臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第187號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林坤賢律師訴訟代理人 邱華南律師被上訴人 中友百貨股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 潘正雄律師訴訟代理人 李郁芬律師受告知訴訟 中屋建設實業股份有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國97年04月09日臺灣臺中地方法院96年度訴字第2934號第一審判決提起上訴，本院於97年07月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將台中市中興地政事務所於民國90年8月8日90中興字第009910號收件辦理，就中屋建設股份有限公司所有座落於台中市○○區○○段第458、458-1、458-2、458-3、458- 4、637、644地號土地，並以中屋建設實業股份有限公司為設定義務人，以被上訴人為設定權利人，設定權利範圍全部之地上權設定登記應予塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落台中市○○區○○段第458號、458之1號、458之3號、458之4號、637號、644 號土地，為訴外人即受告知訴訟人中屋建設實業股份有限公司（以下稱中屋建設公司）所有，於民國90年8月8日，中屋建設公司與被上訴人虛偽通謀意思表示，由中屋建設公司擔任設定義務人，以被上訴人為設定權利人，於各筆土地上，設定權利範圍全部之地上權（新台幣10萬元），收件文號為台中市中興地政事務所90年中字第009910號，其後中屋建設公司於其所有坐落台中市○○區○○段 ○○○號、458之1號、458之2號、458之3號、458之4號、636號、637號、644 號土地上營造建築物，該建物部分，於93年11月間，由債權人國際票券金融股份有限公司聲請強制執行，並由上訴人告拍得，上訴人與訴外人中屋建設公司間，就系爭建物有買賣契約存在，且因系爭建物經上訴人拍定後，上訴人與中屋建設公司間就建物所在，有土地租賃關係存在，上訴人為中屋建設公司之債權人。又該建物於拍定時尚未建築完成，故上訴人於拍得前開建物後，欲辦理變更起造人名義繼續營造該建物，惟因系爭土地上有地上權設定，須地上權人即被上訴人同意，始得辦理變更。然查該地上權之設定，顯係出於通謀虛偽之意思而為，應屬無效。上訴人為繼續營造所拍定取得之建築物，而辦理變更起造人名義，然經主管機關台中市政府要求，須得地上權人之同意，對於訴外人中屋建設公司與被上訴人就系爭土地所為地上權設定法律行為之效力，關乎上訴人申請變更起造人名義是否須經被上訴人同意，及將來被上訴人對於上訴人所有之系爭建物是否得主張權利，經上訴人通知中屋建設公司對被上訴人行使請求塗銷地上權登記之權利，中屋建設公司怠於行使，上訴人乃基於民法第 242條對被上訴人提起本件訴訟等語。
原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人不服，提起上訴，上訴補陳：
⑴依最高法院49年台抗字第83號判例意旨：「強制執行法上之
拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位。」可得知悉強制執行法上之拍賣亦為買賣之法律關係，因此上訴人與中屋建設之間在強制執行法上之拍賣，當然存有買賣之法律關係存在。職故，身為拍定人之被上訴人，本於買受人之買賣法律關係，仍得對出賣人即中屋建設主張應由出賣人所應負之出賣人責任。其次，強制執行法第69條規定：「拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權。」，從該條規定中可知，強制執行法僅排除拍定人與債務人間物之瑕疵擔保請求權之適用而已，對於其他買賣關係仍存在於買賣雙方。也因此拍定人即上訴人對中屋建設在拍賣程序中仍有權利主張權利瑕疵擔保請求權。申言之，買賣標的物之權利雖非不存在，但其權利如不完整，亦即第三人有得主張之權利，出賣人即應負責。而本案之房屋及土地所有權雖屬於中屋建設公司，但被上訴人在其上存有地上權，致使上訴人變更起造人之權利受限制（必須取得被上訴人之同意，始得變更起造人名義）。簡言之，系爭房屋之所有權利並不完整，上訴人自得依權利瑕疵之規定，請求參加人負權利瑕疵擔保之責任。尤其在本案中，系爭地上權之設定是出於虛偽，在阻擾日後本案系爭建物遭受法拍時拍定人對拍定建物取得後之興建，更應屬上訴人本於買受人之身份所得向出賣人即中屋建設所得主張之權利。
⑵依強制執行法第98條第 1項規定：「拍賣之不動產，買受人
自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。」因此，原審認為上訴人於領得權利移轉證明書之時，仍非本案系爭建物之所有權人，自有違誤。其次，民法第 759條固規定：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」該規定並未否定上訴人業已為本案系爭未經保存登記之所有權人之地位。上訴人依民法第 425條之1第1項之規定，對於系爭建物在取得所有權之下，當然對於中屋建設公司所有土地存有租賃關係。
⑶依民法第425條第1項規定：「出租於租賃物交付後，承租人
占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」其次，民法第 423條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」，而所謂保持其合於約定使用收益之狀態，即租賃物在租賃關係中，如有第三人之妨害，致無法為圓滿的使用者，出租人均應負責予以除去之謂也。而本案之上訴人對系爭土地存有基地租賃權，被上訴人在系爭土地上擁有地上權，此兩種權利為互不相容之權利，且妨害上訴人租賃權之行使，出租人中屋建設公司應依民法第 767條規定予以排除妨害。惟中屋建設本身即為中友百貨所投資成立之公司，中友百貨本身其經營項目主要為百貨業，而非建築起造，中屋建設之經營項目才是投資興建起造房屋。中屋建設將系爭土地設定地上權予中友百貨，根本與當初中友百貨成立中屋建設之本質不符，顯然其目的在使本案系爭建物遭受拍賣時阻止他人標買。中屋建設公司及被上訴人間為阻止拍定所為之通謀虛偽意思表示，依法更應排除。上訴人於拍定取得本案系爭建物之後，必須辦理起造人名義變更，始得繼續施作未完成之建物。然起造人名義變更在本案系爭土地設定有地上權人之情形，必須得地上權人即中友百貨之同意，地上權人不為同意，則本案系爭建物之起造人不僅無從變更，也無施作之權。為此，上訴人惟有依法塗銷被上訴人與中屋建設公司間虛偽設定之地上權登記，否則上訴人經由法院拍定程序所取得本案系爭建物無法動工，更無法完成建物保存登記。且系爭土地確有地上權之設定登記。此地上權登記，除影響上訴人之租賃權（蓋基地租賃與地上權為不可併存之權利）外，且影響上訴人保存登記（保存登記後始得移轉所有權）之權益，這些影響除了塗銷地上權以外，並無其他保全權益之方法。又依最高法院47年台上字第1815號裁判要旨所載：「出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明。」本案系爭地上權是出於中屋建設公司與被上訴人間之通謀虛偽意思表示，在此之下，出租人即中屋建設顯然未能履行合於民法第
423 條所規定之責任，而其怠於向被上訴人行使塗銷本案系爭地上權登記，上訴人為維權利，自有依法代位中屋建設公司向被上訴人提起本案塗銷系爭地上權之權利。
⑷被上訴人與中屋建設公司就系爭地上權出於通謀意思表示，
依法律規定乃自始、確定、絕對無效，而上訴人基於法定租賃權，為使租賃物在法定租賃關係存續中依民法第 423條規定保持合於約定使用受益之狀態，自有權利以中屋建設債權人之身份代位中屋建設塗銷上述自始、確定、絕對無效之地上權登記，也惟有如此才能使法定租賃權達到應有之權能。畢竟，通謀虛偽之地上權登記，在自始、確定、絕對無效之下，本質上該地上權並無權利概念可言，並不會發生物權先後之爭議問題上訴聲明：
原判決廢棄。
被上訴人應將台中市中興地政事務所於民國90年8月8日90中
興字第009910號收件辦理，就中屋建設股份有限公司所有座落於台中市○○區○○段第458、458-1、458-2、458-3、458-4、637、644 地號土地，並以中屋建設實業股份有限公司為設定義務人，以被上訴人為設定權利人，設定權利範圍全部之地上權設定登記應予塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：本件上訴人主張其係透過法院強制執行拍賣取得系爭土地上之建物，其與中屋建設公司間並無債權債務關係，上訴人無代位中屋建設公司行使權利之資格；又代位訴訟必須以債權人如不代位行使債務人權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之，惟依上訴人所陳其提起本件訴訟之目的，係導因其透過拍賣取得系爭土地上之建物所有權，其為便於利用土地而提起本件訴，然依其所述情節，與代位權之行使必以保全債權之目的不合；且本件系爭土地存有第一順抵押權 3億6000萬元，第二順位抵押權人為被上訴人，擔保金額達 4億8870萬元，上訴人亦無法透過拍賣而保全其債權，其提起本件訴訟，並無實益；至於上訴人主張被上訴人與中屋建設公司間就系爭地上權之設定為通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人否認之，上訴人就該通謀虛偽意思表示之事實，復未舉證證明，其主張即無理由等語資為抗辯。
上訴後補陳；⑴按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之
間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242條、第243條規定自明（最高法院94年度台上字第 301號判決參照）。惟該代位權之行使，其目的既在於防止債務人消極的減少其責任財產，以保全及實現債權人之債權，是代位權之行使，自以與債務人權利之保存或實行有關之實體上或訴訟法上之權利為限，苟債務人所怠於行使者，與債務人權利之保存或實行無關，自不在債權人所可代位行使之範圍（台灣高等法院86年度抗字第124號判決參照），合先陳明。
⑵經查上訴人提起本件訴訟，乃主張其係基於與土地所有權人
中屋建設公司間「買賣權利瑕疵擔保法律關係」或「民法第
423 條租賃法律關係」，代位請求中屋建設公司塗銷系爭地上權云云，則依上訴人所稱，顯然其與中屋建設公司間並無任何借款或其它金錢債權債務關係存在，並無債權不能受完全滿足清償之情形，而依民法第 242條規定代位權行使之立法理由以觀，其目的應在於防止債務消極的減少其責任財產，以保全及實現債權人之債權，則本件依上訴人所陳，中屋建設公司與上訴人間並無借款或其它金錢債權債務關係存在，中屋建設公司亦無減少其責任財產之情形，上訴人自無代位中屋建設提起本件訴訟之權利，合先陳明。
⑶再者上訴人主張中屋建設公司應對其負權利瑕疵擔保責任云云，並不足採：
①按上訴人透過法院強制執行拍賣所買受之標的為不含土地之
建物而，並已依現況點交予上訴人，法院亦已將權利移轉證書交付予上訴人，自無上訴人所謂之「權利瑕疵」可言。
②再者系爭地上權係存在於非拍賣標的之土地上，根本與上訴
人透過強制執行拍賣取得之建物無關，且上訴人參與本件拍賣時，系爭地上權亦早已存在，亦即上訴人於參與拍賣前，就系爭建物、建照實際使用情形及系爭地上權合法登記存在等情，應已知之詳，並已依現況買受，法院亦發給上訴人變更起造人之證明，是就本件拍賣建物，中屋建設公司對上訴人並未負有任何權利瑕疵擔保責任或存在任何權利瑕疵情形，上訴人當然無代位中屋建設公司行使權利之權利。
③況上訴人亦自承其無法變更起造人，係因無法取得土地地上
權人即被上訴人之同意，此與本件拍賣標的建物之權利本身根本毫無關係，更與其債務人即中屋建設公司無關，而被上訴人是否負有同意上訴人變更起造人之義務，其所涉之權利義務關係當然係直接存在於上訴人與被上訴人間，對此上訴人亦清楚明瞭上開法律關係確屬正解，因此於提起本件訴訟前，上訴人即曾直接對被上訴人提起塗銷地上權訴訟，並遭敗訴判決確定，未料其為達到使被上訴人同意其變更起造人之目的，竟再度迂迴提起本件根本於法無據之代位訴訟，核上訴人所為，殊不值採，已至為灼然。
⑷上訴人復主張其所有房屋，對中屋建設公司所有之土地存有
法定之基地租賃關係，依民法第423條規定，中屋建設公司應設法除去妨害云云，亦屬無據：
①按法律上房屋之概念必須具房屋之基本功能始足當之，亦即
所謂「房屋」，必須能到遮風避雨之功能，具獨立使用之經濟價值，始足當之，然查本件上訴人透過法院強制執行拍賣所取得者之建物，僅蓋到二樓根本尚未完成之建物，根本不能稱之為「房屋」；再者未辦理保存登記之建築物為讓與時，因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將該建築物之事實上處分權讓與受讓人，最高法院67年2月21日67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠可資參照。是本件上訴人依拍賣程序所取得之系爭未辦保存登記建物，依前開實務見解，應認為其所取得者僅係該未完成建物之「事實處分權」，然民法第 425條之1第1項之適用，必須係土地及其土地上之「房屋」同屬一人所有，而僅將土地或僅將「房屋」「所有權」讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，方有其適用，如土地上根本尚未有「房屋」存在，且土地所有人讓與者非屬「房屋所有權」者，當然無適用民法第 425條之1第1項之餘地，是如前所述，本件上訴人所取得之未辦保存登記建物，既非「房屋」，且其所取得者亦僅係「建築物之事實上處分權」，並非「房屋之所有權」，自與民法 425條之一規定之適用要件不符，根本無法對中屋建設公司取得法定承租權，上訴人主張依「租賃關係」代位中屋建設公司請求塗銷系爭地上權云云，實屬無稽。
②再者不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地
上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響，民法第 866條定有明文。又抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權。經查本件中屋建設公司所有土地上，業經中屋建設公司設定高額第一順位抵押權予訴外人國際票券股份有限公司及第二順位抵押權予被上訴人，則本件縱如上訴人所稱其對中屋建設公司所有土地存在基地租賃關係存在云云，因該基地租賃關係，業已影響被上訴人抵押權之行使，被上訴人當然得請求除去該基地租賃關係，是就被上訴人而言，上訴人與中屋建設公司間之基地租賃關係，對被上訴人並不生效力，上訴人自無代位中屋建設公司之權利存在。
③第查本件上訴人係透過強制執行拍賣取得系爭建物，就本件
拍賣標的建物之現況，知之甚詳，是本件縱如上訴人所稱其依民法第425條之1規定而對中屋建設公司取得推定之基地租賃權云云，上訴人與中屋建設公司間，亦應以上訴人參與拍賣時之建物與土地現況，即坐落土地上存有被上訴人之地上權、建物為僅蓋到二樓層且尚未完成建物等現況，為其等間租賃關係之約定使用收益狀態，且中屋建設公司依租賃關係，亦僅負有同意上訴人就系爭建物，於其坐落土地上使用之義務，而系爭建物本即已占有系爭土地使用中，中屋建設公司並無另為交付土地予上訴人使用之義務，且中屋建設公司亦未對上訴人負有除去地上權之義務或責任，上訴人主張中屋建設公司依民法第 423條規定，應負責除去系爭地上權云云，顯有違誤，並不足採。
④況查系爭土地業已由上訴人占有使用中，系爭土地是否有地
上權登記存在，就上訴人經由拍賣取得所有建物使用系爭土地之權利，並無任何妨害，而被上訴人與中屋建設公司就系爭建築執照起造人名義之變更，對上訴人本即不負同意之義務，上訴人並無任何權利可要求被上訴人或中屋建設公司必須同意其為建築執照起造人名義變更，其代位中屋建設公司上訴提起本件訴訟，實屬無據。
⑤末按上訴人指稱系爭地上權之目的，旨在妨害拍定人於拍定
後無法完工與興建本案建物云云，亦屬無稽，按本件土地於設定系爭地上權時，已存有第一順位高額抵押權（抵押權人為國際票券金融股份有限公司，設定日期為86年10月15日），另中屋建設公司因積欠被上訴人公司其它債務，復於90年8月8日設定第二順位抵押權予被上訴人公司，而本建案乃預計興建地上14層、地下 3層之建物，系爭地上權設定時，系爭建物僅約興建至地下樓層完成，1、2樓僅興建部分時，中屋建設公司即發生財務危機，被上訴人公司係於本建物尚未完成前，基於與中屋建設公司間共同合作開發興建銷售本建物之目的，且為確保被上訴人公司取得占有系爭土地之正當權源，而由中屋建設公司設定系爭地上權予被上訴人公司，則被上訴人公司之地上權如有妨礙第一順位抵押債權權人拍賣者，該債權人本即可請求法院予以除去，本件地上權之設定並無防礙債權人權益或排除將來執行之疑慮；況被上訴人與中屋建設公司亦根本不可能預料到系爭建物與土地將來會發生分別拍賣情形，又豈有「神通廣大」事先即能通謀設定地上權，以達排除或阻撓強制執行之目的？又如何能「妨害拍定人於拍定後無法完工興建本件建物」? 由此反益足見被上訴人與中屋建設公司確實自始至終即有設定本件地上權之真意，本件地上權之設定行為當屬適法適當，上訴人指稱被上訴人與中屋建設公司間就本件地上權之設定，非出於真意，目的旨在妨害拍定人於拍定後無法完工興建本建物云云，應屬其恣意臆測詞，並有倒果為因之謬誤，要不足採。
⑸又本件系爭地上權之設定確屬真正，中屋建設公司並已於日
前提出聲明書予被上訴人，放棄其所有依民法第 767條、第184條、第179條可得對本公司主張塗銷系爭地上權之權利，有聲明書可稽，是中屋建設公司既已無任何權利可對被上訴人主張塗銷系爭地上權，上訴人當然無代位中屋建設公司提起本件訴訟之權利；另據中屋建設公司向上訴人表示，上訴人自取得系爭建物而占有使用中屋建設公司所有土地以來，均未給付中屋建設公司任何補償金、賠償金或租金，對此中屋建設公司亦已向上訴人主張行使同時履行抗辯權等情，是上訴人縱依所謂之「法定租賃關係」，因其從未給付任何補償金、賠償金或租金予中屋建設公司，中屋建設公司已依法對其主張同時履行抗辯權，上訴人當然無任何可得向中屋建設公司主張塗銷地上權之權利，其提起本件訴訟，實屬無據，應至灼然。
綜上，無論係依上訴人所主張之買賣關係或租賃關係，上訴人均無代中屋建設公司請求被上訴人塗銷系爭地上權之權利，且中屋建設公司亦已拋棄依民法第767條、第184條、第17
9 條及依其它相關規定可得對被上訴人主張塗銷系爭地上權之所有一切權利，上訴人提起本件訴訟，顯屬無據，原審判決並無違誤，上訴人猶執陳詞，提起本件上訴，要不足採，應予駁回。並聲明：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
三、得心證之理由：⑴上訴人主張：訴外人中屋建設公司在其所有坐落台中市○○
區○○段458、458-1、458-2、458-3、458-4、636、637、644等地號土地上營造建築物，該建物部分由訴外人國際票券金融股份有限公司聲請強制執行，由其於93年11月25日以 1億5800萬元拍定，台灣台中地方法院民事執行處於94年04月
22 日發給權利移轉證書（93年度執字第10283號）。依該權利移轉證書所載，其因拍定取得之不動產為建號：1427；基地坐落：台中市○○區○○段458、636、637、644地號；樓層：地面層、二樓層、騎樓、地下一層、地下二層、地下三層。其向台中市政府申請變更前開建物之起造人，台中市政府於94年5月27日以府授都建字第10262號補正通知書表示就未併案拍賣土地應再檢附土地所有權人及地上權權利人同意書。被上訴人就中屋建設公司所有坐落台中市○○區○○段
458、458-1、458-2、458-3、458-4、636、637、644等地號土地，於90年8月8日設定地上權及抵押權。地上權部分，其權利價值每筆土地均為10萬元，存續期間：90年07月30日至110年7月30日，地租：無；抵押權部分，其權利價值為最高限額4億8870萬元，存續期間：90年7月30日至110年7月30日，清償期：110年7月30日，利息：無，遲延利息：無，違約金：無。上訴人曾訴請確認被上訴人上開地上權不存在，業經台灣高等法院台中分院 95年度上字第309號判決、最高法院 96年台上字第348號裁定，以地上權尚未塗銷，且上訴人非系爭地上權之真正權利人為由，裁判駁回確定云云，為兩造所不爭執，應堪信為真實。
⑵按法律上房屋之概念必須有遮風避雨之功能，具獨立使用之
經濟價值，即足當之。查本件上訴人透過法院強制執行拍賣所取得者之建物，已有地下一層、地下二層、地下三層、地面層、騎樓、及二樓，顯已達足以遮風避雨之功能，具獨立使用之經濟價值，原審法院民事執行處亦係依不動產拍賣程序將系爭為保存登記建物拍定予上訴人，是被上訴人辯稱系爭為保存建物，根本不能稱之為「房屋」云云，顯無足採。⑶按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第 425條之1第1項定有明文。本件上訴人係於93年11月25日以 1億5800萬元拍定，台灣台中地方法院民事執行處並已於94年04月22日發給權利移轉證書（93年度執字第 10283號）；而強制執行法第98條第 1項規定「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。」及民法第 759條規定「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」系爭未保存登記建物既係經強制執行程序由上訴人拍定，上訴人於領得權利移轉證明書之時，即係系爭未保存登記建物之所有權人。此與民法 758條規定「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」之情形不同；亦即系爭未保存登記建物雖未曾為第一次所有權登記，上訴人基於拍賣程序取得者係系爭未保存登記建物之所有權，非僅事實處分權而已。是上訴人既已取得系爭未保存登記建物之所有權，依民法第 425條之1第1項規定，上訴人就其占有使用之系爭未保存登記建物，已對中屋建設公司取得法定承租權，應屬無疑。
⑷按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第 242條定有明文。則只要債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞即可，並不以債務人陷於無資力或資力不足為要件。被上訴人辯稱上訴人與中屋建設公司間並無任何借款或其它金錢債權債務關係存在，並無債權不能受完全滿足清償之情形，而無代位中屋建設提起本件訴訟之權利云云，顯不足採。
⑸查上訴人因拍賣取得之系爭未保存登記建物，原係以中屋建
設公司為起造人申請建築執照，拍定後，拍定人必須變更起造人名義，使得申請完工後之使用執照及辦理建物第一次所有權登記。而強制執行法上之拍賣亦為買賣之法律關係，上訴人與中屋建設公司之間，自存有買賣之法律關係存在。強制執行法第69條雖規定「拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權。」，但該條僅排除拍定人與債務人間物之瑕疵擔保請求權之適用而已，上訴人對中屋建設公司仍有權利瑕疵擔保請求權。亦即倘第三人就系爭未保存登記建物有得主張之權利，出賣人即應負權利瑕疵擔保責任。而被上訴人在系爭未保存登記建物所坐落之土地上既登記有地上權，致使上訴人變更起造人時，必須先取得被上訴人之同意始得變更起造人名義。是上訴人因拍賣取得之系爭未保存登記建物，中屋建設公司本應將拍賣標的之起造人名義變更為上訴人，然而被上訴人就系爭未保存登記建物所坐落之土地主張有地上權存在，致使上訴人無法變更起造人，上訴人對中屋建設公司自有權利瑕疵擔保請求權存在，而為中屋建設公司之債權人。⑹被上訴人公司本身其經營項目主要為百貨業，而非建築起造
業，中屋建設公司之經營項目才是投資興建起造房屋。中屋建設公司將系爭土地設定地上權予被上訴人，但仍由中屋建設公司起造系爭未保存登記建物，顯然被上訴人與中屋建設公司確無由被上訴人在系爭土地上以擁有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權利之真意，參照最高法院84年度台上字第2385號判決意旨，系爭被上訴人之地上權自屬無效。
⑺查中屋建設公司於97年07月14日提出聲明書予被上訴人，聲
明放棄其所有依民法第 767條、第184條、第179條可得對被上訴人公司主張塗銷系爭地上權之權利，此被上訴人所提出之聲明書附於本院卷足證，是上訴人主張中屋建設公司怠於行使權利云云，顯足採信。又系爭地上權係屬無效，已如上述，自無法因中屋建設公司放棄權利而變成有效，被上訴人辯稱中屋建設公司因以聲明書放棄權利，而已無任何權利可對被上訴人主張塗銷系爭地上權，上訴人當然無代位中屋建設公司提起本件訴訟之權利云云，尚非可採。至於上訴人是否有依法定租賃關係給付中屋建設公司任何補償金、賠償金或租金，與上訴人得否代位行使塗銷權無關，亦無同時履行抗辯權存在，被上訴人辯稱上訴人因未給付中屋建設公司任何補償金、賠償金或租金，中屋建設公司已依法對其主張同時履行抗辯權，上訴人當然無任何可得向中屋建設公司主張塗銷地上權之權利等語，顯無足採。
⑻綜上所述，上訴人已因法院強制執行拍賣而取得中屋建設公
司所興建未保存登記建物之所有權，而得依買賣契約關係對中屋建設公司主張權利瑕疵擔保請求權，而為中屋建設公司之債權人；且被上訴人就系爭未保存登記建物所坐落之土地所有之地上權係屬無效，而中屋建設公司怠於行使其塗銷權利，上訴人因保全其債權，依民法第 242條代位中屋建設公司行使塗銷地上權之權利，為有理由，應予准許。上訴人於原審未主張其對中屋建設公司有權利瑕疵擔保之請求權存在，原審未及審酌上訴人此項理由而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、本件判決之基礎己為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，均核與判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
Ａ