臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第129號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 洪錫爵律師被上訴人 戊○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 甲○○兼上一人訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國97年02月29日臺灣彰化地方法院96年度訴字第800 號第一審判決提起上訴，本院於97年11月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於分割方法部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
兩造共有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號、地目建、面積12
64.54平方公尺土地，應分割為如附圖甲方案即彰化縣溪湖地政事務所96.12.07複丈成果圖所示，即編號D部分面積421.51平方公尺，分歸上訴人丁○○取得；編號C面積281.01平方公尺部分，分歸被上訴人戊○○取得；編號B部分面積281.01平方公尺，分歸被上訴人甲○○取得；編號A部分面積281.01平方公尺，分歸被上訴人乙○○取得。
第一、二審訴訟費用由被上訴人戊○○、甲○○、乙○○各負擔十八分之四，餘由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於分割方法廢棄。㈡請准就兩造共有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○ ○號、地目建、面積1264.54 平方公尺土地，依原判決附圖甲方案即彰化縣溪湖地政事務所96.12.07複丈成果圖所示分割，即編號D 部分，分歸上訴人丁○○取得；編號C 部分，分歸被上訴人戊○○取得；編號B部分，分歸被上訴人甲○○取得；編號A部部分，分歸被上訴人乙○○取得。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠原判決所為之分割方法，即採原判決附圖三之丙案，與被上
訴人主張之原判決附圖二乙案，兩者並無太大之區別。都是將被上訴人現無法利用之土地全部集中在E 部分0.012830公頃，分割予上訴人取得。然該部分土地係袋地，無法對外通行聯絡，也無法取得合法建照建築。相較於被上訴人所分得之A、B、C 部分土地，完全面臨彰化縣○○鄉○○路○段道路，除得申請建照建築外，且兩者價值相差很遠，此有上訴人提出華聲企業發展鑑定顧問公司之鑑定報告書附卷可證，故對上訴人而言，當然極為不公平。
㈡長久以來，上訴人就系爭土地之使用，就是目前所使用之位
置面積70餘坪，而上訴人之持分面積達127 坪之多。很清楚地，被上訴人所占用之面積均超過其應有部分。況且被上訴人還有部分持分係於95年、96年才陸續向訴外人張式龍、應義開等購入，此有土地登記簿謄本可證。而64.06.18合約書訂定時為一祭祀公業，該約因非所有派下員所為，自無分管效力可言。故該合約書未經全體派下員同意，無拘束派下員之效力，根本非所謂之分管契約。且被上訴人亦非依該合約書之內容來使用或建築房屋。再縱認該合約書係分管契約，兩造均應按該合約來分配，則合約書第二之末段既載明：地形分配以甲方（即張式彬係被上訴人張式沛、乙○○之被繼承人）由東邊起，乙方（即鄭張永火係被上訴人戊○○之公公）中央，丙方（即上訴人）西邊為順序等語，則上訴人分得之土地也不應被分配在二地，且未相連，不應將上述E部分0.012830公頃分割予上訴人取得。
㈢所謂之分管，亦僅係定暫時之使用狀態而已，更何況該合約
書並無分管效力。以系爭土地原屬祭祀公業張佛於90.05.22解散才分割出，分割時被上訴人之房屋即有部分土地在他人之土地上，乙○○部分在同段267 地號、戊○○部分在同段
257 地號上。是縱被上訴人所稱64.06.18之合約書有分管效力，亦因祭祀公業張佛於90.05.22解散分割後，該合約書即不具任何效力與意義。否則如何來解釋當時所為之分割？況當時之分割，被上訴人尚容許有部分建物在它人土地，日後可能遭人訴請拆除，為何今卻如此堅持，在系爭土地上現有之房屋不能拆？如此豈非採二套標準、先佔先贏？㈣按共有人間，就共有物之使用，收益或管理方法所訂定之契
約，即為俗稱之分管契約，此種契約即係民法第828條第2項所稱契約之一種。又祭祀公業，習慣上均將其財產登記為祭祀公業名稱所有，仍應認為係屬祭祀公業派下所公同共有。最高法院69年台再字第232 號判決參照。再公同共有物之處分及其他權利行使，應得公同共有人全體之同意，為民法第828條第2項定有明文。查64年間上訴人與被上訴人之前手或先人簽訂系爭合約書時，該土地仍係祭祀公業張佛所有派下員所公同共有，迄至89.08.27全體派下員始同意終止公同共有關係解散，俾能辦理分割與聲請分別共有之登記，此有被上訴人於原審提出答辯狀檢附之合約書可證。核64年簽訂之合約書，既非由全體派下員所為之，依前揭說明，則該合約書自無由部分派下員來為所謂之分管契約，簡言之，該合約書非分管契約，更無拘束上訴人之效力。
㈤被上訴人所稱64.06.18之合約書，由該合約書所載「茲經三
方面同意以本房所繼承祖先產業，以現狀，以正身正中央由東向西邊，剩餘空地，以三對等平均分配，今後同齊建築，如另一方欲先行建築，不得超過總額三分之一為限」。而地形分配則以「甲方張式彬由東邊起，乙方中央張永火、丙方丁○○西邊為順序」，可見為上開合約時，即有「正身帶護龍」之三合院存在。該合約之主要目的，應僅就該祖產三合院之現狀來作分配而已，方案即係由東向西作三對等分，由三人平均。茲系爭土地被上訴人等人之房屋，除非以正身中央即乙○○之房屋位置為基準點，由東向西來建蓋。另被上訴人乙○○、甲○○等人稱其等所有之RC造樓房，係依拆除68年08月間之舊建物之位置來重建云云，為何其等之上開房屋沒有相連？且以其等房屋之坐落型式、基地面積、加上其等其他所使用之土地，房屋均非由東往西蓋，且再怎麼分亦無法作到所謂之三對等分來平均分配。故原審以坐落系爭土地上之現有建物，係被上訴人等人之前手或其被繼承人依上開合約書之約定建築云云，應與事實不符。
㈥又共有物之分割，應斟酌共有物之性質、經濟效用及全體共
有人之利益等公平決之。而建地之分割，應以分割結果得建築房屋，始符合經濟效用之原則。且定共有物分割方法，固可由法院自由裁量，但須以其方法適當者為限，苟所定分割方法為不適當，其自由裁量之行使，即難謂合法（最高法院93年度台上字第418 號判決意旨參照）。再關於共有物之分割，如依原物之數量按其應有部分之比例分配，價值顯不相當者，依其價值按其應有部分比例分配，仍不失為以原物分配於各共有人，否則不顧慮經濟上之價值，一概按其應有部分核算之原物數量分配者，將顯失公平（最高法院63年度台上字第2680號判例意旨參照）。本件原審所採之分割方法，上訴人所分得之E 部分0.012830公頃土地，呈三角形，因無法對外通行連絡，為一畸零地。另一筆地形不規則，且前後窄寬幾乎亦不成比例，爾後上訴人如要建築，不論有無取得建照，建築費用不是增加很多，即是會出多筆畸零地無法充分利用。對照被上訴人等所分得之土地，地形既方整，且均面臨道路，面寬為上訴人之好幾倍，兩者價值顯不相當。足見原審所為之分割方法，不公平亦不適當。
㈦按袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固
得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使之成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路（最高法院96年度台上字第1413號判決參照）。本件系爭土地原屬兩造共有，如採原審之分割方法，則上訴人所分得之
E 部分0.012830公頃土地，分割後既為他人之土地所圍繞，以致不通於公路，若上訴人出賣予他人，將因被上訴人之土地係與該土地相鄰接，且屬原共有地之一部因分割取得其所有權，按諸民法第787條及第789條之規定，自不能謂無通行被上訴人分得土地以至公路之權利（最高法院57年台上字第
901 號判例意旨參照）。是如採原審之分割方案，將來主張袋地通行之路徑，勢必仍要經由被上訴人分得之土地來進出以通公路。準此，勢必衍生更多糾紛而徒增困擾，該分割方案顯非適當。至被上訴人謂該E 部分0.012830公頃，其東側有巷道可對外通行出入云云。然該巷道僅係供與系爭土地毗鄰之他人土地上之住戶來出入，與系爭土地無涉，即被上訴人亦自承該巷道之產權為他人所有，而該地尚為多人共有，迄今仍未分割，是該巷道日後難以保證不會變動或廢止，從而，該E 部分0.012830公頃，仍勢必成為袋地，而無法免除前揭袋地通行糾紛及困擾，對被上訴人而言，還是損人更不利己。
㈧查系爭土地之東南側為既成道路○○○鄉○○路○段，而系爭土地為建築用地，為兩造4人共有，則分割僅需分成4筆。
是依上訴人主張之分割方案，每筆均可面臨既成道路，皆得以建築房屋，符合物盡其用經濟效用之原則，同時兼顧到雙方之利害，更能提高土地價值，堪稱合情合理，對兩造均相當公平與公正。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠本案系爭土地使用情形，上訴人顯然不認同64年簽署之「分
管契約書」效力，僅以「符合物盡其用經濟效用之原則，更能提高土地價值」之理由，草率要求被上訴人住屋全數拆除。殊不知依彰化地方法院委託鑑價結果，本案整筆土地每坪均價約2萬元，而今在房屋建築原物料暴漲下，每坪至少5萬元以上，足見其上訴理由，似嫌牽強無理，且有罔顧被上訴人陷於無家可歸之作為，甚感遺憾。
㈡依被上訴人陳報之分割方案，將E 部分0.012830公頃分歸上
訴人取得，因該部分土地東側有一將設小巷道（他人土地）可供對外通行，此業經彰化地方法院會同彰化縣溪湖地政事務所派員履勘現場無誤在案。且該部分土地所毗鄰之游姓住戶（地址彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號），70餘年來，皆係由該小巷進出，並非如上訴人所言，該部分土地將成為袋地，無法使用。
㈢本件系爭土地原屬祭祀公業張佛所有，該祭祀公業為清理祭
祀公業土地事宜，全體派下員於89.08.27訂立合約書，同意解散祭祀公業，並將座落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（面積0.2526公頃）辦理分割。本項分割案係考量黃姓及張姓兩二家族派下員地上物分佈現況，以最小損害原則下協議分割，將地號257、267劃歸黃姓家族，地號268 則劃歸張姓家族 （即上訴人及被上訴人等）。
㈣上訴人於64.06.18與被上訴人之先人訂定之合約書，同意各
派下員土地分管使用權在先，嗣後於89.08.27訂定合約書，同意解散祭祀公業及辦理土地分割。因此，被上訴人重申，各戶現住建物在重建、改建、新建、整建前後，除依上開64年契約辦理外，同時以口頭徵得各戶（含上訴人）同意，迄今上訴人從未反對或表示不贊成意見。準此，系爭土地上各戶使用現況之權益，均應予以保障，迨無疑義。
㈤為保障兩造使用現況之權益，同時兼顧兩造利益，以最小損害及不拆屋原則，仍請依被上訴人97.08.27所提方案分割。
因系爭土地原屬張佛祭祀公業，自古以來，各戶（派下員）使用皆有共同默契，故於系爭土地分割時仍應保障現有地上建物之完整。且依上述方案分割後，如上訴人所取得之前揭
0.012830公頃部分，若上訴人有出售意願，被上訴人同意協商依法院鑑價價格收購。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○ ○號、地目建、面積1264.54 平方公尺之系爭土地，為兩造所共有，各共有人之應有部分為上訴人3分之1、被上訴人戊○○9 分之2，被上訴人乙○○、甲○○各18分之4。按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，再共有物分割之方法不能協議決定者，任何共有人得聲請法院，以原物分配或變價以價金分配，民法第823條第1項、第824條第2項分別定有明文。查本件系爭土地兩造迄今未能達成分割協議，亦未訂立不分割特約，又依其使用目的，亦無不能分割之情形，上訴人本於前揭法條規定，提起本訴，請求依附圖甲方案即彰化縣溪湖地政事務所96.12.07複丈成果圖所示分割。
二、被上訴人則以：被上訴人同意分割，惟依據64.06.18張式彬（即被上訴人乙○○、甲○○之被繼承人）、鄭張永火（其應有部分嗣為被上訴人戊○○承買）、丁○○等人簽定之合約書略以：「立合約書人張式彬，以下簡稱甲方、鄭張永火，以下簡稱乙方、丁○○，以下簡稱丙方。茲經三方面同意，以本房（張式彬）所繼承祖先產業『以現狀』以正身正中央由東至西邊剩餘空地，以三對等平均分配，今後同意建築，如任何一方欲先建築，不得超過總額三分之一為限，恐口說無憑，特立此合約書一式伍份，除函送埔心警察分駐所一份，埔心鄉民代表余秋煌一份外，甲、乙、丙各執一份，『地形分配以甲由東邊起、乙方中央、丙方西邊為順序』」等情，此合約書係在兩造張姓家族三房及地方耆宿見證下簽立，始有張式彬新屋完工後，依據彰化稅捐稽處員林分處68年07月19日彰稅員分二字第22986 號函核定新建並自68年08月起課徵房屋稅事由，自此陸續方有丙○○、甲○○等老舊危險建物拆除原地重建情事。本件不能因當時協議書規範原則未能詳細敘明界標，上訴人即能全盤否認當年對長輩的承諾，而應依當年之約定使用之位置分割。是以，分割時不要動到現有之建物，應以現有房屋不拆之最小損害原則，即應依附圖丙方案所示（即彰化縣溪湖地政事務所97.01.25複丈成果圖）或原判決附圖乙方案所示（即彰化縣溪湖地政事務所
96.12.05複丈成果圖）分割，以保障兩造使用現況之權益，同時兼顧兩造利益等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○ ○號、地目建、面積1264.54 平方公尺土地，為兩造所共有，各共有人之應有部分為上訴人3分之1、被上訴人戊○○9分之2，被上訴人乙○○、甲○○各18分之4 。又本件系爭土地兩造迄今未能達成分割協議，亦未訂立不分割特約，再依其使用目的，亦無不能分割之情形，業據提出與所述相符之土地登記謄本及地籍圖等件為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實，是其請求依民法第823條第1項、第824條第2項之規定判決分割系爭土地，洵屬有據，應予准許。茲兩造所爭執者，乃系爭土地之分割方法，上訴人請求依附圖甲方案即彰化縣溪湖地政事務所96.12.07複丈成果圖所示分割，而被上訴人則主張應依附圖丙方案（即彰化縣溪湖地政事務所97.01.25複丈成果圖）或依附圖乙方案（即彰化縣溪湖地政事務所96.12.05複丈成果圖）所示分割。爰分析審酌如下：
㈠按共有物之分割，應斟酌共有物之性質、經濟效用及全體共
有人之利益等公平決之。而建地之分割，應以分割結果得建築房屋，始符合經濟效用之原則。且定共有物分割方法，固可由法院自由裁量，但須以其方法適當者為限，苟所定分割方法為不適當，其自由裁量之行使，即難謂合法（最高法院93年度台上字第418號判決意旨參照）。
㈡查本件系爭土地略呈菱形，其上有被上訴人甲○○之加強磚
造二層樓房、被上訴人乙○○與戊○○之RC造三層樓房、上訴人丁○○所有之平房等建物，系爭土地僅南側面臨彰化縣○○鄉○○路○段之道路，其東北側雖有一條小巷道可通達道路，但該小巷道係屬鄰地，為多數人所共有，係供該鄰地上之住戶通行，與系爭土地無涉，且該鄰地尚未分割，是該巷道難保不會隨時變動或廢止。按「系爭土地原屬兩造共有，分割後上訴人所有土地既為他人之地所圍繞，以致不通於公路，如上訴人出賣與訴外人部分之土地全無隙地可供其通行，而被上訴人之土地係與上訴人之土地相鄰接，且屬原共有地之一部因分割取得其所有權，按諸民法第787條及第789條之規定，自不能謂上訴人無通行被上訴人土地以至公路之權利」（最高法院57年台上字第901 號判例意旨參照）、「「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人依民法第787 條規定，得通行周圍地以至公路。又同法第789條第1項規定，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」（最高法院79年度台上字第2667號判決意旨參照）。準此，上訴人主張本件系爭土地原屬兩造共有，如採附圖乙或附圖丙方案分割，則上訴人所分得之E 部分0.012830公頃土地，分割後既為他人之土地所圍繞，以致不通於公路，若上訴人出賣予他人，將因被上訴人之土地係與該土地相鄰接，且屬原共有地之一部因分割取得其所有權，將來若主張袋地通行之路徑，勢必仍要經由被上訴人所分得之土地出入以通公路，將衍生更多糾紛而徒增困擾等情，即非顯無憑據。
㈢又被上訴人所辯上訴人於64.06.18與被上訴人之先人訂定之
合約書，同意各派下員土地分管使用權在先，自應依其所主張之如附圖乙或丙方案所示分割，以保障兩造使用現況之權益云云。惟該合約書記載「茲經三方面同意以本房所繼承祖先產業，以現狀，以正身正中央由東向西邊，剩餘空地，以三對等平均分配，今後同齊建築，如另一方欲先行建築，不得超過總額三分之一為限」，其地形分配為「甲方張式彬由東邊起，乙方中央張永火、丙方丁○○西邊為順序」。顯係以上述三人每人各持分三分之一為使用限制之約定，且該系爭土地原屬祭祀公業張佛所有，嗣祭祀公業解散後才由座落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號（面積0.2526 公頃）辦理分割出來，無論是面積或地形、地貌都已經完全改變，兩造就系爭土地之使用現況，並不完全與上開合約書所載情形吻合，顯見上訴人或被上訴人於系爭土地上之現有建物，皆無法依據該合約書所載執行而獲得完全保留。故無論該合約書是否具分管契約效力，已無從據以辦理分割。被上訴人引據該合約書認係分管契約，主張應採附圖乙方案或丙方案分割，謂此係依當年之約定使用之位置分割云云，殊無足採。
㈣如依被上訴人所主張之分割方法，即採附圖乙方案或丙方案
分割，均係將系爭土地分成A、B、C、D、E 等五部分，由上訴人分取其中之D、E兩部分，而該兩部分非但地形均呈不規則之三角形，且分隔在不同之西角及北角，兩部分完全不相連接，尤其E 部分不通於公路（詳前所述），嚴重影響其分得土地之價值及建築利用，相較於被上訴人所分得之A、B、
C 部分土地，地形較為方正又完全面臨彰化縣○○鄉○○路○段道路，對上訴人而言，顯然極為不公平。而採附圖甲方案即彰化縣溪湖地政事務所96.12.07複丈成果圖所示分割，雖須拆除部分被上訴人之二層或三層樓房，但無論是上訴人或被上訴人所分取之區塊，皆較為平整方正，並同樣都面臨明聖路三段道路，而利於土地之長遠利用，基於「長痛不如短痛」之理念，自以採附圖甲方案分割較為適當且公平。
四、綜上所述，本件上訴人主張系爭土地為兩造所共有，並無因物之使用目的不能分割之情形，且共有人人間就分割之方法不能協議決定，而提起本訴請求裁判分割，自屬有據，應予准許。原審判准分割，固無不合，惟關於分割方法部分，採被上訴人所主張之附圖丙方案分割，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於分割方法部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判依附圖甲方案即彰化縣溪湖地政事務所96.12.07複丈成果圖所示，即編號D 部分面積421.51平方公尺，分歸上訴人丁○○取得；編號C 面積281.01平方公尺部分，分歸被上訴人戊○○取得；編號B 部分面積281.01平方公尺，分歸被上訴人甲○○取得；編號A部分面積281.01 平方公尺，分歸被上訴人乙○○取得。又本件係因共有物分割，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平，故第一、二審訴訟費用應由兩造按其原應有部分之比例負擔，即被上訴人戊○○、甲○○、乙○○各負擔十八分之四，餘由上訴人負擔。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第第80-1條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
Ａ