臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第162號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張志新律師被 上訴人 丙○○○訴訟代理人 胡昇寶律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於民國97年03月24日臺灣臺中地方法院96年度訴字第2832號第一審判決提起上訴，本院於97年07月09日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應協同上訴人清算合夥財產。㈢被上訴人應給付上訴人新台幣875,40
0 元及自起狀訴繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔保請宣告准予假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠證人周甲○○於97.06.10證稱：（大呷海產店是何人開的？
）是我弟弟乙○○與被上訴人丙○○○一起開設的，資金如何出資的，我並不知道，當初是丙○○○邀我弟弟來一起開的，開店時，是我弟弟來掌廚的，丙○○○收錢記帳及收碗盤的。（大呷海產店經營情形如何？）很好，就我所知，這店是有賺錢的。（大呷海產店為何沒有開下去卻收起來？）就是因為丙○○○沒有來做，所以我弟弟一個人沒有辦法做，至於丙○○○為何沒來做，我就不知道等語。徵諸證人周甲○○上開證述，大呷海產店係上訴人與被上訴人合夥開設，乃兩造間確有合夥關係存在。至證人周甲○○固於臺灣嘉義地方法院90年度朴簡字第154 號兩造間清償借款事件中作證，惟徵諸當時證述內容，證人周甲○○僅就兩造間清償借款之法律關係為證述，尚與兩造間有無合夥關係無涉，實不得僅憑當時之隻言片語即認兩造間並無合夥關係關存在。
㈡訴外人吳進明於臺灣嘉義地方法院91年度簡上字第64號清償
借款事件91.10.03結證：（大甲海產店是否你去蓋？）是的，（何人給付金錢給你？）是被上訴人（即本事件被上訴人）給付給我，我是蓋鐵皮屋的部分，（當時你拿到多少錢？）大約20幾萬元，這是被上訴人載我去郵局領的等語。苟被上訴人僅係借錢予上訴人27萬元搭蓋「大呷海產店」鐵皮屋，搭蓋鐵皮屋之承攬人即訴外人吳進明應係向上訴人請領工程款，豈會由被上訴人支付，甚至由被上訴人親自帶證人吳進明前往郵局領取，顯見被上訴人確實以27萬元出資合夥共同經營「大呷海產店」，是被上訴人辯稱伊僅係出借資金予上訴人搭蓋營業場所，其僅係受僱而未合夥經營等情，確非事實。
㈢被上訴人固辯稱僅係受僱於上訴人，協助記帳，並未與上訴
人合夥經營「大呷海產店」云云。惟查，徵諸另案臺灣嘉義地方法院90年度朴簡字第154 號清償借款事件，被上訴人於
91.03.21到庭稱：（你們的海產店是否有回收？）後來，他有時有開店，有時沒有開店，所以收入打平，並沒有回收等語；復於該事件上訴審即91年度簡上字第64號91.06.24稱：
（提示收入帳戶表，是否你所記錄？）這是我紀錄的沒錯，這是上訴人叫我記的，（海產店是否有賺錢？）應該沒有賺錢等語；又於91.08.19庭稱：帳冊的黑字的部份是我寫的，但紅字部分是上訴人（即本事件上訴人）寫的，89年07月開始我就幫上訴人作帳，一直到90.06.10止，這些帳都是我做的，但是打烊的時候，我就把錢交給上訴人等語。是依被上訴人所述，其確實參與記帳之帳務管理，甚至知悉該店有無賺錢，收入是否打平及有無回收，顯見被上訴人對於「大呷海產店」之營運狀況知之甚詳，其參與程度絕非僅係單純受僱。又被上訴人如僅係受僱於上訴人，又何須印製名片，實與常理不合。由此可見被上訴人確實與上訴人合夥共同經營「大呷海產店」，至被上訴人所辯僅係受雇及協助記帳，確非實情。
㈣按合夥人全體同意解散者，或合夥之目的事業已完成或不能
完成者，合夥解散。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第692條第2款、第3款及同法第694條定有明文。今本件系爭合夥事業既已解散，即應選任清算人，惟被上訴人卻避不見面，上訴人自得請求被上訴人協同上訴人清算合夥財產。又依上訴人持有被上訴人親筆記錄自89年07月25日至同年12月31日之收支盈餘帳單，雖無90年間之帳單，惟依該帳單所載並據以估算至90年06月10日合夥事業結束之盈餘。上訴人可得請求分配合夥利益之一半即 875,400元。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠兩造間並無上訴人所稱：「由上訴人出資新台幣30萬元、被
上訴人出資新台幣27萬元及張羅開店事務，合夥經營『大呷海產店』之約定。
㈡兩造係於88年921 地震後，在署立台中醫院認識，雙方較為
熟識後上訴人即陸陸續續向被上訴人借支款項，嗣後結算共計積欠57萬元，上訴人乃於90.03.01簽發同面額之本票交付被上訴人供作為擔保憑證。惟僅清償30萬元，經被上訴人向台灣嘉義地方法院朴子簡易庭訴請清償借款，該院以90年度朴簡字第154 號民事簡易判決，諭命：「被告（即上訴人乙○○）應給付原告（即被上訴人丙○○○）新台幣貳拾柒萬元及自91.01.10起至清償日止，按年息5%計算之利息」。
㈢查兩造於前案就上訴人乙○○所欠27萬元部分，被上訴人丙
○○○係主張上訴人乙○○蓋海產店，由被上訴人丙○○○支出27萬元，嗣上訴人乙○○承諾願給付27萬元與被上訴人，乃簽發57萬元之本票交付被上訴人丙○○○。衡諸前案情節，被上訴人丙○○○並無與上訴人乙○○共同出資合夥經營『大呷海產店』之事實，否則上訴人何需將以前所欠之30萬元，連同被上訴人丙○○○替上訴人乙○○墊付之「蓋海產店」費用27萬元，併同簽發本票交付被上訴人丙○○○收執，足證上訴人上開主張不實。
㈣上訴人所提「自89.07.25至89.12.31之收支盈餘帳單」並非
全數皆由被上訴人記載，茲否認其真實性。被上訴人於『大呷海產店』工作期間，雖有協助記帳之情，但帳款收入支出實際上由上訴人自行處理。觀諸上訴人提出之上開帳單所載內容，其上金額數字多有塗改，且僅係記載收入金額，其上所載支出金額並非被上訴人核算製作，被上訴人在職時亦未見過其上載有支出金額，因此不足以其上開金額推算『大呷海產店』之盈餘。再『大呷海店』之營運皆由上訴人乙○○主其事，被上訴人從未負責經營『大呷海店』之財務，僅以協助記帳一節，尚無從推論兩造確有「合夥契約關係」，被上訴人既未掌理「大呷海產店」之營運財物，亦無從依合夥關係分配上訴人主張之合夥利益即875,400元。
㈤末查因受雇關係而由雇主代員工印製名片以供職務上使用，
甚為常見，『大呷海產店』僅有老闆員工二人，為使顧客連繫方便起見，且被上訴人名片上並無「負責人」、「店長」等類文字，亦不足推論兩造有「合夥契約關係」。
理 由
一、上訴人主張：兩造於89.07.25至90.06.10間，由上訴人出資30萬元，被上訴人出資27萬元及張羅開店事務，合夥經營位於嘉義縣朴子市○○○○○路口（建物無門牌號碼）之大呷海產店，兩造約定盈餘各半，金錢收支及記帳則由被上訴人負責，至90.06.10兩造同意結束營業，惟被上訴人失去行蹤，未會同上訴人清算合夥財產，亦未將合夥期間之盈餘分配予上訴人，依上訴人持有被上訴人自89.07.25至89.12.31間親筆記錄之收支盈餘帳單，雖無90年間之帳單，惟依該帳單所載並據以估算至90.06.10合夥事業結束之盈餘，上訴人得向被上訴人請求分配合夥利益之半即875,400 元。為此爰依合夥關係提起本訴，請求被上訴人協同上訴人清算合夥財產，並應給付上訴人875,400 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造間並無互約出資經營共同事業之合夥契約關係。兩造係於88年921 地震後在署立台中醫院認識，其後上訴人陸續向被上訴人借支款項，嗣結算共積欠被上訴人57萬元，上訴人乃簽發同額本票作為擔保憑證，惟僅清償30萬元，經被上訴人向台灣嘉義地方法院訴請清償借款，該院以90年度朴簡字第154 號、91年度簡上字第64號判決勝訴確定。被上訴人在「大呷海產店」受雇工作期間雖有協助記帳，但帳款收入支出實際由上訴人自行處理，上訴人提出之帳單資料上支出金額並非被上訴人記載，被上訴人在職期間亦未見過其上載有支出金額，90.06.10因上訴人遲未支付工資，所以被上訴人離開嘉義回到臺中等語，資為抗辯。
三、按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院48年台上字第887 號判例、91年度台上字第1613號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
四、民法第667條第1項：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」，故合夥契約當事人須就事業種類、出資數額互為意思表示一致，並以之作為日後合夥權義分擔之依據，合夥契約始能成立。本件上訴人主張兩造間合夥之法律關係存在，既經被上訴人否認，自應由上訴人就其主張兩造間互約出資以經營大呷海產店共同事業之合夥關係發生事實負舉證責任。查上訴人固主張被上訴人曾支出27萬元，作為大呷海產店興建建物等費用，且被上訴人對於上開事實亦不爭執，然被上訴人就該27萬元，前已向台灣嘉義地方法院訴請上訴人清償借款，經該院以90年度朴簡字第154 號、91年度簡上字第64號判決勝訴確定，被上訴人於該案主張上訴人曾陸續向其借支款項，嗣後由上訴人依結算金額57萬元簽發同額本票以為憑證，然僅清償其中30萬元，為此請求給付尚欠餘額27萬元，此據被上訴人提出上開判決為證，且有調閱之上開案卷可稽。上訴人對於其曾依兩造結算金額，簽發面額57萬元本票交付予被上訴人之事實亦不爭執，並於該案自承：被上訴人向其稱海產店沒有回收，所以其簽發系爭本票給被上訴人等情，足見兩造並無互約出資以經營大呷海產店，以之作為共同事業，無論經營成敗，悉由雙方分受利益、分擔損失之合夥意思至明。否則上訴人於被上訴人向其表示海產店沒有回收之際，當無須依被上訴人所提供金錢數額，如數開立本票以交付償還之理。況大呷海產店自87.07.25開始營業，迄至上訴人於90.03.01簽發該本票之日止，業已營運超過半年，無論該事業經營成敗，均已有相當利潤或虧損，然此段期間，從未見雙方彙整各項收入、支出憑證，藉以共同會算其利潤及虧損，上訴人簽發本票時，亦未區分合夥出資及借貸款項，在在皆與雙方互約出資經營共同事業之合夥關係有別。至上訴人援引證人吳進明所言，其為大呷海產店蓋鐵皮屋時，係由被上訴人付錢，由被上訴人載其去郵局領款給付，此縱令屬實，亦無從據以認定兩造究係合夥，抑或被上訴人因受雇於上訴人而代為領款支付。而證人即上訴人胞姊周甲○○在前揭另案證稱：「是被告（即上訴人）跟我說他和原告（即被上訴人）合夥做生意，後來被告說要還原告30萬元，我就轉給原告」、「57萬是合夥的金額還是借貸的金額，我不知道」、「原告有57萬元的本票，要告被告」、「被告為何開57萬元本票給原告，我不知道」。嗣於本審雖證稱：大呷海產店是我弟弟乙○○與被上訴人丙○○○一起開設的。然其亦不諱言：「資金如何出資的，我並不知道」等語。顯見證人甲○○並不明瞭兩造間金錢往來之細節，其所證兩造「合夥做生意」，無非係聽聞上訴人單方之轉述而來，仍無從遽為有利於上訴人之認定。至上訴人提出大呷海產店之記帳資料，僅粗略記載該店每日營業額，且非全部出於被上訴人所記載，而名片也僅記載「大呷海產店」、「劉豐美（阿惠）」，皆難憑以認定兩造間究為合夥互約出資經營共同事業，抑被上訴人僅單純受雇於上訴人。
五、綜上所述，本件上訴人主張兩造合夥經營「大呷海產店」，依合夥關係，請求被上訴人協同清算合夥財產，並應給付上訴人875,400 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
Ａ