是否對上訴人生清償效力？
（二）中興銀行將前揭553萬元用以清償訴外人戊○○等人對中興銀行之欠款，是否經上訴人同意或授權？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張：上訴人依訴外人戊○○提議，於87年6月29日，前往中興銀行台中分行辦理貸款手續，另外並開立帳號為000000000000之活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭帳戶），作為核撥貸款後存款之用，中興銀行台中分行於87年6月30日撥款5,530,000元至上訴人系爭帳戶等情，業為兩造所不爭執。足認上訴人主張上訴人與中興銀行台中分行間就系爭帳戶於87年6月30日有553萬元消費寄託關係存在等情，應堪採信。
二、上訴人復主張：中興分行在未經伊授權或同意下，竟將系爭帳戶內553萬元，分別轉帳至訴外人戊○○、簡素燕、吳貞儀、嘉中建設開發股份有限公司、趙芳震、廖志鴻、徐春容、黃廷輝及黃昱千等人（下稱戊○○等人）之帳戶內，以為戊○○等人返還中興分行之欠款。中興分行所為有違兩造之消費寄託契約，對伊不生清償效力，被上訴人自應返還該存款等語。被上訴人則抗辯：被上訴人於貸款核撥當日，依上訴人於辦理貸款時預先開立之取款憑條，提領系爭款項，再依上訴人所授權之戊○○之指示，將上開款項轉帳至戊○○等人之帳戶，以清償其等對中興銀行的欠款等語。
查：
（一）本件坐○○里鎮○○路○○號房屋及基地，原為訴外人松村建設公司、簡素燕所有，先於87年6月11日設定最高限額抵押權6,96萬元予中興銀行，於87年6月29日上開房地所有權移轉登記予上訴人名義，於87年6月30日辦妥前揭房地抵押權內容之變更登記，將設定人暨債務人變更為上訴人名義，上訴人向中興銀行台中分行申請貸款時，即以前揭房地設定抵押權作為擔保，並於87年6月30日，以訴外人陳國欽為連帶保證人，向被上訴人借款5,530,000元，上開借款於同日已由被上訴人核撥存入上訴人所有之系爭帳戶內等消費借貸事實，為上訴人所不爭執，並有上開土地及房屋買賣合約書、上開土地暨建物登記簿謄本、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書等影本附卷為證（見原審卷第148至162頁），復經前案即本院90年度上字第105號被上訴人請求上訴人清償系爭借款之民事確定判決所認定明確，此有上開民事判決附卷可參（見原審卷第77至87頁）。
（二）系爭取款憑條上「甲○○」之印文與上訴人所開立系爭帳戶之開戶印鑑卡上「甲○○」印文相符一節，為兩造於原審所不爭執；復經本院囑託法務部調查局鑑定結果，認定系爭借據、開戶印鑑卡及取款憑條上「甲○○」之印文相同，此有該局98年5月6日調科貳字第09800267630號鑑定書附卷可稽（見本院卷第123、124頁）。上訴人既未能舉證證明前揭印文係遭人盜用印鑑所為，故被上訴人抗辯上開取款憑條上之上訴人印文為真正，應堪採信。按存款人至金融機構開設存款帳戶時，均會填寫印鑑卡，用以約定存戶領款時所憑之印鑑或簽名，存戶提領存款時，金融機構承辦人員依據印鑑卡約定之印鑑核對印文，准予提款。本件上開取款憑條上之印文既與印鑑卡上約定之印鑑相符，則中興銀行台中分行准予提領存款，即無不合。
（三）系爭不動產買賣契約書上上訴人之印文與本件借據、印鑑卡及上開不動產之移轉、設定抵押權等文件上之上訴人印文，以肉眼觀之，顯然為同一印章所蓋用，復為上訴人於本院90年度上字第105號民事事件審理中所自承屬實（見上開民事本院卷第93頁）。又證人戊○○於上開民事事件審理中復證稱：上開不動產移轉及為被上訴人設定抵押權之印章，係伊授意柯順福去刻的，由柯某保管，公司統一辦理不動產移轉及設定抵押權之手續，此等手續均得到上訴人之同意；拿包括甲○○之二十四戶房子去辦理過戶及設定抵押，是為了以貸款所得償還松村建設股份有限公司向被上訴人借貸之土地建築融資等語（見上開民事本院卷第69、93、178、180頁）；系爭取款憑條上關於上訴人之印文與借據、申請書、印鑑卡及不動產移轉、設定抵押權資料上之印文既均屬相同，應係上訴人同意訴外人戊○○所刻用。再參以，本院前揭90年度上字第150號事件審理中，曾向埔里地政函調土地登記申請書及抵押權他項權利移轉契約書中有檢附上訴人甲○○之身份證影本（見原審卷第233頁），上訴人亦自承抵押權設定所用之上訴人身份證影本為其所有等情，此據本院調取上開民事卷審閱無訛。是上訴人辯稱對於該房地移轉登記其所有一節，其不知情云云，顯然不符常情，而無可採信。上訴人確實曾同意訴外人戊○○將系爭房地所有權移轉登記為上訴人所有，並辦理系爭貸款等情，且為前揭90年度上字第105號確定判決審認明確。按一般建設公司預售房屋時，若與客戶約定代辦房屋貸款，均由銀行於核撥貸款時直接給付建設公司作為為買賣價金之交付，若客戶不願由建設公司代辦房屋貸款，則必須另行交付相當於貸款金額之買賣價金。本件上訴人即係以買賣契約書所約定之土地貸款金額357萬元及房屋貸款196萬元共計553萬元申請貸款，於系爭貸款553萬元核撥時，理應交付建設公司（松村建設公司）供作買賣價金之給付，則松村建設公司自有權指示中興銀行如何使用。若上訴人僅係依訴外人戊○○指示而為系爭房地所有權移轉登記名義人，並同意辦理系爭貸款，則上訴人於出面同意辦理系爭貸款時，應已同意授權訴外人戊○○將貸款清償負欠中興銀行之款項。
（四）本件被上訴人所貸放之553萬元，於87年6月30日轉帳匯入上訴人前開帳戶內，嗣分別轉帳流入訴外人戊○○、吳貞儀、嘉中公司、簡素燕、趙芳震、廖志鴻、徐春容、黃廷輝、黃昱千等人帳戶，有取款憑條、放款收入傳票、放款交易明細查詢單等件在卷可按。其中戊○○係上訴人之妻舅、吳貞儀為戊○○之妻，彼二人與黃廷輝、徐春容分別為嘉中公司之董事長、董事及股東，黃昱千為黃廷輝之子，分別有被上訴人提出之嘉中公司變更登記事項卡、股東名冊及戶籍謄本附於前揭本院90年度上字第10卷可憑，而簡素燕係上開「新埔里鎮」房地之土地出賣人。而此資金流向與上訴人於前案原審中曾主張：「是戊○○叫我去（辦理貸款）的」（見前案原審89年度訴字第3086號民事卷宗第23頁）及證人戊○○所證稱：「拿包括甲○○的二十四戶房子去辦理過戶及抵押權設定，是為了以貸款所得償還松村建設向被上訴人借貸之土地建築融資。但銀行只貨放了七戶，其中包括甲○○，當時我有跟銀行行員講，貸款是要清償松村建設向銀行借貸之土地建築融資．．．」等語尚屬相符（見本院90年度上字第105號卷宗第178頁）。足認上訴人確實同意擔任系爭房地之所有權移轉登記之名義人，並出面向中興銀行台中分行辦理系爭貸款甚明。又訴外人戊○○為前揭房地之出賣人松村建設公司之總經理亦為實際負責人，業為上訴人對訴外人戊○○提出刑事告訴中指訴明確，此有台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第5763號不起訴處分書在卷足憑。而訴外人戊○○於90年5月30日致中興銀行台中分行之信函中陳稱：「本案分戶貸款之業務，在獲得貴行承諾辦理後，於87年6月間針對承購戶開始逐戶辦理對保查核手續，在完備後於6月30日以連件方式辦理完成過戶及每戶6,600,000元至6,900,000元之設定抵押權與貴行在案，並據此款項以償還原向貴行申貸平均每戶3,500,000元之土建融資... 」等，此有該信函影本1份附於前揭本院90年度上字第105號卷宗足憑（見該卷宗第132頁）。足認訴外人戊○○確實曾同意中興銀行台中分行將松村建設所出賣之上開房地分戶貸款所得，用以清償系爭土地之建築融資貸款甚明。另參諸台灣台中地方法院檢察署87年度偵字第17629號不起訴處分書內容，戊○○因與股東柯順福之糾紛及為人檢舉以人頭向被上訴人貸款，致貸款不順利等情，均足徵證人戊○○於辦理分戶貸款前，已得上訴人之授權，並指示中興銀行台中分行將貸得款項轉為清償前揭欠款甚明。上訴人抗辯並未授權，亦未同意將提領款項清償前揭欠款云云，不足採信。
（五）本件系爭房地屬於松村建設公司建案之分戶貸款，中興銀行台中分行於貸款審核時，即考量核撥貸款後轉為承購戶給付松村建設公司之買賣價金，並由松村建設公司同意轉為清償松村建設公司對該銀行之逾期放款，始同意承作貸款，以利回收債權，此有該行87年6月30日簡便行文表影本1份在卷足憑。換言之，若前揭分戶貸款若未經授權用以清償前揭欠款，中興銀行台中分行於松村建設公司已逾期繳款情形下，當無同意再予核准分戶貸款之理，故訴外人戊○○於偵查中辯稱並未同意授權中興銀行台中分行清償前揭欠款云云，顯不足採信。
三、按民法第170條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（參見最高法院23年上字第3888號判例）。上訴人主張：
伊曾替戊○○攝影，約定總酬勞為120萬元，上訴人已依約完成工作，戊○○卻未支付酬勞。故退萬步言，縱上訴人有授權戊○○，上訴人授權之範圍並不包含所謂戊○○欠上訴人之120萬元部分等語（上訴人主張訴外人戊○○欠伊款項120萬元部分，業據上訴人於本院98年8月4日言詞辯論期日陳述明確在卷，見發回後本院卷第186頁）；業據戊○○於本院90年度上字第105號清償借款事件中證述：「我欠甲○○一百多萬元，所以我與他（指上訴人）約定，我把房子過戶給他，再辦貸款，由貸款中他去取得一百多萬元」（見本院上開民事卷第180頁）等語；戊○○於台灣台中地方法院檢察署被訴偽造文書案件之偵查中供述：「…當時是欠他（指上訴人）一百多萬元，房子貸五百多萬原是想借出來後欠他部分讓他先領走」等語明確，此有台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第5763號不起訴處分書附卷可證（見發回前本院卷第114頁）。足認上訴人授權戊○○指示中興銀行將上訴人所貸得之款項轉為清償前揭欠款，並不包括戊○○所欠上訴人之120萬元款項。是戊○○指示中興銀行將上訴人所貸得款項中超過433萬元部分，轉為清償前揭欠款，自係逾越代理權所為之法律行為，依上說明，既未經本人即上訴人承認，對於上訴人自不生效力。則上訴人依民法第597條之規定，仍得請求被上訴人返還此部分之消費寄託款120萬元。
四、綜上所述，上訴人主張其未同意授權訴外人戊○○指示中興銀行以其所貸款項清償欠款，固不可採；惟上訴人主張其授權之範圍並不包含戊○○欠伊之120萬元，則可採信。從而，上訴人依民法第597條消費寄託之法律關係，請求被上訴人給付120萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年7月18日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，其金額未逾150萬元，於本院判決後即告確定，毋庸為假執行之宣告。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 粘銘環中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
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