臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第1號上 訴 人 臺灣省彰化農田水利會法定代理人 乙○○訴訟代理人 林政德 律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人不服台灣彰化地方法院95年度訴字第442號中華民國96年11月1日第一審判決，提起上訴，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於確認被上訴人對於上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地有通行權存在部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：緣被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段
○○○號土地（下稱54地號土地）係袋地，欲通行至最近之道路即彰化縣○○鄉○○路與中山路，必須通行財政部國有財產局（下稱國有財產局）所管理、中華民國所有坐落彰化縣○○鄉○○段65之1地號土地及上訴人臺灣省彰化農田水利會（下稱彰化水利會）所有坐落同段71地號土地，惟國有財產局、彰化水利會分別否認被上訴人有通行65之1、71地號土地之權利，致被上訴人是否有通行權之法律利益陷於不明，故被上訴人有提起本件確認之訴之必要。為此爰依民法第787條規定提起本訴。聲明：⑴確認被上訴人對上訴人彰化水利會所有71地號、面積286.3平方公尺土地有通行權存在，並應容忍被上訴人通行。⑵確認被上訴人對上訴人國有財產局管理，中華民國所有65之1地號、面積271.31平方公尺土地有通行權存在，並應容忍被上訴人通行（此部分已勝訴確定）。
上訴人則辯稱：依水利會通則第1條規定，上訴人彰化水利會
為公法人，屬水利自治團體，於法律授權範圍內，享有水利自治權限。而依照水利會通則第28條及灌排管理要點等規定，土地所有權人須使用水利會土地時，應依使用通路建造物使用之規定，向水利會申請建造使用通路或申請架橋，經審查核可繳納建造物使用費後，始可啟用與架設。此項水利建造費之徵收，性質上屬於公法上負擔，意即上訴人彰化水利會基於水利會通則所授權之自治權，有關架設橋涵、建築通路跨越水利建造物，享有准駁與否之公法裁量權限，此與民法第787條袋地通行權性質上屬於私法法律關係，尚屬有間，司法機關不得剝奪屬於公法人之行政裁量權，故在被上訴人未向上訴人彰化水利會申請准許架設前，不得逕予判決，否則即剝奪上訴人彰化水利會行政裁量權限而屬違法，聲明駁回被上訴人之起訴。
本件第一審對被上訴人之請求，判決部分勝訴，部分敗訴，上
訴人就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄並駁回該部分被上訴人在第一審之訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。
本件事實理由、爭執不爭執事項，除本判決書記載者外，其餘均與第一審判決書記載相同，茲引用之。
上訴人提起上訴主張：
㈠按在水道之堤身指定通路外行駛車輛及其他有礙水道防衛之
行為，均係主管機關為保護水道而應禁止之事項，水利法第78條第l項第5款、第9款定有明文。且設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，並接受施工之指導，亦為水利法第72條之1所明定。因水利法係特別法，上述規定，自應優先於民法關於通行權規定而適用。本件系○○○鄉○○段○○○號土地之地目為水，與國有同地段65之l地號土地，乃現有使用為農田灌溉之水道及其堤身，有土地登記謄本可證。原判決主文第1、2項將上述土地命容忍被上訴人通行，並於判決理由 (第10頁第2行起)認定其通行道路之寬度以一般耕耘機或貨車得以進出即通行寬度垂直距5公尺為已足。惟查該命容忍通行部分之土地，或為水道本身，或為未指定得行駛車輛之堤身，均屬水利法第78條禁止事項之土地。原判決基於使被上訴人得以在系爭土地行駛車輛，而判命上訴人容忍通行，其判決顯然違反上述水利法之規定。另關於水道本身，必需加蓋始能通行，不僅妨礙上訴人對於水道之保養及管理，且在被上訴人未依水利法第72條之1申請主管機關核准前，容忍在水道上通行，尚屬給付不能，原判決命容忍通行，亦有違誤。
㈡依土池法第82條前段規定: 「凡編為某種使用地之土地，不
得供其他用途之使用」。如前所述，系爭土地或為水道或為水道之堤身（堤防），並經地政機關編為「水」地目使用。因此確認被上訴人對之有道路通行權，不僅侵犯水利法所定上訴人之水道防衛權，且將水道用地明文供作其他用途使用，顯然違反上述土地法之規定。土地法亦係民事特別法，應比民法優先適用，足見原判決依民法確認通行權存在，而未查明已違反水利法及土地法之上述規定，自屬適用法規有違誤。
㈢原判決以同地段55、50地號土地與中山路及其預定道路路面
有約一公尺之高度落差，不適宜通行。惟查高度落差，可以填土加高方式解決。被上訴人所有54地號土地，即可自55、50地號土地通行至中山路。原判決確認通行權，未選擇周圍地損害最少的處所，顯有違誤。
被上訴人於本院辯稱：
㈠有關上訴人彰化農田水利會所有芳富段71地號土地原為既成
道路，此為數十年來的事實，此為上訴人在原審所承認（地目雖為水，然該土地為原有道路，未廢止，其上仍有柏油路）。另原審判決被上訴人甲○○通行芳富段71地號土地部分，均為舊有道路。倘若有小部份水利設施，然被上訴人甲○○通行對上訴人不會有影響（因僅為小水溝在旁，被上訴人不會破壞通行）。
㈡被上訴人起訴前，即向上訴人彰化農田水利會反應，請上訴
人排除其所有芳富段71地號土地遭人堆置之花盆、木材等雜物。然上訴人之人員稱「他們只管溝不管路」，置之不理，致徐燈朝、黃婉珠、張水生、鄭登慶長期占據視為其私有，阻礙被上訴人通行（徐燈朝、黃婉珠與被上訴人和解後，現仍故意在該土地養惡犬；鄭登慶在地院假籍順法官之意搬開木材等物，法官要求被上訴人撤回其訴，然被上訴人撤回後，卻仍再堆置木材，並故意放置汽車阻礙被上訴人通行，渠等籍以宣示其獨占「權利」至明）。另上訴人彰化農田水利會否認被上訴人有通行權，在地院審理時更明確表示「不供人通行」即反對被上訴人通行，是故，被上訴人確有提起本件確認通行權之必要，以排除阻礙被上訴人通行之障礙（既成道路被上訴人僅有反射利益，被上訴人無奈只能主張確認通行權才能排除阻礙）。
㈢被上訴人在地院主張：通行之寬度至少也要有6米，（須扣
除彰化農田水利會之水溝），蓋現在耕種必須動用各式機器（如耕耘機、割稻機、又經營園藝必動用大貨車載各式園藝）。且車輛、機器轉彎均需轉彎空間。再者，芳富段71地號土地原本就是既成道路，故沒有限縮被上訴人通行寬度之道理。被上訴人雖對原審判決小滿意，然為免訴累而未上訴。㈣又最高法院86年度台上字第766號判決意旨載『按水利法第
72條之1第1項規定「設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，並接受施工指導。」係指設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，然不排除土地所有人依民法第787條前段規定主張袋地通行權。
』本件，依上開最高法院見解可知，水利法第72條之1第1項規定，並不排除土地所有人依民法第787條前段規定主張袋地通行權。是故，上訴人主張原審判決違反水利法第72條之1之規定，顯然與法不符。
㈤另民法第787條前段袋地通行權規定與土地法第82條前段規
定「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用」，並沒有特別法優先適用之問題。蓋地目同是「建」地間，也可主張袋地通行權。況且，芳富段7l地號土地原為既成道路，此為數十年來的事實，此為上訴人在原審所承認（地目雖為水，然該土地為原有道路，未廢止）。上訴人主張原審判決有違土地法第82條之規定，顯無理由。
㈥查被上訴人所有土地芳富段54地號土地臨芳富段65-1地號地
目為道（該土地地目雖為道，地主國有財產局仍反對被上訴人通行），而上訴人所有芳富段71地號土地為既成道路。是故，被上訴人自是向芳富段65-1地號及芳富段71地號土地主張袋地通行權，對鄰地土地所有權人之損害最小。若被上訴人對芳富段50地號、55地號土地主張通行權，其地主一定會主張被上訴人有道路（芳富段65-1地號及71地號土地）可走，不可對他們主張通行權。況且，芳富段55地號及60地號土地其上有建築物阻隔，根本無法通行至中山路。（國有財產局所有芳富段55地號一半為黃婉珠所承租，黃婉珠所承租之部分靠中山路且有建物。）是故，上訴人主張被上訴人可自
55、50地號土地通行至中山路，顯屬無據。本院審理之結果：
㈠本件主要爭點如下：⒈被上訴人所有之54地號土地是否屬袋
地？被上訴人得否向周圍鄰地主張其有袋地通行權？⒉若54地號土地係袋地而有袋地通行權，則何處為通行必要範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法？茲分述如下：
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文，此即所謂「袋地通行權」規定。又上開所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年臺上字第2996號判例意旨參照）。查被上訴人所有之54地號土地四周為同段53、50、55、65之1地號土地所圍繞，與附近之公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，業據被上訴人陳明在卷，並經原審及本院會同並囑託彰化縣北斗地政事務所測量人員勘測屬實，製有勘驗筆錄、95年8月11日鑑定圖（鑑測日期95年8月4日；圖上所載民生路應更正為民族路）在卷可稽，則依上開規定及判例意旨，54地號土地屬上開法條所指之「袋地」，要屬無疑。從而，被上訴人依據民法第787條第1項前段規定，主張有通行毗鄰之周圍地以至公路○○○鄉○○路或民族路之權利，在合理必要之範圍內，尚非無據。
㈢被上訴人得向周圍鄰地主張其有袋地通行權等情，已如前述
，惟按民法第787條第1項前段係為調和個人所有之利害關係，而使袋地通行權人之所有權得以擴張，其相對限縮周圍地所有權人之用益權，故在慮及周圍地所有權人通常並非自願提供其所有土地供鄰地所有權人通行之情形下，該條文第2項乃規定「有通行權人，應於『通行必要之範圍內』，『擇其周圍地損害最少』之處所及方法為之」，是茲應考慮者係通行必要之範圍及將周圍地因此所受之損害降為最低為原則。被上訴人97年1月23日答辯狀引用最高法院86年度台上字第766號判決之見解主張水利法第72條之1第1項並不排除民法第787條袋地通行權。惟查：上述最高法院係以在水利溝渠上架設橋樑寬度6公尺時，並不影響該溝渠之水道，而認不排除袋地通行權。至於本案原判決則係將系爭71地號寬僅5米多供公共使用之水道用地包括溝渠及堤防全部，讓被上訴人當作道路通行，嚴重影響水道之防護。而在水利溝渠上設置橋樑或加蓋作為通行使用，依水利法第72條之1第1項，其核准權在水利機關，亦即不能以判決推定日後主管機關必定核准，在未經核准前，尚屬不能通行，被上訴人引用上述最高法院之見解，似有誤解。按河川區域內，禁止在指定道路外行駛車輛，而主管機關得於水道防護範圍內，執行警察職權，水利法第78條及第75條定有明文。由此可知，水道（含溝渠及堤防）上禁止行駛車輛，是為原則，也唯有水利主管機關有權指定通路，並不能以判決指定行駛車輛之位置。如前所述，系爭71地號水利用地，寬僅5米多，原判決以考量兩部汽車可以通行之觀點，判命5米寬之道路通行權，其違反上述水利法之規定，至為明顯。依原審卷內被上訴人向國有財產局承租芳富段55地號土地之文件顯示，被上訴人係承租如後附圖55地號，以通行至中山路，距離僅約1公尺餘，只需填土加高，即可通行，不需損害到他人。被上訴人主張其承租部分靠近道路處被訴外人黃婉珠之建物阻擋，儘可基於承租權請求排除，即可就近通行至中山路，亦核與民法第787條第2項規定「有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」相符，原判決未加審酌兩造之最大利益，而為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄改判如主文第2項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，亦併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳信和中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
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