臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上更㈡字第34號上 訴 人 乙00000
00號兼法定代理 丙○○人 21號前列二人共同訴訟代理人 葉玲秀律師複代理人 甲○○被上訴人 丁○○（即廖銀漢之承受訴訟人）訴訟代理人 林見軍律師上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年12月1日臺灣彰化地方法院91年度訴字第632號第一審判決提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠確認上訴人丙○○對上訴人乙○○○○○之管理權不存在。㈡確認被上訴人丁○○為上訴人乙○○○○○之會員。㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判等部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人丁○○主張：上訴人乙○○○○○（下稱三官大帝）係神明會，其管理人原為廖木，廖木死亡後，其繼承人共同推選廖銀漢繼承廖木對三官大帝會員及管理人之資格。廖銀漢死亡後，其繼承人依神明會習慣，共同推舉伊繼承為三官大帝會員。上訴人丙○○並非三官大帝之會員，竟未經正式開會決議，偽編不實三官大帝會員信徒名冊及系統表，並自任管理人，向彰化縣政府申請公告，將伊為三官大帝會員之身分排除，並向彰化地政事務所申請辦理三官大帝管理人為丙○○之變更登記，此等行為顯係否認伊為三官大帝會員，伊之私法上地位有受侵害之危險等情，爰求為確認伊係三官大帝之會員，丙○○對三官大帝之管理權不存在之判決。
二、上訴人則以：廖木為三官大帝會員之一，死亡後其會員身分由其長子廖火旺繼承，廖火旺死亡後，其會員身分由其長子廖清圳繼承。廖銀漢雖為廖木之三子，但不得繼承對三官大帝會員之資格。又丙○○係經三官大帝會員開會決議推選為管理人，廖銀漢非三官大帝之會員，無提起確認丙○○管理權不存在之訴之法律上利益等語，資為抗辯。
三、原審判決確認上訴人丙○○對三官大帝神明會之管理權不存在，及確認被上訴人丁○○為三官大帝神明會之會員，而駁回被上訴人丁○○請求確認其為三官大帝管理人部分之訴。被上訴人丁○○就其敗訴部分未聲明不服，此部分已經確定；上訴人就其敗訴部分則聲明不服，求為判決如主文所示。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、被上訴人主張其祖父廖木為乙○○○○○之管理人，廖木死亡後，其繼承人共同推選廖銀漢繼承廖木對三官大帝會員之資格，廖銀漢死亡後，其繼承人依神明會習慣，共同推舉伊繼承為三官大帝會員云云，然為上訴人所否認，並辯稱，乙○○○○○會員應由嫡長子繼承，乙○○○○○前任管理人廖木死亡後，其會員身分由其長子廖火旺繼承，廖火旺死亡後，其會員身分由其長子廖清圳繼承等語，是本件首應審究者，厥為被上訴人是否為乙○○○○○之會員，如為會員，始有提起確認上訴人丙○○對上訴人乙○○○○○之管理權不存在之訴之保護必要，茲分述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有 17年上字第917號判例可資參照。查被上訴人既主張伊為乙○○○○○會員，然為被上訴人所否認，依舉證責任之分配原則，自應由被上訴人就伊為乙○○○○○會員，負舉證之責。
㈡經查，乙○○○○○性質為神明會，既無實體之廟宇存在；
又無書面之章程及規約，另廖木為乙○○○○○前任管理人等情，為兩造所不爭執（本院更一卷一第45頁反面）。次按神明會之股份雖不得自由處分，但得為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此，神明會之會員人數恆定，此有法務部編輯之台灣民事習慣調查報告書可按（見該報告93年7月第6版第654頁、第718頁）。查乙○○○○○會員廖木死亡後，被上訴人並未能舉證證明廖木之全體繼承人曾協議由上訴人之父廖銀漢繼承。則按習慣神明會會份原則上係由嫡長子孫繼承，例外始為兄份弟繼，但無共同繼承之例，且會員人數恆定。查，廖木於民國（下同） 49年5月22日死亡，而廖木之嫡長子為廖火旺，廖銀漢為廖木之三子；則廖火旺於64年7月4日死亡後，繼承人應為長子廖清圳等情，有廖木繼承系統表、及相關戶籍謄本在卷可按（見本院更一審卷一第36至43頁），揆諸上開說明，乙○○○○○有關廖木之會員地位，應由其嫡長子孫廖清圳繼承，廖銀漢僅為廖木之三子，並無繼承廖木之會員地位可言。查乙○○○○○廖木之會員地位，既已由其嫡長子孫廖清圳繼承，則廖銀漢顯非乙○○○○○之會員，而廖銀漢之繼承人即上訴人，自非乙○○○○○會員。
㈢上訴人雖主張：廖木死亡後，其繼承人共同推派廖銀漢為三
官大帝之會員，證人戊○○於台灣彰化地方法院檢察署檢察官訊問時，亦稱廖銀漢以前是會員等語，並提出地價稅繳款書、執行命令、收據、贌耕契約書、訊問筆錄等件為證（見第一審卷一28頁以下、94頁、369頁，卷二 36頁以下、99頁，本院更一審卷二第 23頁反面、45頁、188頁），惟查：證人戊○○對於其在台灣彰化地方法院檢察署檢察官訊問時證述：「廖銀漢以前是會員，改選前他是會員，改選後因他不是長子，所以他不是會員」之原因，於本院更一審時已補充證稱：「因為當時廖銀漢常常向使用乙○○○○○土地的人收取土地的稅金，並說自己是乙○○○○○的會員，所以我以為他是乙○○○○○的會員，但實際上他並非乙○○○○○的會員，後來我父親鄭水山告訴我廖銀漢並非乙○○○○○的會員，至於我所說的改選前、改選後，是指在改選管理人為丙○○時查閱會員資料，才知道廖銀漢並非乙○○○○○的會員。」等語，（本院更一卷二第55頁）已明確證述伊因廖銀漢常向使用乙○○○○○土地之人收取稅金，並自稱自己是乙○○○○○的會員，所以於檢察官訊問時為不清楚之供述，是其於偵查中之證言，即不能證明廖銀漢為乙○○○○○的會員。又彰化縣稅捐稽徵處 91年7月23日彰稅財字第09100485120號函（見更一審卷一第212頁）業已載明：「‧‧‧‧地價稅繳款書所載管理人，係指納稅義務管理人，土地合法管理人仍應以依據地政機關之土地登記謄本所載為準。」等語。另約定書、贌耕契約書 (見原審卷二第36至39頁)或繳納地價稅（見原審卷一第 28至65頁），並不足以證明廖銀漢由廖木之繼承人共同推選為會員，蓋：約定書記載李炳輝向廖銀漢借用彰化市○○段南郭小段347地號及347之
1 號土地建屋使用，然廖銀漢係本於何地位出借，則未載明；贌耕契約書其上雖載有：「‧‧‧具立會人：廖銀漢」等語，然立會人係指證人或見證人之意，被上訴人以此主張廖木死亡後，其會員權由廖木繼承人共同推選廖銀漢行使云云，顯非可採。至廖銀漢縱有繳納地價稅之情形，亦非得以證明曾由廖木繼承人推選為會員，此由系爭神明會所有彰化縣彰化市○○段343、345地號地價稅於69年至74年間亦曾載有：納稅義務人為「乙○○○○○管理人：廖來發」、「乙○○○○○管理人：廖清圳」，此有彰化縣稅捐稽徵處地價稅繳納通知書足以佐證（見更一審卷一第216至229頁），是被上訴人以地價稅繳款書、催繳繳款書、滯納稅款及財務罰鍰繳款書認廖銀漢曾經廖木繼承人共同推選為會員之主張，顯非可採。再按慣例神明會會員權之繼承，並未規定分戶遷出外地及入贅他人之男子不得為會員，況且廖木之長子廖火旺並未遷居外地，次子廖來發亦未入贅，分別有廖火旺、廖來發之戶籍資料附卷可證（見更一審卷一第174至177頁），而會員廖木之長子為廖火旺亦為被上訴人所不爭，廖銀漢並未舉證證明由廖木繼承人共推繼承會份之事。故上訴人乙○○○○○之原始會員之一廖木過世後，廖木會員之身分應由嫡長子廖火旺繼承，而廖火旺業已仙逝，故由廖火旺長子廖清圳繼承為上訴人乙○○○○○會員之身份。
㈣被上訴人又主張：「參酌現行承繼之法理，理應由繼承人共
同繼承乙○○○○○會員之身分，再推派代表一人行使」，且上訴人所稱會員之人，根本皆未參與歷年來之祭祀三官大帝之供奉活動，是縱其原先得以繼承之法律關係取得會員資格，但其後亦早因其從未參與歷年來之祭祀乙○○○○○之供奉活動而告視同退會，拋棄其會員資格云云，惟：兩造業已對上訴人乙○○○○○之原始會員為羅在、廖木、鄭阿鼠、劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鐵及陳豆粒等11人列為不爭執事項（見更一審卷一第45頁），而按「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」民法第 1條訂有明文。神明會為台灣社會存在已久之宗教團體，法律並無明文規範神明會，多依據習慣法，此依法務部著作由法務通訊雜誌社印行之『臺灣民事習慣調查報告』，其中內容將神明會之規範分章為前清時期之神明會、日據時期之神明會及光復後之神明會，因此本案應依據之習慣法為該調查報告中有關光復後神明會之介紹，先行敘明。按「神明會之股份雖不得自由處分，亦不得由會「承座」（即買回），但得為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承；但不無例外。甚至兄份弟繼，神明會亦予承認。由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會。因此神明會之會員人數恆定。」（見更一審卷一第 167頁）。復按「‧‧‧前清習慣，神明會之會份，究應由何人繼承，於鬮分時均有約定，已見前舉各例，如於鬮分書未經約定者，一般習慣係由長子繼承。截至目前，亦襲此例，但兄份弟繼，或由女婿繼承之情形亦為神明會所承認。依目前習慣，繼承人間如無特約，且未分割遺產，繼承人間有共同繼承之意思時，神明會仍以其長子為全體繼承人之代表。如其他繼承人有相反意見，神明會即將其應得分配額保留，以至確定繼承人為止。總之依一般觀念，神明會之股份，僅得按股單獨繼承或移轉，性質上似不容為共同繼承。」（見更一審卷一第 168頁）。
綜上所陳，上訴人乙○○○○○神明會成立當時並無規約以為會份繼承之依據，且此部分亦無法律之規定，則臺灣民事習慣調查報告關於神明會之調查結果應為本院所採取，則上訴人乙○○○○○神明會會份之繼承大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此，神明會之會員人數恆定。是被上訴人主張「參酌現行承繼之法理，理應由繼承人共同繼承，再推派代表一人行使」云云，顯依法無據，委無足採。至於被上訴人所主張之台灣民事習慣調查報告第628、629頁、第636頁、第 645頁及第676頁等，除第 676頁外，概為前清時代神明會之相關規定，實不足採為認定本件神明會會員身份繼承之原則，㈤準此，被上訴人未能舉證以實其說，則其顯非乙○○○○○
會員。又被上訴人既非乙○○○○○會員，則其逕訴請確認伊為乙○○○○○會員云云，自無理由。
五、又按民事訴訟法第 247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院 27年上字第316號著有判例。查被上訴人既非乙○○○○○之會員，則有關乙○○○○○管理人何人，核與被上訴人無關，並無何種情事可認被上訴人在私法上之地位將因此而有受侵害之危險，自無從認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，是被上訴人逕訴請確認丙○○對三官大帝之管理權不存在云云，顯欠缺權利保護要件，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人抗辯，尚屬可信，被上訴人請求確認伊係三官大帝之會員及丙○○對三官大帝之管理權不存在，為不足採。原審判如被上訴人請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳繼先法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
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