臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第178號上 訴 人即反訴原告 丙○○
己○○上 列 一人訴訟代理人 戊○○ 住同上上 訴 人即反訴原告 丁○○ 住同上巷
甲○○ 住同上巷上列四人共同訴訟代理人 蔡順居律師被 上訴 人 台灣農林股份有限公司
設台北市法定代理人 乙○○ 住同上訴訟代理人 吳瑞堯律師訴訟代理人 周思傑律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國97年2月26日臺灣南投地方法院95年度訴字第371號第一審判決提起上訴並提起反訴，本院於98年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人即反訴原告之上訴及反訴均駁回。
第二審訴訟費用（含反訴訴訟費用）由上訴人即反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更追加他訴。但「請求之基礎事實同一者」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」或「不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者」不在此限。民事訴訟法第255條第1項前段及但書第2款、第3款、第7款，定有明文。本件被上訴人起訴時原請求上訴人戊○○、甲○○、丙○○、丁○○應將坐落於南投縣○○鄉○○段第127地號及第128地號土地如埔里地政事務所於民國96年9月17日函覆之複丈成果圖（下稱附圖）所示地上物拆除並將占用土地返還被上訴人。嗣於訴訟進行中查悉就坐落南投縣○○鄉○○段第127地號、128地號土地上如附圖標示編號127-A007，面積209.30平方公尺、編號128-A007，面積3.44 平方公尺、編號128-A008，面積1平方公尺磚造平房、編號127-A010，面積104.29平方公尺之花圃地上物，編號127-A009面積
38.46平方公尺之空地具事實上處分權及現占有使用者為己○○非原起訴之被告戊○○，乃撤回對戊○○之起訴並追加己○○為被告，並依本院履勘測量結果，就上訴人甲○○、丙○○所有地上物占用如附圖所示同段第125 地號、第126地號部分，亦應拆除地上物及將土地返還，核其所為被告之追加及聲明之更易，與原訴之聲明係基於同一基礎事實、擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦不甚妨礙被告之防禦與訴訟之終結，與前揭民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款之規定相符，自應准許，先予敘明。
二、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就法律關係之成之與否有爭執，而本訴之裁判應以該法律關係為據，並請求確認其關係者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第2項第1款自明。本件被上訴人於原審起訴主張上訴人無權佔有系爭土地，請求上訴人拆屋還地；上訴人則抗辯渠等家人自日據時期即已世居，房屋坐落在系爭土地，迄今歷時已近30年，可證渠等係以和平、繼續、公然之意思占有系爭土地依民法第772條準用769條規定得依時效取得地上權請求登記為地上權人，為此於本院提起反訴，被上訴人應容忍上訴人就系爭土地辦理地上權設定登記；核與首揭規定相符，自應准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：緣被上訴人所有坐落於南投縣○○鄉○○段第125、126、127、128地號土地，自民國89年4月27日前即遭上訴人甲○○、丙○○、丁○○、己○○等四人無權占用，並於其上搭建地上物，經被上訴人多次以口頭制止，並於89年4月28日以存證信函，函請其等應立即停止搭建地上物，並回復土地原狀，然上訴人等仍繼續為地上物之搭建。被上訴人乃呈附證物函請南投縣政府拆除上訴人所搭建之違章建築，並經南投縣政府查證屬實。期間被上訴人亦曾多次表現誠意，通知其等協商是否買受其等所佔有之土地事宜，上訴人等或置之不理、或無法達成合意，然其等卻仍繼續違法占有被上訴人所有之系爭土地，不為返還。被上訴人乃於95年2月27日以魚池郵局存證信函分別通知上訴人請其等拆除位於被上訴人所有系爭土地上之地上物，並將占用之系爭土地返還，然上訴人等人仍然不為所動，繼續無權占用系爭土地。上訴人等所為之行為，妨害被上訴人所有權之行使，嚴重侵害被上訴人之權益，爰依民法第767條之規定，本於所有權之行使，請求判決：①上訴人己○○應將坐落南投縣○○鄉○○段第127地號、第128地號土地上如附圖標示編號127-A007，面積209.30平方公尺，128-A007，面積3.44平方公尺，128-A008，面積1平方公尺，127-A010，面積104.29平方公尺之地上物拆除，將上開土地連同編號127-A009，面積38.46平方公尺之空地，交還被上訴人。②上訴人丁○○應將坐落南投縣○○鄉○○段第127地號土地上如附圖標示編號127-A011，面積113平方公尺，127-A012，面積3.24平方公尺，127-A013，面積116.05平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人。③上訴人甲○○應將坐落南投縣○○鄉○○段第127地號，第125地號土地上如附圖標示編號127-A015，面積216.90平方公尺，125-A001，面積30.23平方公尺，125-A002，面積159.28平方公尺，127-A014，面積13.76平方公尺之地上物拆除後，將土地交還被上訴人。④上訴人丙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段第127地號、第125地號、第126地號、第128地號土地上，如附圖標示編號128-A006面積，179.87平方公尺，126-A002，面積10.65平方公尺，127-A018，面積222.07平方公尺，125-A006，面積7.94平方公尺，127-A017，面積22.85平方公尺，125-A005，面積
3.04平方公尺，125-A004，面積24.01平方公尺，127-A016，面積1.60平方公尺之地上物拆除，將上開土地連同編號128-A005，面積57.59平方公尺、編號127-A019，面積269.71平方公尺之空地交還被上訴人。原審判決被上訴人勝訴，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，分別宣告假執行及免為假執行；對於上訴人提起上訴，並提起反訴，被上訴人於本院則補陳辯：
㈠按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，
在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院無庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，最高法院88年度台上字第1729號判決參照。本件上訴人雖抗辯對於系爭土地取得地上權之登記請求權，既尚未依法登記為地上權人，揆諸前述，本不足以對抗所有人即被上訴人而認其並非無權占有，況其係在被上訴人起後始向該管地政機關聲請為地上權登記而經地政機關受理，本件應即無庸就其是否具備時效取得地上權之加以審酌而為實體上裁判，上訴人另引最高法院88年度台上字第404號判決意旨，認為法院就具備時效取得地上權之應為實體上審認，然此應僅就所提之反訴部分，非指本件即應予審酌。
㈡至上訴人另主張系爭土地係為出租人之被上訴人提供予佃農
為農舍用地使用，有三七五減租條例第12條之適用，被上訴人應不得收回土地云云；然查被上訴人否認與上訴人之先人間有就系爭土地成立三七五租約之情形，且無提供其先人作為農作用地之情事，上訴人所提之茶園放租合約，其上所承租之土地地號亦與本件土地不同，自無逕予援用耕地三七五減租條例第12條之規定。
㈢按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。
又依民法第772條規定，地上權之取得時效，準用民法第769條、第770條之規定。故依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋、其工作物或竹木者，而和平繼續使用其土地二十年以上之事實，其占有之始為善意並無過失，始足當之。是主張時效取得地上權之第1要件，即須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明，而誤認他人土地為自己所有，尚難僅以占有人於在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。
㈣系爭土地於民國56年間，其地目為林，有反訴原告所提出之
土地登記簿謄本可按，而依反訴原告所稱其等至遲於48年10月以前，即占用系爭土地蓋用房屋使用，則系爭土地在反訴原告蓋用房屋時，其性質上並不適用建築房屋或設置工作物，亦即並不符設定地上權之要件，因而反訴原告實無從自48年間起，即以行使地上權之意思而占用系爭土地。
㈤再者反訴原告本於本訴之答辯，其占有系爭土地係自認為乃
出租人之反訴被告提供予其等作為農舍用地使用云云；則依此認知，反訴原告自不可能自始即以取得地上權之意思而占用系爭土地。亦即反訴原告並非以行使地上權之意思而占用系爭土地。為聲明此聲明：①（本訴部分）駁回上訴。②（反訴部分）反訴原告之反訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人提出之坐落於南投縣○○鄉○○段第
125、126、127、128地號等土地，經查係由丙○○、己○○、丁○○、甲○○等人家族自日據時代即已世居於此，至今已歷五代，且依證物二之台灣電力公司南投區營業處書函證明，被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○等人占有該土地之始至少係在48年10月之前，此前原始憑證因年代久遠已逾保存期限業經銷毀,但憑此用電證明足以證實上訴人等於48年即已占有該地，又依證物三之南投縣政府稅捐稽征處稅捐房屋稅籍證明書所示，該房屋坐落於被上訴人所示之系爭土地上歷時已近30年，更可證明上訴人等係以和平、繼續之意思占有該筆土地。依民法第772條準用第769條規定以行使地上權之意思，20年間和平、繼續占有該筆土地，得依時效取得地上權請求登記為地上權人，上訴人等既已依法向地政機關申請登記為地上權人，自非無權占有。實務上見解亦同此。被上訴人行使其所有權權利，自應受時效取得地上權之限制，故上訴人之訴顯無理由。本件上訴人等已聘任代書，向南投縣埔里地政事務所申辦地上權登記中，上訴人占有系爭土並非無權占有。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並於本院提起反訴；其等於本院補陳：
㈠被上訴人聲稱曾多次通知上訴人協商是否買受系爭土地，上
訴人亦表示願申購，雙方原本依每坪新台幣（下同）6,000元合意買賣系爭土地，上訴人並依協定先行繳交10萬元之保證金，但事後被上訴人竟片面提高為每坪25,000元，致上訴人無法取得系爭土地所有權，但仍屬依法行使時效取得地上權而合法占有該地。
㈡按承租人之農舍，原由出租人無條件供給者，耕地三七五減
租條例施行後，仍由承租人繼續使用，出租人不得藉詞拒絕或收取報酬。耕地三七五減租條例第12條定有明文。本件上訴人丙○○之先父許萬發、甲○○之先父李竹頭、丁○○之先母黃實分別與被上訴人訂有茶園放租合約，該放租合約實具有耕地三七五減租條例所稱之三七五租約之一種，此從另一共同承租新城段279之2地號土地之承租人白傳旺之土地租賃契約上記載有「租率千分之三七五」即可得證。又上述放租合約之承租土地，被上訴人雖拒與上訴人續約，但依耕地三七五減租條例第17條規定，被上訴人仍不得收回耕地，目前仍由上訴人繼續承租耕作。系爭土地既係由被上訴人以耕地三七五租約出租人身分，提供佃農即上訴人作農舍用地使用，自不得收取租金及收回土地。
㈢上訴人於日前向南投縣埔里地政事務所申請登記為地上權人
，唯因所有權人拒絕複丈而遭駁回；上訴人援以反訴請求被上訴人容忍上訴人辦理地上權登記。
㈣為此聲明：
①（本訴部分）⑴原判決棄。⑵被上訴人在第1審之訴駁回。
②（反訴部分）
⑴反訴被告應容忍反訴原告丙○○就南投縣○○鄉○○段
第127地號土地辦理地上權設定登記，地上權範圍為3494分之515。
⑵反訴被告應容忍反訴原告甲○○就南投縣○○鄉○○段
第127地號土地辦理地上權設定登記，地上權範圍為3494分之360。
⑶反訴被告應容忍反訴原告丁○○就南投縣○○鄉○○段
第127地號土地辦理地上權設定登記，地上權範圍為3494分之233。
⑷反訴被告應容忍反訴原告己○○就南投縣○○鄉○○段
第127地號土地辦理地上權設定登記，地上權範圍為3494分之361。
三、兩造不爭執的事實：㈠坐落南投縣○○鄉○○段第125、126、127、128地號四筆土地均為被上訴人所有。
㈡⒈如附圖標示編號128-A006、126-A002鐵架造房屋、127-A0
18、125-A006 RC造建物、127-A017、125-A005鐵架涼棚、125-A004、127-A016鴿舍均為上訴人丙○○所有。
⒉如附圖標示編號127-A007、128-A007、128-A008磚造平房、127-A010花圃均為上訴人己○○所有。
⒊如附圖附表標示編號127-A011 RC造房屋、127-A012水塔、127-A013花圃均為上訴人丁○○所有。
⒋如附圖標示編號127-A015、125-A001鐵架造有牆建物、125-A002、127-A014鐵架造無牆建物上訴人甲○○所有。
四、法院之判斷：
甲、本訴部分：㈠被上訴人主張系爭南投縣○○鄉○○段第125、126、127、
128地號土地上現有上訴人己○○所有如附圖標示編號127-A007，面積209.30平方公尺、編號128-A007，面積3.44平方公尺、編號128-A008，面積1平方公尺磚造平房、編號127 -A010，面積104.29平方公尺之花圃；上訴人丁○○所有如附圖編號標示127-A011，面積113平方公尺RC造房屋，編號127 -A012，面積3.24平方公尺水塔，編號127-A013，面積116.05平方公尺之花圃；上訴人甲○○所有如附圖標示編號127-A015，面積216.90平方公尺，125-A001，面積30.23平方公尺之鐵架造有牆建物，編號125-A002，面積159.28平方公尺，127-A014，面積13.76平方公尺之鐵架造無牆建物；上訴人丙○○所有如附圖標示編號128-A006，面積179.87平方公尺，126-A002面積10.65平方公尺之鐵架造房屋，編號127-A018面積222.07平方公尺，125-A006面積，7.94平方公尺之RC造房屋，編號127-A017，面積22.85平方公尺，125-A005，面積3.04平方公尺之鐵架涼棚，編號125-A004，面積24.01平方公尺，127-A016，面積1.60平方公尺之鴿舍等情，業經原審法院會同南投縣埔里地政事務所人員勘驗現場並測量屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽。
㈡上訴人雖均以就系爭土地已時效取得地上權之登記請求權
，被上訴人自不得請求拆除等語資為抗辯。惟按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院固毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，唯占有人倘於訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存，為實體裁判（最高法院88年度台上字第404號判決參照）。本件上訴人於原審抗辯對於系爭土地時效取得地上權之登記請求權，然既尚未依法登記為地上權人，揆諸前述，本不足以對抗所有人即被上訴人，而認其並非無權占有。然其於本院審理中提起反訴，其等就系爭土地，已因時效而取得地上權登記之請求權，而主張其等占用系爭土地係有合法之權源云云；其程序並無不合，本院自得就其有無具備時效取得之情事併予審理。唯其所提起之反訴為無理由，詳如後述，是其等所辯係有合法之權源而占用系爭土地，即不足採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文，本件上訴人己○○、丁○○、甲○○、丙○○所有如附圖所示建物、地上物暨其等占用之空地、花圃，均無合法使用權源，被上訴人依所有物返還請求權，請求上訴人己○○應將坐落南投縣○○鄉○○段第127地號、第128地號土地上如附圖標示編號127-A007，面積209.30平方公尺、編號128-A007，面積3.44平方公尺、編號128-A008，面積1平方公尺磚造平房、編號127-A010，面積104.29平方公尺之花圃地上物拆除後，將上開土地連同附圖編號127-A009，面積38.46平方公尺之土地交還。請求上訴人丁○○應將坐落南投縣○○鄉○○段第127地號土地上如附圖標示編號127-A011，面積113平方公尺RC造房屋，編號127-A012，面積3.24平方公尺水塔，編號127-A013，面積116.05平方公尺之花圃拆除，並將土地交還。請求上訴人甲○○應將坐落南投縣○○鄉○○段第127地號，第125地號土地上如附圖編號標示127-A015，面積216.90平方公尺，編號125-A001，面積30.23平方公尺之鐵架造有牆建物，編號125-A002，面積159.28平方公尺，編號127-A014，面積13.76平方公尺之鐵架造無牆建物拆除，並將土地交還。請求上訴人丙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段第127地號、第125地號、第126地號、第128地號土地上，如附圖編號標示128-A006，面積179.87平方公尺，126-A002，面積10.65平方公尺之鐵架造房屋，編號127-A018，面積222.07平方公尺，編號125-A006，面積7.94平方公尺之RC造房屋，編號127-A017，面積22.85平方公尺，編號125-A005，面積3.04平方公尺之鐵架涼棚，編號125-A004，面積24.01平方公尺，編號127-A016，面積1.60平方公尺之鴿舍拆除，將上開土地連同附圖編號128-A005，面積57.59平方公尺空地、編號127-A019，面積269.71平方公尺之圍牆內空地交還，為有理由，應予准許。
乙、反訴部分：㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又依民法第772條規定，地上權之取得時效，準用民法第769條、第770條之規定。故依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋、其工作物或竹木者，而和平繼續使用其土地二十年以上之事實，其占有之始為善意並無過失，始足當之。是主張時效取得地上權之第1要件，即須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有人無法律上之權源在他人土地此有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明，而誤認他人土地為自己所有，尚難僅以占有人於在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。
㈡本件反訴原告等雖主張本件反訴原告丙○○之先父許萬發
、甲○○之先父李竹頭、丁○○之先母黃實分別與反訴被告人訂有茶園放租合約，該放租合約實具有耕地三七五減租條例所稱之三七五租約之一種，此從另一共同承租新城段279之2地號土地之承租人白傳旺之土地租貸賃契約上記載有「租率千分之三七五」即可得證。又上述放租合約之承租土地，被上訴人雖拒與上訴人續約，但依耕地三七五減租條例第17條規定，被上訴人仍不得收回耕地，目前仍由上訴人繼續承租耕作。系爭土地既係由被上訴人以耕地三七五租約出租人身分，提供佃農即上訴人作農舍用地使用，其等均已取得地上權設定登記之請求權云云。唯為反訴被告所否認，並以前情置辯。經查反訴原告主張其等係依放租合約而占用系爭土地等情，如果屬實，果爾！可見反訴原告自始即以放耕合約之佃農身分，占用系爭土地作為建築農舍使用，而非以取得地上權之意思而占用系爭土地。亦即反訴原告並非以行使地上權之意思而占用系爭土地，至為灼然。揆諸首開說明，反訴原告占用系爭土地之始，即係以租賃之法律關係占用系爭土地而蓋建房屋使用，並非以行使地上權之意思占用系爭土地，從而，反訴原告主張其等有地上權設定之請求權存在云云，即難採取，不應准許。
五、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地為伊公司所有，上訴人無權占用系爭土地。依民法第767條規定請求上訴人拆屋還地即為有理由，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨，仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人即反訴原告即係以租賃之法律關係占用系爭土地，並非以行使地上權之意思而占用系爭土地，則其提起反訴，請求確認其等設定地上權之請求權存在，亦無理由，不應准許，應駁回其反訴。
六、據上論結，本件上訴人之上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林水濱中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
Ｓ