臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第186號上 訴 人 甲○○
丁○○共同訴訟代理人 劉嘉堯律師被 上 訴 人 迪利士有限公司兼 法定代理人 戊○○被 上 訴 人 丙○○
乙○○上 四 人共同訴訟代理人 庚○○複 代 理 人 己○○上列當事人間返還支票事件，上訴人對於中華民國97年3月27日臺灣台中地方法院95年度訴字第3189號第一審判決提起上訴，本院於98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：①駁回上訴人甲○○下列第二項之訴，②原判決主文第三項及③原判決主文第二項、第四項命上訴人甲○○、丁○○給付被上訴人迪利士有限公司之金額超過新台幣壹仟零陸拾玖元之本息部分及該部分假執行之宣告，④暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）等部分，均廢棄。
上廢棄①部分，被上訴人迪利士有限公司及丙○○應將附表所示之支票捌張及本票陸張返還上訴人甲○○。
上訴人其餘上訴駁回。
上廢棄②③部分，被上訴人迪利士有限公司及丙○○於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人甲○○、丁○○負擔百分之壹，餘由迪利士有限公司、丙○○負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人於原審本訴主張：
（一）緣上訴人於民國（下同）94年3月間欲出資開設附有卡拉OK之飲食店，經友人介紹對於門牌號碼為臺中市○○○街○段○○○號地下一樓之建物（下稱系爭建物）頗為中意，聯繫後有自稱被上訴人迪利士有限公司（下稱迪利士公司）業務員乙○○出面洽談租約，惟被上訴人迪利士公司明知上址不能經營附設卡拉OK之飲料店，仍授意被上訴人乙○○向上訴人及陪同前往之丁○○宣稱上址絕對可以經營附設卡拉OK之店面營業，且願提供該處建物及土地謄本、室內設計圖、以及雙方虛偽簽訂之月租金為3000元之租約俾供上訴人聲請營利事業登記證；並同意按月收取33,000元為月租金，但因當時店內無水無電，上訴人亦無法入內勘查，被上訴人乙○○要求上訴人先行給付押金66,000元；上訴人始於保證人丁○○見證下，當時先行簽發94年4月1日為發票日、面額66,000元之支票乙紙交被上訴人乙○○收受；又上訴人擔憂被上訴人迪利士公司並非系爭建物所有權人，特別要求改以所有權人即被上訴人丙○○為受款人簽發，亦獲被上訴人乙○○同意。
（二）復水復電後，上訴人入內勘查，雖確定其內確實有如被上訴人乙○○所言裝潢，但必須重新整理；由於承租條件前次已經談妥，雙方於94年5月1日簽訂承租契約，上訴人即未再詳閱契約內容，只當作例行公事；至於契約記載約定該場地供飲食（飲酒）店用，則因被上訴人代表人言稱以「飲食店」聲請登記即可，且上訴人自友人處知悉全臺中市所有經營卡拉OK、酒吧等業者，均以「飲食店」登記，上訴人即未再異議，契約明訂承租期間自94年5月1日至96年10月31日止，共2年6個月，但因該址久未使用需重新裝潢及整理，前半年不收租金、兩造合意上訴人投入之裝潢於租期屆滿時歸被上訴人迪利士公司所有；被上訴人迪利士公司並同意自94年11月1日起始計收租金（租約第3條）。上訴人於簽約當日即簽發交付受款人為被上訴人丙○○之18紙支票及6紙本票，票額均為新台幣33,000元、發票日為94年11月1日起之按月1日算至96年10月1日為止，支票及本票共計24張，交由被上訴人迪利士公司員工乙○○收執，被上訴人迪利士公司並同意出具土地及建物謄本及室內平面圖、雙方通謀虛偽意思表示之月租金3000元之租約，供上訴人申請營利事業登記。
（三）上訴人簽訂租約後，以夫洪進義之名義聲請設立洋翎飲食有限公司，同時以上址設立公司向主管機關聲請營利事業登記獲准，並投入資金約30餘萬元俾供裝潢，裝潢完畢後擬於94年11月開始營業，詎料卻遭市政府開單制止；上訴人接獲罰單後，曾逐步改善消防、改採防火建材、投保公共安全意外險等措施，均不能取得合法營業執照；被上訴人丙○○亦函告表示收到臺中市政府罰單。95年5月起，上訴人即停止營業，並積極與被上訴人張美娟、戊○○、丙○○及迪利士公司聯繫，惟被上訴人等均未予回應，上訴人為維護個人票信，就前述已到期之95年5月1日、95年6月1日、95年7月1日、95年8月1日支票，上訴人仍籌措款項支付之，但在此期間因停業資金告罄，不堪負荷，多次依照租約上所載地址前往詢問是否有被上訴人迪利士公司設址於該處，或有被上訴人張美娟、戊○○、丙○○居住均未果。上訴人深入查證始知該址雖依謄本記載為「店」，實際上使用分區卻為「住宅區」，其後更受告知該址為台中市政府列管，始知受騙上當，無奈之餘，95年7月25日洋翎飲食有限公司辦理解散登記，95年8月23日上訴人再以存證信函終止租約；孰料，被上訴人張美娟、丙○○竟於95年9月11日以存證信函通知上訴人，竟改稱上訴人承租之目的乃係「好舞友人聚會切磋舞技之用」云云，實係一派胡言。上訴人為維持票信，僅得提起本訴。
（四）承前所述，被上訴人等首次接觸即知上訴人欲經營附設卡拉OK家庭式飲食店，卻刻意不告知該址建物屬於住宅區之「店鋪」、自84年起即遭列管、被勒令停止使用，即該址完全不能供飲食飲酒店經營，上訴人始知受詐欺，上訴人主張：
⑴上訴人受詐欺而撤銷租約，並依民法第184條後段、第185條請求共同詐欺之被上訴人戊○○、丙○○、乙○○三人負連帶賠償責任；被上訴人迪利士公司部分，則以公司法第23條主張應與共同被上訴人戊○○負連帶責任；⑵本件契約既經撤銷而自始無效，爰依民法第179條訴請返還被上訴人等因租約而受領之押金、租金；⑶被上訴人不僅未提供合於所約定使用收益之租賃物交上訴人使用，更未負明確誠實告知義務，就此主張出租人即被上訴人迪利士公司有不完全給付情形，是上訴人依民法第226條第2項及同法第256條主張解除契約，被上訴人迪利士公司應依民法第259條回復原狀，同時上訴人亦得依同法第179條訴請返還不當得利之責，返還自上訴人受領之給付物（包括已兌現及未兌現之票據）。⑷再就上訴人無法營業原因可歸責於被上訴人未善盡告知義務，未充分揭示資訊，則上訴人主張被上訴人未盡民法第148條第2項規定善盡告知義務，要求終止租約。又終止租約後，上訴人主張依不當得利法律關係請求被上訴人迪利士公司及被上訴人丙○○返還上訴人簽發之8紙支票、6紙本票。
其餘返還已付金錢部分，僅就押金66,000元部分要求返還。
另依兩造租約附註特約，如認為上訴人不得於95年10月31日前解約，則上訴人主張95年10月31日解約（應為終止租約）。本訴上訴人數個請求權間之關係，請求法院擇一對上訴人為有利之判決。
二、上訴人於原審反訴抗辯：
（一）被上訴人丙○○主張上訴人甲○○應代繳罰鍰18萬元為無理由：
⑴本訴被上訴人乙○○獲被上訴人迪利士公司授權代為出租系
爭建物，因而明知上訴人承租供開設附設卡拉OK飲食飲酒店使用；亦代被上訴人迪利士公司及丙○○同意收受上訴人簽發之押金及租金支票、本票外，並由乙○○代表被上訴人丙○○與上訴人簽署月租3000元之租賃契約，俾供上訴人申請洋羚公司營利事業登記證使用。足見本訴被上訴人乙○○關於履行租賃契約同時為被上訴人迪利士公司及丙○○之使用人或代理人。
⑵因此，依據民法第224條，本訴被上訴人乙○○關於債之履行
有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。是以，被上訴人丙○○明知自己所有之建物座落於住宅區內、不能開設附設卡拉OK之飲食飲酒店，更知悉自己所有之建物出租與被上訴人迪利士公司期間，被上訴人迪利士公司開設類似鋼琴酒吧之店面，亦因此被市政府開立罰單；卻於明知上訴人承租用途而仍授意乙○○為上開行為，則因出租給上訴人而遭受台中市政府開立罰單乙節，自應自行吸收不能由上訴人負擔之。
⑶又本訴被上訴人乙○○出租系爭建物時，即稱內含有裝潢設
備可供上訴人使用於附設卡拉OK之飲食飲酒店，上訴人並無「擅自變更」系爭建物用途。且上訴人於終止租約前均按期完納租金水費電費及管理費，對被上訴人自無侵權行為可言。且承租人即上訴人亦遭連續處罰達36萬元，有原證十三可稽，被上訴人並無理由責令上訴人一併負擔其罰款。
（二）被上訴人依租賃契約第3條第2款請求上訴人給付租金297,000元、管理費86,400元，為無理由：
⑴上訴人甲○○主張被被上訴人迪利士公司代表人詐欺而簽訂
租約，並行使撤銷簽約之意思表示，是自無再負擔租金、管理費用之義務：
⑵縱認上訴人甲○○簽訂租約未受詐欺，則主張租約業因反訴
上訴人未盡誠實告知義務而於95.8.23經上訴人以存證信函終止，此一通知於95.8.25到達被上訴人迪利士公司，關於
95.8.25以後所生租金、管理費等，上訴人並無給付義務。再退言之，縱鈞院依兩造租約所訂附註特約，認為乙方即上訴人不得於95年10月31日前解約；則上訴人主張於95年10月31日終止租約，則其後之租金、管理費等，不應由上訴人負擔。
⑶再退萬步言，縱鈞院認為上訴人未告知被上訴人關於上址房
屋曾經市府建管課列管、且位於住宅區之事實並無違反締約誠實告知義務，則主張被上訴人明知上訴人係承租作為附設卡拉OK飲食飲酒店之用，被上訴人關於締約時與有過失，依民法第217條，不能主張損害全部由上訴人負擔。
⑷就被上訴人主張各項金額答辯如下：
①關於被上訴人訴請給付95年9月1日至96年5月1日之租金，
承上所述，上訴人主張租約受詐欺而簽訂，爰為撤銷租賃之意思表示。上訴人自無給付租金之義務。至於96年5月1日起迄97年1月建物為第三人拍定而點交為止，在此期間上訴人窮盡方法根本無法聯繫被上訴人，無從交還房屋。
是以此期間乃被上訴人自負遲延責任。
②另被上訴人指上訴人未付94年11月1日起算至96年10月31日
為止，共計24個月之管理費用86,400元云云。上訴人否認之，應由被上訴人負舉證之責。實則，上訴人曾按月繳納管理費用，此觀被上訴人提出管理委員會寄發存證信函係指95年2月起之管理費未繳即明。足見被上訴人宣稱上訴人自94年11月起均未繳納管理費云云，並非屬實。
③倘鈞院認為上訴人以本訴主張撤銷租約為有理由，則管理
費上訴人無須負擔。又倘鈞院認為上訴人終止租約為有理由，則主張上訴人僅需負擔95年2月起至95年8月止之管理費，共計25,200元。如本訴有判令被上訴人應給付金錢，則主張抵銷之。
④次查，95年9月起上訴人即因被上訴人未據實告知而無法使
用系爭建物。系爭建物亦於97.1.18業已點交第三人，而縱依本件兩造租約被上訴人亦僅限制上訴人不得於95年10月31日解約，由是觀之，上訴人僅需負擔95年2月起迄95年10月止之管理費。
（三）上訴人丁○○毋庸負連帶保證責任：
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：
（一）被上訴人等否認被上訴人乙○○曾向承租人即上訴人保證系爭建物可供作附設卡拉OK飲食店營業使用云云：
⑴按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有應負舉證責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。經查：系爭租約第4條承租標的使用限制第1項載有「本租賃限定作為：『飲食店』，不得從事賭博、色情等非法行為。」等語，足證被上訴人迪利士公司於94年5月1日與上訴人簽訂系爭租約時，顯已將系爭房屋之出租僅限於作為「飲食店」用途，此有系爭租約附卷可稽（見原審卷一第15至19頁）。乃上訴人於書狀內花費冗長篇幅，空言主張「被上訴人明知上址不能…」、「上訴人聽從被上訴人建議…」及「上訴人自始即欲以上址經營附設卡拉OK，被上訴人明知亦應允…」云云，除與上開系爭租約所載齟齬外，亦未舉證以實其說，顯難憑信。
⑵次查，被上訴人迪利士公司之所以將系爭房屋出租予上訴人
使用，係經本件被上訴人迪利士公司訴訟代理人庚○○友人謝佩君介紹嗜跳國標舞之洪觀牙醫師，嗣洪觀牙另推介友人即上訴人出面交涉、系爭租約連帶保證人丁○○實地至系爭建物現場勘查認可後，始由庚○○代表上揭租賃物所有權人，委由被上訴人乙○○與上訴人締結系爭租約，並由丁○○為上訴人之連帶保證人。且查系爭建物之設備，僅須給付每月租金33,000元，每坪不到255元，以系爭房屋位於SOGO商圈內，輔以被上訴人迪利士公司法定代理人即被上訴人戊○○、庚○○、丙○○及乙○○等人與上訴人或上訴人丁○○於締結系爭租約前原不認識、亦非熟稔等節觀之，若非上訴人締結系爭租約當時「確係」陳稱承租系爭房屋目的係為「好舞友人」切磋舞技聚會之用，表明非營業目的以獲取被上訴人迪利士公司降低租金，豈有位於上揭商圈及屋內設備完善之租賃物以低於市價行情如此多且便宜租金出租之情事？執此，堪認本件被上訴人所陳洵屬事實無訛。乃上訴人置此不論，亦有可議。
⑶況查，上訴人於95年8月23日所寄被上訴人迪利士公司之存證
信函，隻字未提有何被上訴人迪利士公司「保證」系爭建物作為經營附設卡拉OK用途情事。執此，上訴人上開主張為真，衡情其亦應於上開存證信函中主張被上訴人迪利士公司「保證」系爭建物作為經營附設卡拉OK用途情事，然竟付之闕如，是其主張亦不足採。
⑷系爭房屋未經變更使用用途，是否逕可供作附設卡拉OK飲食店營業使用，尚未明確，上訴人應再提出相關證據以實其說。
（二）上訴人主張受詐欺而撤銷訂定本件租約之意思表示，應無理由：
⑴依系爭租約第4條承租標的使用限制第1項內容及上開所述觀
之，被上訴人迪利士公司委由員工乙○○出租系爭建物予上訴人時，從未保證系爭建物可供作附設卡拉OK飲食店營業使用，爰不贅述。且上訴人第一次違規營業，遭台中市政府於94年11月21日裁罰6萬元時，被上訴人迪利士公司即於同年12月5日以台中旱溪郵局第214號存證信函通知上訴人，除函請上訴人應依照系爭建物使用限制使用及欲變更系爭房屋使用應先踐行相關手續暨告知被上訴人迪利士公司外，並要求上訴人應即停止非法使用、恢復原狀及繳付罰金等語，然未獲置理。又被上訴人迪利士公司旋亦於95年1月9日、2月3日分別以台中旱溪郵局第231號及第13號等存證信函催告上訴人履行上開事項，亦不獲置理；嗣上訴人第二次違規營業，旋遭台中市政府以95年4月4日再裁罰6萬元，被上訴人迪利士公司於收受該裁罰處分書後即於同年5月3日再以台中旱溪郵局第70號存證信函通知上訴人上開事項，復不獲置理。又若上訴人係受被上訴人迪利士公司委由出租事宜之員工乙○○保證系爭房屋本即作為類似飲食、飲酒店業而可以經營附設卡拉OK云云為真，則被上訴人迪利士公司何須立即以上開存證信函函知上訴人，上訴人為何置之不理（其空言主張屢次聯繫被上訴人等人，然均未舉證以實說）？執此，上訴人屢次違反租約，且置被上訴人迪利士公司之存證信函及終止租約之通知於不顧，續占系爭房屋使用，顯見係上訴人侵害被上訴人迪利士公司權益，而非被上訴人迪利士公司侵害上訴人權益。
⑵退萬步言之，縱認上訴人得主張受詐欺而撤銷訂定本件租約
之意思表示（被上訴人否認之）。惟按，民法第92條之撤銷，應於發現詐欺後，1年內為之，民法第93條亦定有明文。
次查，系爭租約簽訂日期為94年5月1日，上訴人第一次違規營業遭台中市政府於94年11月21日裁罰6萬元時，若被上訴人迪利士公司所委由承辦系爭建物事宜之乙○○真有詐欺情事，其應已知悉；然觀上訴人起訴狀所附95年8月23日及95年10月20日等存證信函，其均未有何言明撤銷受詐欺意思表示或爭執被上訴人迪利士公司「保證」系爭建物作為經營附設卡拉OK用途情事。乃上訴人遲至1年後始於起訴狀內載受詐欺云云，待起訴狀繕本送達被上訴人，已罹1年除斥期間，揆諸上開規定，其主張亦無理由。
（三）上訴人於95年8月23日終止系爭租約復無理由：⑴按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人
，並於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條復定有明文。第查，依系爭租約第4條承租標的使用限制第1項內容及前所述，被上訴人迪利士公司委由員工乙○○出租系爭建物予上訴人時，從未保證系爭建物可供作附設卡拉OK飲食店營業使用。則被上訴人迪利士公司依系爭租約將系爭建物交付上訴人使用，正合於民法第423條之規定，有何可歸責於被上訴人迪利士公司致債務不履行可言？⑵又按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其
租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，為民法第425條所明定，上述租賃物所有權讓與，包括強制執行拍賣之所有權移轉在內，最高法院78年度台上字第613號著判例要旨可稽。是縱系爭建物所有權人丙○○因與訴外人林其宏間有債權債務糾葛致系爭建物遭查封，然系爭租約既簽訂於系爭建物遭查封之前，則該查封程序亦不影響上訴人之權益。
⑶從而，本件上訴人既係其擅自變更系爭建物用途，作為附設
卡拉OK飲食店營業使用，自應自行承擔其所受損害，與被上訴人即無關涉，豈可事後不認，強要被上訴人負責？執此，上訴人主張依民法第263條、第260條、第226條第1項及第227條第1項等規定，已於95年8月23日終止系爭租約，即乏所據，顯難憑信。
二、被上訴人於原審反訴主張：
（一）上訴人甲○○因其擅自變更系爭建物用途，作為附設卡拉OK飲食店營業使用，而使系爭建物所有人即被上訴人丙○○遭台中市府裁處罰鍰共計18萬元，業有處分書附卷足憑。該罰鍰18萬元係可歸責於上訴人甲○○所致，爰依侵權行為律關係訴請上訴人甲○○賠償該罰鍰18萬元及遲延利息。
（二）按承租人應依約定日期，支付租金，民法第439條前段定有明文。又按，「…至最高法院49年度台上字第1730號判例係指原有租賃契約，於契約終止後請求相當於租金之損害或依不當得利之法則請求相當於租金之損害而言…」（最高法院85年度台上字第435號裁判要旨參照）。又查，本件本訴上訴人於95年8月23日終止系爭租約為無理由，已如前述。則系爭租約仍持續有效迄至96年5月1日止，而上訴人甲○○自95年8月1日起即拒不付租金。揆諸上開規定，被上訴人迪利士公司依系爭租約，訴請上訴人連帶給付自95年8月1日至96年5月1日止之租金共計330,000元及遲延利息。至於96年5月1日起迄今上訴人甲○○無權占用系爭建物猶未返還，致被上訴人迪利士公司受有相當於租金之損害，爰先行保留此部分之請求，待日後另行主張。
（三）又依系爭租約第3條第2項「…自簽約日起房屋之管理費及水電費；電話費皆由乙方（按：即上訴人甲○○）支付。
」。本件本訴上訴人於95年8月23日終止系爭租約為無理由，則被上訴人依租約第3條第2項，請求上訴人連帶給付佔用系爭建物期間自94年11月起至96年10月止所積欠之管理費86,400元及遲延利息。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人既未能舉證證明被上訴人乙○○或被上訴人共同訴訟代理人庚○○曾向上訴人保證系爭租賃物可供作附設卡拉OK之飲食店使用，故上訴人主張：⑴被上訴人等人有共同詐欺之侵權行為；⑵因受詐欺主張撤銷訂定租約之意思表示；⑶被上訴人迪利士公司有不完全給付之情事而解除系爭租約；⑷被上訴人未善盡告知義務而終止租約，而請求返還如附表所示之支票、本票及已給付之租金等情，均無理由，應予駁回，並一併駁回上訴人假執行之聲請。另反訴部分則准許被上訴人迪利士公司對上訴人甲○○關於租金297,000元、管理費72,000元、水費3,006、電費40,455元共計412,461元及遲延利息，並判決上訴人丁○○於被上訴人迪利士有限公司就上訴人甲○○之財產強制執行無效果時，上訴人丁○○負前揭給付責任，而駁回被上訴人迪利士有限公司之其餘請求，另判決上訴人甲○○應給付被上訴人丙○○18萬元及利息。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院本訴部分之上訴聲明為：①原判決廢棄。②被上訴人迪利士有限公司及丙○○應共同將上訴人甲○○簽發如附表所示之8張支票及6張本票返還上訴人。③被上訴人應連帶給付上訴人甲00000000元，即自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。④第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。反訴上訴聲明：①原判決判命上訴人甲○○應給付被上訴人迪利士有限公司412461元及自97年2月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、判命上訴人甲○○應給付被上訴人丙○○18萬元及自97年2月26日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分、被上訴人丁○○應於被上訴人迪利士有限公司就上訴人甲○○之財產強制執行無效果時，給付被上訴人迪利士公司如第二項所示金額之判決均廢棄。②第一項廢棄部分，被上訴人迪利士有限公司及丙○○在第一審之訴駁回。③第一審、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：本訴答辯聲明：①上訴駁回。②訴訟費用由上訴人負擔。③如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。反訴答辯聲明：①上訴駁回。②訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人迪利士有限公司就原審駁回其對於上訴人關於95年8月份之租金請求及94年11月1日至95年1月31日止之管理費請求部分，未聲明不服，該部分應已確定。）
肆、兩造不爭執之事實（見本院卷第1宗第110頁至第110頁背面）：
一、被上訴人迪利士公司於94年5月1日由被上訴人乙○○代表與上訴人甲○○簽定書面租賃契約，由被上訴人迪利士公司將系爭建物出租予上訴人，租期自94年5月1日起至96年10月31日止，並自94年11月1日起計付租金，每月租金33,000元整。上訴人甲○○並簽發面額33,000元，票載發票日自94年11月起至96年4月每月1日之支票共計18紙，票載發票日自96年5月起至96年10月止每月1日之本票共計6紙，交予被上訴人迪利士公司之代表乙○○收執。
二、系爭建物原係由所有權人丙○○出租予迪利士公司，租期自84年10月1日，至96年9月30日止。
三、迪利士公司於85年2月7日已宣告解散，尚未進入清算程序。
四、上訴人甲○○以洋翎公司名義於系爭建物經營附設卡拉OK飲食店，經台中市政府以違反建築法第73條規定，對洋翎公司負責人洪進義分別於94年9月16日、94年11月7日各處以罰鍰各6萬元，94年11月18日、95年4月3日各處以罰鍰12萬元；另於對系爭建物所有權人即被上訴人丙○○三次處以罰鍰各6萬元，共計18萬元，丙○○迄今尚未繳納18萬元罰款。
五、上訴人甲○○曾於95年8月23日以存證信函通知被上訴人迪利士公司及丙○○終止租約，被上訴人迪利士公司於95年8月25日收受。
六、上訴人甲○○自95年9月1日起即未繳交租金，迄96年5月1日止共計有297000元租金未給付。
七、上訴人甲○○自95年2月起未繳管理費，算至96年10月止共計有72000元管理費未繳納。
八、上訴人甲○○所設立之公司，登記項目裡面並無附設卡拉OK飲食店的營利事項，一年多來，亦未做營利事業登記。
九、94年發生第一次違規使用，被上訴人已於94年12月5日、95年1月9日、95年2月3日、95年4月4日發存證信函請上訴人甲○○停止使用。
伍、本件之爭點：⑴上訴人甲○○主張受詐欺而撤銷本件租約之意思表示，有無罹於民法第93條之1年除斥期間？有無撤銷之理由（即被上訴人戊○○、丙○○、乙○○於出租系爭房屋時，有無共同詐欺，由被上訴人乙○○向上訴人甲○○保證系爭房屋可供作附設卡拉OK之飲食店營業使用？）⑵上訴人甲○○於95年8月23日，以存證信函通知被上訴人系爭建物無法申請合法營業執照，主張終止系爭租賃契約是否有理由？⑶上訴人甲○○主張被上訴人有不完全給付而解除系爭租賃契約是否有理由？⑷迪利士公司依租賃契約第3條第2款請求上訴人甲○○給付租金297,000元、管理費72,000元、電費40,455元、水費3,006元，有無理由？⑸被上訴人丙○○依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付罰鍰18萬元有無理由？⑹上訴人丁○○是否應與上訴人甲○○負租賃契約之連帶給付責任？
一、上訴人甲○○主張受詐欺而撤銷本件租約之意思表示，有無罹於民法第93條之1年除斥期間？有無撤銷之理由？上訴人甲○○雖主張：被上訴人迪利士公司委由被上訴人乙○○於出租系爭房屋時，由被上訴人乙○○向上訴人保證系爭房屋可供作附設卡拉OK之飲食店營業使用，然嗣後上訴人甲○○營業後竟因違規營業而遭台中市政府裁罰，故上訴人甲○○認係受詐欺而訂立系爭租約，而主張撤銷本件租約之意思表示云云，然按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之，民法第92條第1項及第93條已定有明文。本件兩造於94年5月1日簽訂系爭租賃契約書面後，上訴人甲○○即開始營業，上訴人甲○○於94年11月8日即開始接獲台中市政府罰單，業經上訴人甲○○陳明在卷（原審卷1第211頁），另被上訴人丙○○亦於94年11月21日遭台中市政府裁罰6萬元，被上訴人迪利士公司及丙○○即於94年12月5日以台中旱溪郵局第214號存證信函通知上訴人甲○○，除函請上訴人甲○○應依照系爭建物使用限制使用及欲變更系爭房屋使用應先踐行相關手續暨告知被上訴人迪利士公司外，並要求上訴人甲○○應即停止非法使用、恢復原狀及繳付罰金等語，有上訴人甲○○所提出之台中市政府94年11月18日罰鍰通知書、94年11月21日行政處分書及上開存證信函影本各一份為證（原審卷1第27至29頁），故縱使被上訴人乙○○果有詐欺之情事，上訴人甲○○於94年11月8日即應已知悉，上訴人甲○○遲於本件95年11月23日起訴時始主張撤銷系爭租約之意思表示，實已逾1年除斥期間，自不得再行撤銷。上訴人甲○○雖主張上訴人於94年11月8日受罰時，原以為等候洋翎飲食有限公司營業登記完備即可繼續營業，豈料遲至95年4月4日依舊被開罰單，始知該址完全不能供飲食飲酒店經營，上訴人甲○○自斯時起始知悉受詐欺云云，惟上訴人甲○○94年11月8日受罰時，既已知悉系爭租賃物不得作為變更用途為附設卡拉OK飲食店之經營使用，如被上訴人乙○○確實曾向其保證可供附設卡拉OK飲食店經營使用，上訴人甲○○於斯時即應知悉受詐欺，至於上訴人日後另行試圖辦理變更用途之申請，並不影響前揭知悉之事實，上訴人前揭主張，不足採信。是無論被上訴人等是否對上訴人甲○○施以保證系爭房屋可供作附設卡拉OK之飲食店營業使用之詐欺方法致上訴人簽訂系爭租約，因已逾1年之除斥期間，上訴人甲○○均不得再行主張撤銷承租系爭房屋之意思表示。
二、上訴人甲○○於95年8月23日，以存證信函通知被上訴人系爭建物無法申請合法營業執照，主張終止系爭租賃契約是否有理由？
（一）按終止契約與解除契約係二不同之意思表示，亦造成不同之法律效果，本件上訴人甲○○曾於95年8月23日，以存證信函通知被上訴人系爭建物無法申請合法營業執照，主張終止系爭租賃契約，被上訴人並於95年8月25日收受該存證信函，有存證信函及回執影本各一份在卷（原審卷1第40、41、215頁），是苟上訴人甲○○上開終止契約之意思表示已合法生效，則系爭租約於95年8月25日即已終止，本院即無庸再予審究上訴人甲○○於本件起訴時（95年11月23日）始主張之解除契約是否有理由。
（二）被上訴人於接獲上訴人甲○○上開95年8月25日表示終止租約之存證信函後，雖曾於95年9月11日以存證信函回覆表示上訴人甲○○於訂約之初係表示承租系爭房屋係為供一群好舞友人切磋舞技之用，於今以無法營業主張終止約契與兩造間簽定租約之約定不符云云，有存證信函影本一份在卷為證（原審卷1第42至45頁），然查：
１、兩造系爭租約第4條第1項、第6條分別約定「本租賃限定作為飲食店，不得從事賭博、色情等非法作為。」、「本場地使用用途登記為店鋪」 （原審卷1第15至18頁），上訴人亦不爭執系爭租約為「飲食店」之記載 (本院卷第1宗第94頁背面），另被上訴人亦不爭執訂立系爭租約時，確有提示系爭房屋當時之屋內擺設平面圖予上訴人（本院卷第1宗第94頁背面），則依該平面圖所示（原審卷1第14頁），屋內有酒櫃兩座、一個吧枱、三個沙發區、三間VIP室、一台三角演奏鋼琴、一個舞池、DJ室及開放區內十一張桌子、四十四張椅子，被上訴人亦自陳屋內有音響、燈光、舞台、鋼琴伴唱等設施 （本院卷1第88頁），依規模，絕非僅供「一群好舞友人切磋舞技之用」，而被上訴人復陳稱在上訴人承租之前，也有別人在該處經營飲料店一情 （本院卷1第89頁），參以上訴人甲○○本人於原審到庭自行供述稱：「我如果不做卡拉OK店我幹嘛去營業登記，我就是要賺錢才作卡拉OK，當然要去登記，如果不行就叫我不要去登記，我就是不懂才會傻傻去登記，因為一般卡拉OK店都是用飲食店去經營，我是問過別人，如果不能供作卡拉OK使用就不能跟我說音響、燈光等設備可想使用。有一次乙○○到店裡來我告訴他我早上就營業，每人只收50元很便宜。」等語（見原審卷1第98至99頁），顯見上訴人甲○○當時係誤以為辦理「飲食店」營業登記，即可經營附設卡拉OK之飲食店，是以上訴人甲○○承租系爭房屋絕非如被上訴人所辯僅係單純供三五好友使用，而係為開飲食店而承租。
２、經本院向台中市政府函查系爭建物是否可能許可經營一般飲食店或附設卡拉OK之飲食店（本院卷1第67頁），台中市政府於97年7月22日以府都管字第0970164224號函覆系爭建物業於84年7月25日以中工建字第57490號函勒令停止使用，之後該場所並無申請恢復使用並經台中市政府核准，故依建築法規定不得擅自使用，並引建築法第94條為依據，另於97年9月3日以府都管字第0970207214號函覆本院建築物申請恢復使用，應由建築物所有權人備具申請書並檢附相關文件向台中市政府都市發展處提出申請，有上開二函件在卷可稽（本院卷1第85、103、104頁），而系爭建物自84年7月25日被勒令停止使用後，分別因被上訴人迪利士有限公司經營琴韻鋼琴酒吧，於84年7月25日及同年11月21日被依違反違築法，而處罰鍰；訴外人林綉蓮經營美娜姿另類俱樂部於86年12月23日被依違反違築法，而處罰鍰；復因同一人經營美娜姿「飲食店」，於87年1月6日、87年5月20日、87年6月15日被依違反違築法，而處罰鍰；訴外人黃承通經營美娜思，於89年10月16日被依違反違築法，而處罰鍰；訴外人林政隆經營馬豆唱歌，於90年
3 月3日被依違反違築法，而處罰鍰，以上罰鍰均迄未繳納，上開罰鍰紀錄有台中市政府96年6月29日函覆原審法院並檢附之相關資料在卷可稽（原審卷1第185至199頁），是以系爭建物於所有權人未向台中市政府申請恢復使用前，並無法經營一般飲食店或附設卡拉OK之飲食店甚明。
被上訴人以系爭租約第6條約定「本場地使用用途登記為店鋪，若乙方因經營需要而變更場地之使用用途，因變更登記而產生之一切費用，需由乙方全數負擔。」故應由上訴人自行變更使用用途云云，然系爭建物係遭台中市政府勒令停止使用，依上開台中市政府函示，須先由所有權人備具申請書並檢附相關文件向台中市政府都市發展處提出申請恢復使用，上訴人甲○○僅係承租人，如何提出相關資料如原核准建築圖說、使用執照影本、建物權利證明文件、行政罰鍰繳納證明及建築物改善後照片（應係指依原核准之建築圖說改善）申請恢復使用？是以被上訴人據上開租約條文欲將系爭建物無法做為飲食店使用之責歸於上訴人甲○○，實屬無由。
３、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。民法第423條定有明文。本件系爭租約既已載明承租係為供飲食店之用，而實際上系爭建物因遭台中市政府勒令停止使用，而無法供飲食店使用已如上述，則本件之出租人即被上訴人迪利士有限公司及丙○○（被上訴人訴訟代理人於本院卷2第88頁背面，當庭陳明系爭建物之所有權人丙○○亦為出租人）未提供合於所約定使用收益之租賃物交上訴人使用，而有不完全給付之情形，已甚明確，且係可歸責於出租人，依民法第226條第2項及同法第256條，承租人可主張解除契約，則舉重以明輕，承租人在此情形下既可解除契約，則倘承租人未主張解除契約，僅主張終止租約，自為法之所許。本件上訴人甲○○於95年8月23日之存證信函以系爭建物無法申請合法營業執照為由，通知出租人終止租約，即屬合法之終止租約，出租人迪利士有限公司及丙○○既已於95年8月25日收受此存證信函，應認系爭租約於95年8月25日業已合法終止，從而上訴人甲○○請求出租人迪利士有限公司及丙○○退還押金66000元及返還附表所示未到期租金之支票及本票，即屬有據，應予准許。被上訴人雖以系爭租約之附註特約已載明上訴人不得於95年10月31日前解約置辯，然此係指無法定解除權行使事由之情形下，上訴人甲○○不得於95年10月31日前行使解除權，而今出租人既未能提供合於租約使用約定之租賃物予上訴人甲○○如上述，上訴人甲○○自得主張解除契約或終止契約。至被上訴人戊○○、乙○○部分因非系爭租約之出租人，乙○○僅係代理人，戊○○、乙○○均未收受押租金及附表之支票及本票，故無庸負返還之責。
４、系爭租約既於95年8月25日已合法終止，則本院即毋庸再予審究上訴人甲○○嗣後本件起訴時所主張之解除契約有無理由。
三、迪利士公司依租賃契約第3條第2款請求上訴人甲○○給付租金297,000元、管理費72,000元、電費40,455元、水費3,006元，有無理由？
（一）系爭租約既已於95年8月25日經上訴人甲○○合法終止如上述，上訴人甲○○自無庸再給付95年9月份起之租金，是以迪利士有限公司請求上訴人甲○○給付租金297,000元，自屬無據，應予駁回。
（二）依系爭租約第3條第2款約定：自簽約日起房屋之管理費及水電費由承租人支付。故系爭租約合法終止前之管理費及水電費自應由承租人之上訴人負擔。本件上訴人甲○○既不爭執尚有自95年2月起之管理費未繳納，則算至終止租約之95年8月止共七個月，依被上訴人所陳每月管理費為3600元（原審卷1第159頁、卷2第11頁），則95年2月至8月上訴人甲○○應繳納之管理費共為25,200元，合法終止租約後，上訴人甲○○即無再給付管理費之義務，從而，迪利士公司請求上訴人甲○○給付管理費於25,200元範圍內有理由，逾此部分之請求為無理由。又依台灣電力公司中部客服中心出具之各期電費表，系爭建物95年5月至95年8月計尚有40,455元電費未繳納（原審卷1第166頁），迪利士有限公司請求上訴人甲○○給付電費40,455元，自屬有據，應予准許；另依台灣省自來水公司之催繳通知書所載，則尚有95年7月份之水費1,414元尚未繳納，迪利士有限公司請求上訴人甲○○給付水費於1,414元範圍內有理由，逾此部分之請求，因係在合法終止租約之後，故被上訴人迪利士有限公司之請求為無理由。
四、被上訴人丙○○依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付罰鍰18萬元有無理由？上訴人以洋翎公司名義於系爭建物經營附設卡拉OK飲食店，經台中市政府以違反建築法第73條規定，對系爭建物所有權人即被上訴人丙○○三次處以罰鍰各6萬元，共計18萬元，固有行政處分書影本三份為證（原審卷1第162至164頁），被上訴人並稱接獲市府裁罰通知後曾於94年12月5日、95年1月9日、95年2月3日及95年4月4日分別以存證信函通知要求上訴人需依照限制使用云云；然查系爭建物係因於84年7月25日即經台中市政府以中工建字第57490號函勒令停止使用，之後該場所並無申請恢復使用並經台中市政府核准，故依建築法規定不得擅自使用，系爭建物在未經所有權人申請恢復使用前，均不得作為一般飲食店或附設卡拉OK之飲食店使用已如上述，在此情形下，系爭建物本即不應出租他人使用，今被上訴人訴訟代理人既陳明因建物內之資產設備屬迪利士有限公司所有，房屋屬丙○○所有，故由迪利士有限公司與丙○○一起作出租人出租給上訴人甲○○一情（本院卷1第88頁背面），系爭租約第8條第4款並載明「本租約由房屋設備之所有權人迪利士有限公司與承租人簽訂契約，房屋所有權人並為租約之保證人」，而用以支付租金之附表支票及本票均以丙○○為受款人，是以系爭租約顯係在所有權人丙○○之同意下所簽立，依被上訴人訴訟代理人所陳丙○○並同為出租人（雖系爭租約未見丙○○於出租人處簽章，然依被上訴人訴訟代理人自認之事實，仍堪認丙○○亦為出租人），惟系爭建物係在勒令停止使用之狀態下，且於簽訂系爭租約之前，有多次違規使用被處罰鍰之紀錄如上述伍、二（二）2所記載，被上訴人丙○○竟仍出租系爭建物予上訴人，並約定為飲食店使用，致再被處罰鍰18萬元，此乃可歸責於所有權人丙○○，上訴人在出租人及所有權人未告知之情形下，實無從知悉系爭建物係勒令停止使用之建物，況被上訴人亦自陳迄今尚未繳納罰鍰18萬元，從而被上訴人丙○○依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付18萬元，即屬無據，應予駁回。
五、上訴人丁○○是否應與上訴人甲○○負租賃契約之連帶給付責任？
（一）系爭租賃契約書上，上訴人丁○○簽名處僅載明為「保證人」，並未載明連帶保證人，故並無證據證明上訴人丁○○就系爭租約有擔任上訴人甲○○之連帶保證人之意思。
（二）系爭租約第7條約定「乙方應具保證人，保證乙方履行本契約之各項條款，如乙方違約或不能履行各項條款時，保證人依本契約，對甲方負連帶一切之賠償。」，然上開約定內容顯係要求乙方應覓得保證人負連帶責任之義務，然並無法證明擔任保證人之上訴人丁○○有擔任「連帶」保證人之真意，故被上訴人主張租約第7條已載明應負連帶責任云云，礙難採信。從而上訴人丁○○僅就上訴人甲○○所應負之租約給付責任負普通保證人之責任，亦即於被上訴人迪利士有限公司就上訴人甲○○之財產強制執行無效果時，上訴人丁○○始負給付責任。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件被上訴人迪利士有限公司及丙○○應返還上訴人押租金66000元，另上訴人應給付被上訴人迪利士有限公司67,069元（25,200＋1,414＋40,455＝67,069元），被上訴人迪利士有限公司並已當庭表示行使抵銷權（本院卷第2宗第95頁），上開二金額經抵銷後，上訴人即應給付被上訴人迪利士有限公司1,069元。
陸、綜上所述，上訴人主張系爭租約業於95年8月25日終止為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人甲○○本於終止租約後，依不當得利之法律關係，請求被上訴人迪利士有限公司及丙○○應將附表所示之支票8張及本票6張返還上訴人甲○○為有理由，應予准許（依被上訴人訴訟代理人於本院最後一次言詞辯論時所陳，丙○○並未將附表之支票背書、移轉他人，另訴外人上勤公司既未能就附表之本票取得本票裁定，即應將本票返還給迪利士有限公司，故本件關於返還附表所示之本票、支票，並無給付不能之情形），逾此部分之請求為無理由應予駁回，上訴人甲○○對被上訴人戊○○、乙○○之請求亦為無理由，應予駁回；另被上訴人迪利士有限公司請求上訴人甲○○給付部分，於1,069元及自97年2月26日起至清償日，按年利率5%計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求無理由，應予駁回；另被上訴人丙○○依侵權行為之法律關係，請求上訴人甲○○給付18萬元及利息部分為無理由，應予駁回。原審判決關於上訴人甲○○請求迪利士公司、丙○○返還附表所示之支票及本票部分，及命上訴人甲○○給付被上訴人迪利士有限公司超過1,069元及自97年2月26日起至清償日，按年利率5%計算之遲延利息，並由上訴人丁○○負保證責任部分；又命上訴人甲○○給付被上訴人丙○○18萬元及利息部分，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至應准許部分及駁回上訴人甲○○對被上訴人戊○○、乙○○之請求部分，原審判決核無不當，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造所為之其他攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 2 月 4 日
Ｅ附表：
┌──┬─────┬────┬───┬───┬───────┬──────┐│編號│票 號│發 票 日│發票人│受款人│支票面額（元）│付 款 行│├──┼─────┼────┼───┼───┼───────┼──────┤│ ⒈ │CL0000000 │95.09.01│甲○○│丙○○│ 33,000│彰化商業銀行│├──┼─────┼────┼───┼───┼───────┼──────┤│ ⒉ │CL0000000 │95.10.01│甲○○│丙○○│ 33,000│彰化商業銀行│├──┼─────┼────┼───┼───┼───────┼──────┤│ ⒊ │CL0000000 │95.11.01│甲○○│丙○○│ 33,000│彰化商業銀行│├──┼─────┼────┼───┼───┼───────┼──────┤│ ⒋ │CL0000000 │95.12.01│甲○○│丙○○│ 33,000│彰化商業銀行│├──┼─────┼────┼───┼───┼───────┼──────┤│ ⒌ │CL0000000 │96.01.01│甲○○│丙○○│ 33,000│彰化商業銀行│├──┼─────┼────┼───┼───┼───────┼──────┤│ ⒍ │CL0000000 │96.02.01│甲○○│丙○○│ 33,000│彰化商業銀行│├──┼─────┼────┼───┼───┼───────┼──────┤│ ⒎ │CL0000000 │96.03.01│甲○○│丙○○│ 33,000│彰化商業銀行│├──┼─────┼────┼───┼───┼───────┼──────┤│ ⒏ │CL0000000 │96.04.01│甲○○│丙○○│ 33,000│彰化商業銀行│└──┴─────┴────┴───┴───┴───────┴──────┘┌──┬────┬────┬───┬───────┬──────┬───┐│編號│到 期 日│票 號│發票人│本票金額（元）│付 款 地│受款人│├──┼────┼────┼───┼───────┼──────┼───┤│ ⒈ │96.05.01│票號不明│甲○○│ 33,000│台中市○○路│丙○○││ │ │ │ │ │70號6樓之一 │ │├──┼────┼────┼───┼───────┼──────┼───┤│ ⒉ │96.06.01│票號不明│甲○○│ 33,000│台中市○○路│丙○○││ │ │ │ │ │70號6樓之一 │ │├──┼────┼────┼───┼───────┼──────┼───┤│ ⒊ │96.07.01│票號不明│甲○○│ 33,000│台中市○○路│丙○○││ │ │ │ │ │70號6樓之一 │ │├──┼────┼────┼───┼───────┼──────┼───┤│ ⒋ │96.08.01│票號不明│甲○○│ 33,000│台中市○○路│丙○○││ │ │ │ │ │70號6樓之一 │ │├──┼────┼────┼───┼───────┼──────┼───┤│ ⒌ │96.09.01│票號不明│甲○○│ 33,000│台中市○○路│丙○○││ │ │ │ │ │70號6樓之一 │ │├──┼────┼────┼───┼───────┼──────┼───┤│ ⒍ │96.10.01│票號不明│甲○○│ 33,000│台中市○○路│丙○○││ │ │ │ │ │70號6樓之一 │ │└──┴────┴────┴───┴───────┴──────┴───┘