臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第184號上訴人即附帶被上訴人 乙○○訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代理人 鄭晃奇律師被上訴人即 甲○○附帶上訴人訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 洪明立律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國97年4月17日臺灣臺中地方法院97年度訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於97年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴及均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、按附帶上訴乃對於原審判決聲明不服之方法，對於未經原審判決之事件，自不得為附帶上訴（最高法院18年上字第2779號判例參照）。被上訴人以系爭土地買賣上訴人係委由漢騰開發有限公司居間，而本件買賣契約簽立後，亦已支付10萬元居間報酬予漢騰開發有限公司。而此部份損害應屬被上訴人因債務不履行所生之舊賠償請求權，被上訴人自得請求上訴人賠償此部份之損害云云，惟此部分未經原審判決，揆諸上開判例，自不得為附帶上訴，此部分不合法，本應以裁定駁回，為訴訟經濟，且其數額亦不得抗告，爰併以判決駁回，合先敘明。
二、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）起訴主張：伊於民國（下同）94年8月11日與訴外人劉易鑫、劉芝妤就上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）所有坐落台中市○區○○段4-25、4-26、4-34地號（嗣平和段4-26、4-34地號合併至同段4-25地號）及公館段151-155、151-240、151-241地號（嗣公館段151-240、151-241地號合併至同段151-155地號）等共6筆土地訂立買賣契約書，買賣價金約定為新台幣（下同）15,200,000元，並約定被上訴人於簽約時交付第1期款500,000元，其餘款項14,700,000元應於所有權移轉登記完畢後3日內給付。嗣兩造經協議約定由上訴人承當訴外人劉易鑫、劉芝妤本件契約當事人地位。被上訴人為履行系爭契約，已於簽約時交付支票號碼BG0000000、發票日94年8月11日、付款人富邦銀行台中分行、面額500,000元之支票司）收執，且該支票業已兌現。訂約後因兩造對於系爭土地面積是否短少、部分土地是否為都市○○道路用地、上訴人是否應就前述情形負瑕疵擔保責任等問題頗有爭議。詎上訴人於96年2月12日將上開土地售予訴外人陳達文，並辦妥所有權移轉登記，致系爭買賣契約已陷於給付不能，訴外人橋馥建築經理公司應被上訴人要求，並通知上訴人後，將上開定金返還被上訴人。依系爭契約第12條第3項約定：「本契約簽訂後，乙方（上訴人）若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，除應負擔甲方（被上訴人）所受損害之賠償，及喪失收受買賣價金之權利，及返還乙方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」上訴人既承受本件系爭契約出賣人地位，依約有繼續履行契約之義務，竟將買賣標的物另行出賣他人，且辦畢所有權移轉登記，已為給付不能，依民法第256條規定，被上訴人自得解除契約，而以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依兩造上揭約定請求上訴人給付懲罰性違約金及損害賠償。而被上訴人為確認系爭151-241地號土地面臨6M計畫道路之建築線，向台灣省建築師公會台中辦事處申請鑑界，支出鑑定費用5,000元，並為計畫將系爭土地興建為3戶地上物，委由台灣綠智股份有限公司（下稱台灣綠智公司）設計，經設計房屋3戶總樓地板面積為591.292平方公尺，依台中市建築物造價表，五樓以下鋼骨、鋼鐵或混凝土每平方公尺造價6,200元計算，房屋設計費為256,621元（計算式：591.292×6,200×7% ＝256,621元，元以下四捨五入）。為此爰依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人給付懲罰性違約金500,000元，及被上訴人因上訴人不履行系爭契約所受損害261,621元之判決，原審判命上訴人給付違約金305,000元，及自97年1月5日起加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回；被上訴人就其中敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣556,621元，及自民國97年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人則以：⒈系爭契約於辦理過戶階段時，被上訴人以土地鑑界結果發
現面積有短少，且系爭土地遭行政機關列入都市計畫範圍，無法作為建築利用等理由，拒絕配合辦理過戶，並要求解除契約或變更為合建之方式重新訂立契約。惟被上訴人就土地面積短少部分，得依系爭契約第13條第2項之約定按比例減少買賣價金，且經查證，系爭土地並未列入都市計畫範圍。上訴人乃於94年12月26日以台中法院郵局第6492號存證信函表示系爭買賣並無被上訴人所指面積短少錯誤及部分土地劃歸道路用地之情事，並催告被上訴人應於文到7日內履約。雖上訴人於存證信函內未具體表明被上訴人應履行之契約義務為何，然依兩造系爭契約第6條第2項約定「．．．雙方應配合完成不動產所有權移轉之書表用印．．．」及第8條第3項約定被上訴人於辦理產權移轉時，必須負擔登記規費、設定費、印花稅、代書業務執行費、保證費用等之費用，可認原告於系爭不動產買賣契約之過戶階段，並非單純配合受領所有權移轉即可，而係有應履行之金錢給付義務及作為義務。然被上訴人則早於94年12月17日以電子郵件向上訴人表明不願繼續履行系爭契約，且不理會上訴人之催告，可認被上訴人於受上訴人催告時已無配合辦理過戶之意願，則上訴人於95年1月10日以台中民權路郵局第0112號存證信函表示被上訴人逾期未履約，且依被上訴人上開電子郵件之意旨，認被上訴人並無繼續履約之意思，向被上訴人主張依系爭契約第12條第1項約定，為解除契約之意思表示，於存證信函送達被上訴人後，系爭契約業因被上訴人解除而失其效力。⒉被上訴人於95年12月25日對上訴人提起民事訴訟，主張解
除契約及損害賠償，而非請求上訴人應辦理系爭土地之所有權移轉登記，且距兩造簽約之時已逾1年，足證被上訴人於接受上訴人上開催告時已無履行過戶義務之意願。上訴人於系爭契約解除之後，另於96年2月12日系爭土地出賣予訴外人陳達文並完成過戶登記，其時間點係在本件買賣契約解除之後，自無被上訴人所稱因上訴人將買賣標的物出賣他人致生契約給付不能之情事，被上訴人竟以1年多前欲購買系爭土地之地位，主張系爭契約因可歸責上訴人之事由而給付不能，實有違誠信原則。
⒊縱認上訴人單方解除契約為不合法，然上訴人曾於95年1
月10日以存證信函向被上訴人表明解除契約之意思表示，而被上訴人亦於95年12月25日對上訴人起訴請求返還定金及請求損害賠償，並以起訴狀表明解除契約之意思表示，由本院以96年度訴字38號受理在案，上訴人亦已收受該起訴狀，足見兩造均無意繼續履行系爭契約，並均對對造表達解除契約之意思表示，當生合意解除系爭契約之效力，並以上訴人收受該起訴狀繕本之日為契約合意解除之時點。
⒋上訴人迄今未收受被上訴人應給付之買賣價金，被上訴人
之給付義務未了，上訴人仍應享有解除契約之權利，如因被上訴人可延後給付價款之約定，解為上訴人無解除契約之權，只發生被上訴人受領遲延之問題，顯與雙務契約之本旨有違。因此被上訴人拒絕配合上訴人辦理過戶，應屬應作為而不作為之給付遲延，被告得依法解除系爭契約等語，資為抗辯。
⒌上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人
在第一審之訴及假執行之聲請駁回；就對造所提之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、下列事實為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、臺灣省建築師公會臺中市辦事處函、存證信函等為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
㈠被上訴人於94年8月11日與訴外人劉易鑫、劉芝妤就臺中市
○區○○段4-25、4-26、4-34地號（嗣和平段4-26、4-34地號合併同段4-25地號）及公館段151-155、151-240、151-241地號（嗣公館段151-240、151-241地號合併至同段151-155地號）等共6筆土地訂立買賣契約書，買賣價金約定為15,200,000元，並約定被上訴人於簽約時交付第1期款500,000元，其餘款項14,700,000元約定應於所有權移轉登記完畢後3日內給付。
㈡被上訴人已經於簽約時交付500,000元之支票予履約保證銀行帳戶，且該支票已經兌現。
㈢因第1項契約所約定之買賣標的之土地屬於上訴人乙○○所
有，嗣兩造經協議後約定由上訴人承當訴外人劉易鑫、劉芝妤之契約當事人地位。
㈣就系爭契約，上訴人曾於94年12月26日以臺中法院郵局第
6492號存證信函表示系爭買賣並無被上訴人所指面積短少錯誤及部分土地劃歸道路用地之情事，並催告被上訴人應於文到7日內履約。嗣又於95年1月10日以臺中民權路郵局存證信函第0112號存證信函表示被上訴人逾期未履約，且以被上訴人95年1月4日電子郵件之意旨，認被上訴人並無續繼履約之意，向被上訴人主張依兩造系爭契約第12條第1項約定，為解除契約之意思表示。上二存證信函均已送達被上訴人。
㈤被上訴人曾於95年12月25日對上訴人提起民事訴訟，以起訴
狀主張依買賣契約第12條第3項及民法第359條規定解除買賣契約，起訴狀繕本並已送達上訴人。兩造均認為該解除契約不合法。
㈥第1項買賣之標的即系爭土地，已經上訴人於96年2月12日移
轉登記予訴外人陳達文完畢。系爭契約如未經解除，已經給付不能。
㈦被上訴人因第1項買賣契約，曾向台灣省建築師公會申請鑑界，而支出鑑定費5,000元。
㈧兩造系爭契約第12條第3項約定「本契約簽定後，乙方（上
訴人）若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，除應負擔甲方（被上訴人）所受損害之賠償，及喪失收受買賣價金之權利，及返還乙方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」
五、被上訴人主張訂約後因兩造對於系爭土地面積是否短少、部分土地是否為都市○○道路用地、上訴人是否應就前述情形負瑕疵擔保責任等問題頗有爭議。詎上訴人於96年2月12日將上開土地售予訴外人陳達文，並辦妥所有權移轉登記，致系爭買賣契約已陷於給付不能，依民法第256條規定，被上訴人自得解除契約，而以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依兩造上揭約定請求上訴人給付懲罰性違約金及損害賠償云云，上訴人固不否認彼此間買賣之系爭土地，已經上訴人於96年2月12日移轉登記予訴外人陳達文之事，惟否認有不可歸責事由，並以前詞置辯，是本件主要爭執點，厥為上訴人是否有可歸責之事由？經查：
㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第229條第1項、第2項、第254條固分別定有明文。而催告為意思通知之一種，意思通知在學理上屬準法律行為之一種，準法律行為原則上則類推適用有關法律行為之規定，而法律行為之標的需合法、妥當、可能、確定。經查，上訴人抗辯其曾於94年12月26日以臺中法院郵局第6492號存證信函催告被上訴人應於文到7日內履約。再於95年1月10日以臺中民權路郵局第0112號存證信函表示被上訴人逾期未履約，且以被上訴人95年1月4日電子郵件之意旨，認被上訴人並無續繼履約之意，向被上訴人主張依兩造系爭契約第12條第1項約定，為解除契約之意思表示，且該存證信函均已送達被上訴人等事實，固為兩造所不爭執，且有被告提出之存證信函在卷可證。然查依上訴人於94年12月26日所發臺中法院郵局第6492號存證信函之內容，係針對被上訴人同年月17日所發電子郵件所為之回覆，表示系爭買賣關於被上訴人所指面積短少之問題，為地政機關測量、登記錯誤所致，且依約可減少價金，又系爭買賣標的並無部分土地劃歸道路用地之情事，而主張被上訴人不得拒絕履約，函文則僅催告被上訴人應於文到7日內確實履約，否則將依兩造系爭契約第12條約定解除契約及沒收已支付之價金等語，是依上訴人催告文件之內容所載，僅泛稱被上訴人應於文到7日內確實履約等，並未指明被告催告被上訴人履約之給付義務之內容為何，其催告之標的欠缺確定性，與法律行為之要件不合，是否已生催告之效力，已非無疑。況本件兩造所訂定者為土地買賣契約，上訴人之契約義務為將系爭土地交付被上訴人使用，並使被上訴人取得所有權及支付價金之義務，此為買賣雙方之契約主給付義務，並互為對價關係。而依兩造系爭契約關於價金給付之約定，則僅分2期，第1期款為訂約時被上訴人應給付500,000元，第4期款（尾款，且無第2、3期款）為產權及抵押權登記完畢後3日內被上訴人應給付14,700,000元，亦有系爭買賣契約書在卷可稽。而查上訴人並不爭執被上訴人已依約給付第1期款之500,000元完畢，是被上訴人所餘之給付買賣價金之給付義務應僅為價金尾款部分之14,700,000元，且於系爭買賣標的之所有權移轉登記及抵押權設定登記完畢前，被上訴人關於給付買賣價金尾款14,700,000元義務之履行期，即尚未屆至，而系爭買賣標的即土地之所有權自兩造訂約後迄今，均未曾移轉登記予被上訴人，為上訴人所不爭執，且有土地異動索引表在卷可證，足認上訴人於94年12月26日以存證信函催告被上訴人履約時，被上訴人就本件系爭買賣契約之給付價金義務，其履行期既尚未屆至，上訴人尚不得請求給付價金，其催告自不生效力，被上訴人亦不因上訴人之催告，而負給付遲延之責，是上訴人縱於催告後，再於95年1月10日以臺中民權路郵局第0112號存證信函表示被上訴人逾期未履約，向被上訴人主張依兩造系爭契約第12條第1項約定，為解除契約之意思表示，自不生契約解除之效力。雖上訴人於該存證信函亦以被上訴人95年1月4日電子郵件之意旨，認被上訴人並無續繼履約之意，而同時向被上訴人主張依兩造系爭契約第12條第1項約定解除契約；然查兩造系爭不動產買賣契約第12條第1項約定「除本約有特別約定外，甲乙任何一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定七日以上期間催告仍未履行，並經他方主張解除本約時，雙方同意本約即生解除之效力。」為債務不履行之解約約定，惟如前所述，上訴人於為前揭催告時，被上訴人關於買賣價金給付之履行期尚未屆至，自無不依約履行義務之違約情事之可言。且所謂給付遲延，係指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。查上訴人並未提出其所指被上訴人於95年1月4日所發之電子郵件，無從得知該電子郵件之內容。且被上訴人關於本件系爭買賣之給付義務為買賣價金之給付，其給付自為可能，而當時被上訴人之給付期限尚未屆至，縱被上訴人曾於該電子郵件表示無繼續履約之意，依前揭說明，亦須至期限屆滿，始負遲延責任，在此之前，上訴人亦不得以之為由，而主張解除契約。又上訴人復抗辯依兩造系爭契約第6條第2項約定被上訴人有於不動產所有權移轉之書表用印之義務及第8條第3項約定被上訴人於辦理產權移轉時，必須負擔登記規費、設定費、印花稅、代書業務執行費、保證費用等之費用之義務，而認被上訴人有未依約履行之義務違反等語。然土地所有權移轉登記為出賣人即債務人依買賣契約所負應使買受人取得所有權之義務；而辦理土地所有權移轉登記，必須權利人及義務人雙方提出登記所需文件，並繳交登記規費、印花稅等，始能完成所有權移轉登記手續，此等事項為債務人之給付兼需債權人之行為，在債權人提供債務人給付所需之行為前，債務人固不負給付遲延之責任，然非能遽此認債權人（雙務契約之債務人）亦因此而負給付遲延之責任。另上訴人抗辯被上訴人應給付設定費、代書業務執行費、保證費用等，然查設定費係指抵押權設定所需之費用，本件訂約後，並未有抵押權設定之情事，尚無設定費可言；且查系爭買賣契約被上訴人應負給付價金之義務，上訴人則負移轉系爭土地所有權予被上訴人之義務，此為兩造雙務契約之主要義務，代書業務執行費、保證費用則係與受託辦理所有權移登記之地政士及買賣價金信託履約保證之保證人所分別約定應給付之費用，於本件買賣並由買賣雙方約定由被上訴人支付，其給付之對象並非上訴人，非被上訴人履行契約給付價金時附帶須併行之義務。況上揭費用，依兩造系爭契約第8條第3項約定為產權移轉時，被上訴人所需負擔之費用；且依同契約第5條第1項第2款約定，上訴人應於94年9月11日備齊一切過戶所需之證件資料，並完成用印手續交付特約代書收執，以便辦理產權移轉登記作業，有不動產買賣契約書在卷可查；然本件不動產買賣未曾用印完成，並由特約地政士向主管之地政或稅捐機關提出申請，亦即未曾辦理土地所有權移轉登記，上訴人所指上揭費用之給付期限，亦未屆至，被上訴人縱未繳，亦無遲延責任。從而，上訴人抗辯系爭不動產買賣契約，已經上訴人解除等語，即非可採。
㈡上訴人雖復抗辯認其解除契約為不合法，然其於95年1月10
日以存證信函向被上訴人表明解除契約之意思表示後，被上訴人於95年12月25日對上訴人起訴請求返還定金及請求損害賠償，並以起訴狀表明解除契約之意思表示，當生合意解除系爭契約之效力等語。惟按買賣契約之合意解除雖非要式行為，但仍須買賣雙方當事人解除契約之意思表示一致，買賣契約始因之而解除。查本件上訴人於95年1月10日以臺中民權路郵局第0112號存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，並不合法，而不生契約解除之效力，已如前述。且被上訴人於95年12月25日以起訴狀對上訴人為解除契約之意思表示，亦不合法，不生契約解除之效力，復為兩造所不爭執。而兩造所為解除契約之意思表示，均係以他方違約為由，為解除契約之意思表示，是兩造所為解除契約必要之點，意思表示顯非一致，自不生合意解除契約之效力，上訴人上開所辯，仍非可採。
㈢按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。民法第226條第1項、第256條分別定有明文。查本件系爭買賣標的之土地所有權，已經上訴人於96年2月12日移轉登記予訴外人陳達文完畢，復於96年6月14日移轉橋馥建築經理公司，有兩造所不爭執之土地登記簿謄本可憑，且上訴人抗辯系爭契約已經解除等情，復不可採，而買賣之標的物既已移轉登記予他人，顯係可歸責於上訴人之事由，致給付不能，是被上訴人主張其依民法第256條規定解除契約，並以本件起訴狀繕本送達上訴人為解除契約之意思表示，即屬可採，經於97年1月4日送達起訴狀繕本予上訴人收受後，兩造系爭不動產買賣契約，即已因被上訴人之解除而發生契約解除之效力。雖上訴人抗辯被上訴人曾於95年12月25日對上訴人提起民事訴訟，以起訴狀主張依買賣契約第12條第3項及民法第359條規定解除買賣契約，起訴狀繕本並已送達上訴人，係被上訴人先對上訴人表明解除系爭買賣契約，並進而提起訴訟又撤回起訴，其既已明確表達不願履行系爭買賣契約，伊自得另覓買主以避免發生損害云云，查兩造均認為該解除契約不合法，已如前述不爭執事項之記載，而上訴人訴訟繫屬中將買賣標的物之系爭土地移轉他人（被上訴人於96年3月29日撤回上開訴訟），按被上訴人為解除契約之意思表示是否合法有效，必也待經法院終局判決確定始能審認，惟上訴人竟不待終結而於訴訟繫屬中將買賣標的物之系爭土地移轉他人，其顯係可歸責於上訴人之事由致給付不能明甚，所辯要無足取。
㈣依兩造系爭不動產買賣契約第12條第3項約定：「本契約簽
訂後，乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，除應負擔甲方所受損害之賠償，及喪失收受買賣價金之權利，及返還乙方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」而兩造系爭契約，既經被上訴人以上訴人給付不能為由，依民法第256條規定解除契約，是其依兩造上揭契約約定請求上訴人損害賠償及給付懲罰性違約金，即屬有據，茲就被上訴人請求之數額是否有理由，分述如下：
⒈損害賠償部分：
按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。
債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之（最高法院55年台上字第2727號、第1188號判例可資參照）。復按損害賠償之債，固以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院92年度台上字第566號、第1186號判決意旨參照）。惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。而此之所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。查被上訴人主張其因上訴人之給付不能而受有向台灣省建築師公會台中辦事處申請鑑界，支出鑑定費用5,000元，及委由台灣綠智公司設計，支出房屋設計費為256,621元之損害，請求上訴人賠償。其中關於鑑定費用5,000元部分，已據提出臺灣省建築師公會臺中辦事95年8月9日台建師中市字第396號函，且為上訴人所不爭執，而該筆費用為被上訴人於履約階段，為確定買賣標的物之界址、面積所為之支出，應為被上訴人所受之損害，自得請求上訴人賠償。惟查被上訴人主張關於設計費用256,621元部分，雖提出設計圖（原證4）、臺中市建築物及雜項工作物造價標準表（原證5）、收款證明書及支票影本（原證8）等為證，然為上訴人所否認，且被上訴人於原審言詞辯論時亦自陳實際上無該項支出（見97年1月29日言詞辯論筆錄），是被上訴人既無該筆支出，即無損害可言，而不發生賠償問題。
被上訴人提起附帶上訴略以其雖為台灣綠智股份公司之法定代理人，然於法律上分屬二不同法人格，系爭房屋設計費用於本件起訴時雖實際上尚未支付，然被上訴人對於台灣綠智股份有限公司仍負有債務，於台灣綠智股份有限公司免除上訴人此部分債務前，仍得隨時向上訴人請求給付，實難因此認為被上訴人就此部分未受損害云云，然被上訴人所提出台灣綠智公司出具之收款證明書上所附支票影本之發票日為97年3月3日，已在被上訴人本件起訴之後，且台灣綠智公司之法定代理人即為被上訴人，該證明書顯係為訴訟之需要而製作者，已非可採；再縱被上訴人於97年3月3日有給付256,621元予台灣綠智公司，然此時已在被上訴人解除契約之後，依前揭判例之意旨，於契約消滅後所生之損害亦不包括在原損害賠償請求之範圍內，是被上訴人以給付不能為由，請求上訴人賠償損害，應僅其中鑑定費5,000元部分，應予許可，其餘設計費256,621元，當屬無據，不應准許。是附帶上訴亦無理由。
⒉懲罰性違約金部分：
上訴人因本件系爭不動產買賣契約已經給付不能，且系爭契約已經被上訴人合法解除，依兩造系爭不動產買賣契約第12條第3項約定，被上訴人得請求上訴人應按被上訴人已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金。而被上訴人已支付之價金為500,000元，為兩造所不爭執，是本件兩造約定之違約金應為500,000元，堪予認定。茲尚應審究者即為上訴人抗辯系爭契約違約金約定過高，應予酌減，是否有理由。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。查本件依兩造系爭不動產買賣契約約定違約金之計算係以被上訴人已支付價金之總額計算，而被上訴人僅支付其中價金之500,000元，其給付之內容為金錢，且已經橋馥建築經理公司將之返還被上訴人，被上訴人實際上所受之損害有限；又上訴人雖未依約履行，且其後復將買賣標的物移轉登記予他人，而致發生給付不能之違約情事，然查兩造於94年8月11日訂約後，就買賣土地之實際面積是否比登記簿上所載面積少，及該土地是否有部分已經劃歸都市○區○道路用地，即多生爭執，此觀之被上訴人於94年12月17日所發電子郵件之內容，及上訴人所發前揭存證信用之內容，即可得知；雖上訴人所為解除契約之意思表示，因不合法而不生契約解除之效力；然因兩造系爭不動產買賣契約約定被上訴人之價金給付義務僅為2期，即首期500,000元、尾款14,700,000元，在契約履行期間，兩造既已有爭執，在爭端尚未解決之前，上訴人怯於履行移轉所有權登記之義務，為人之常情；況在上訴人未履行之期間，被上訴人亦不曾催告上訴人履行給付義務（所有權移轉登記），復於95年12月25日對上訴人提起訴訟，主張解除契約，雖被上訴人於該訴訟所為解除契約之意思表示，亦因不合法而不生契約解除之效力（此為兩造不爭執之事實），然由此亦可知被上訴人並無積極請求上訴人履行給付義務之意；經斟酌社會經濟狀況，本院認兩造約定之違約金應屬過高，應予酌減為300,000元，始為適當。是上訴人抗辯系爭契約關於違約金約定過高等情，尚屬可採。則被上訴人主張系爭契約經其解除後，原審因而認為依兩造系爭不動產買賣契約第12條第3項約定，請求上訴人給付懲罰性違約金500,000元，應僅於300,000元之範圍內為有理由，逾此部分之金額即屬無據，核無不合，附帶上訴意旨指摘原審所為酌定不當，為無理由。
⒊綜上所述，被上訴人請求上訴人損害賠償及給付懲罰性違
約金，應僅在305,000元（計算式：5,000元＋300,000元＝305,000元）之範圍為有理由，逾此部分之請求，應無理由。
五、從而，被上訴人本於兩造間買賣契約之法律關係，請求上訴人給付懲罰性違約金500,000元，及被上訴人因上訴人不履行系爭契約所受損害261,621元之判決，原審判命上訴人給付違約金305,000元，及自97年1月5日起加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴，核無不合，兩造就敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，上訴論旨各指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳振海中 華 民 國 97 年 9 月 4 日
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