臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第217號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 楊榮富律師複 代理人 乙○○被 上訴人 臺中縣沙鹿鎮農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 詹仕沂律師複 代理人 洪明立律師複 代理人 張智翔律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年05月05日台灣台中地方法院97年度訴字 490號第一審判決提起上訴，本院於97年09月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠原審法院96年度執字第 39279號強制執行事件，就拍賣訴外
人顏平年所有坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小小段 576地號之土地（以下簡稱系爭土地）所拍定之價金新台幣（下同）358 萬元，並於民國96年12月28日作成分配表，惟上訴人主張其對系爭土地有第一順位抵押權存在（以下簡稱系爭抵押權），提出訴外人顏平年所簽發金額為357萬8千元之本票乙紙（以下簡稱系爭本票）及抵押權設定契約書及他項權利證明書，聲明參與分配。上訴人雖執有訴外人顏平年所簽發之系爭本票，然不能逕以訴外人顏平年簽立系爭本票即認上訴人確有交付訴外人顏平年系爭本票上所載數額之金錢或認定確有系爭本票債權債務關係存在，原分配表逕以上訴人提出之系爭本票及抵押登記即認上訴人對顏平年確有357萬8千元之抵押債權存在實屬不當。系爭抵押權登記於87年04月24日，約定清償期限 1年，系爭本票到期日為87年11月27日，上訴人本身經濟狀況不佳，如確有該債權存在，怎可能遲未對訴外人顏平年逕行追償，直至96年間被上訴人聲請拍賣系爭土地後始聲明參與分配，上訴人對訴外人顏平年是否有系爭本票債權存在，當值存疑。
㈡退而言之，縱認上訴人與訴外人顏平年間之系爭本票債權債
務關係存在，然票據上之權利，對本票發人，自到期日起算， 3年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，票據法第22條及民法第
880 條有明文規定。系爭抵押權擔保之債權為訴外人顏平年簽發之系爭本票債權，系爭本票到期日為87年11月27日，於90年11月27日即已因時效而消滅，則系爭抵押權於消滅時效完成後，至95年11月27日亦為消滅。上訴人對訴外人顏平年之系爭本票債權及系爭抵押權分別於90年11月27日、95年11月27日消滅，上訴人自不得再以抵押權人地位優先受償，應與被上訴人基於普通債權人地位平均分配受償，然又因票據請求權已因罹於時效而消滅，債務人顏平年本得拒絕給付，惟因其怠於行使權利，依民法第 242條之規定，被上訴人為保全債權，自得以自己之名義代位主張系爭本票債權請求權時效消滅，並拒絕給付，故上訴人亦不得居於普通債權人地位分配。爰依法提起本件分配表異議之訴，並聲明求為判決原審法院96年度執字第 39279號強制執行事件，於96年12月28日製作之分配表，應變更如原判決附件所示。
被上訴人於本院補充陳述如下：
㈠上訴人與訴外人顏平年間並無借貸關係存在。
⒈被上訴人否認上訴人所提出之借據契約書為真正。況該契約
書簽立於85年ll月27日，且第 1條載明: 甲方（顏五郎）願將金錢 5百萬元整貸與乙方（顏平年），乙方于本契約書成立同時，如數親點收訖。第 4條載明: 借貸期限為壹年。而上訴人及訴外人顏平年於庭訊時陳稱，該借貸關係於抵押權設定十幾年前陸續借款累積達 5百萬元，與契約書上之記載矛盾。
⒉又借貸金額高達 5百萬元上訴人不僅無法提出具體交付款項
證明，僅提出訴外人顏五郎與證人顏平年之銀行帳戶，並陳稱因時問久遠無法一一列出，實難採信；復顏平年雖亦於庭訊時陳稱：曾向上訴人及其父母借款高達 5百多萬，後結算尚欠 3百多萬…。但對於結算之依據竟稱無法提出，對於攸關自身高達數百萬元金額之債務如此草率，與常理不符，顏平年陳稱確有借款之事實並不足採。上訴人雖另提出現金簿，其上雖有數筆關於顏平年借款之記載，惟無從證明與本案有何因果關係亦無法證明確有交付款項之事實，無從憑認有借貸之事實。
㈡系爭抵押權所擔保之債權為本票債權，且系爭抵押權及抵押權所擔保之債權均因罹於時效而消滅。
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記內容行使權利（最高法院72年度台上字第2432號判例參照）。故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。
⒉依系爭土地登記簿謄本記載：系爭抵押權所擔保之權利價值
為 357萬8000元; 存續期問自87年04月27日至88年04月26日，與系爭本票之票面金額及發票日期相符，又依系爭抵押權設定契約書約定事項欄 2記載: 「本件抵押權設定之債權金額以債務人簽發支票或本票所載金額為準。」等語，而訴外人顏平年以系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，同時簽發交付系爭本票之事實，為上訴人自認在卷，則上開抵押權設定契約書約定事項欄所記載之本票，當指系爭本票無訛，則本件抵押權擔保之債權依登記內容及抵押權設定契約書之記載，自可認定當事人係約定為系爭本票債權，參酌上訴人前後於89年4月20日、96年8月16日具狀聲明參與分配時，均提出系爭本票為其債權之證明文件，益證系爭抵押權擔保之債權應為系爭本票債權。
⒊又上訴人雖辯稱系爭抵押權所擔保者係借款債權，固據其提
出現金簿原本、借貸契約書影本等為證，惟是否確有借款債權存在尚非無疑，已如前述，且如系爭抵押權所擔保者係借款債權，則抵押權設定契約書上自當載明依借貸契約書上記載金額為準。然既載明「本件抵押權設定之債權金額以債務人簽發支票或本票所載金額為準。」等語，依前揭實務見解，抵押權設定契約上之記載於依法變更前自不容上訴人為不同之主張。且系爭借貸契約書上借貸期限為85年ll月27日至86年ll月26日止，一年為限。與抵押權設定契約書上所載存續期間顯有不同。上訴人陳稱抵押權設定契約書上所載之債權金額、存續期間、清償日期與借款債權之金額、借款期限、清償日期相符云云，顯屬無據。
⒋按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起
算；消滅時效，自請求權可行使時起算，票據法第22條第 l項前段、民法129條第l項分別定有明文。而以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，雖為民法第145條第l項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，民法第 880條特別規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行抵押權者，其抵押權消滅。而上開5年期間之性質為除斥期間，乃法定不變期間，並無中斷或不完成之問題（最高法院53台上字第1391號判例、85年度台上字第 646號判決可參)。
⒌訴外人顏平年設定予上訴人之系爭抵押權係擔保上訴人對訴
外顏平年之系爭本票債權，而上訴人持有訴外人顏平年於87年04月27日簽發、同年ll月27日到期之系爭本票，依訴外人顏平年證述：上訴人從未對其起訴請求，則系爭本票債權其消滅效於90年ll月27日完成，其票據上權利，己罹於時效而消。上訴人固曾於89年04月20日具狀聲明參與分配，惟自系爭本票債權罹於消滅時效後，並未於 5年之除斥期間內（至95年ll月27日）實行抵押權，僅於96年08月16日始再行具狀聲明參與分配，則系爭抵押權於其擔保之債權因時效消滅時效完成後，上訴人於除斥期間內並未實行其抵押權，依民法第880條規定，上訴人之抵押權因5年除斥期間之經過，歸於消滅，不得再就抵押物取償。
綜上，爰聲明求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人方面：㈠被上訴人主張之債權僅 117萬1312元，但所提出之分配表卻
替訴外人如債務人顏平年及他債權人國庫台中縣稅捐稽徵處主張分配權利，顯有違民事訴訟法以形式的當事人為中心的精神，除被上訴人自己的債權部分外，應以當事人不適格駁回。
㈡上訴人與訴外人顏平年間之債權債務關係，於系爭抵押權設
定前即已發生，早期是於80年間之前由訴外人顏平年向上訴人之父親顏五郎借款，於85年11月間訴外人顏平年與顏五郎曾結算，債權合計為 500萬元，因此委由訴外人甲○○代為書立借貸契約書，並由顏平年提供其所有座落台中縣○○鎮○○○段北勢坑小段 191-5地號土地應有部分三分之一及同段6路厝小段576地號土地應有部分三分之一，於85年11月30日設定權利價值 500萬元之抵押權登記與顏五郎，作為擔保，當時顏平年尚未向被上訴人借款，與被上訴人並無債權債務關係，是以並無與顏五郎共同虛偽簽立借款契約書並設定抵押權之可能。86年之後，顏五郎身體不佳，乃將公司業務交由上訴人處理，並將對顏平年之借款債權讓與上訴人。嗣顏平年亦陸續向上訴人借款，並清償部分欠款，雙方乃於於87年 4月間結算共積欠357萬8千元，上開債權部分是顏五郎移轉予上訴人，部分為上訴人自己貸與訴外人顏平年，但資金來源都是顏五郎之戶頭出入，即家族公司做生意之帳戶，因年代久遠，相關借貸資料無法一一列出。此外，訴外人顏花開亦借30萬元予訴外人顏平年，為確保債權，將其債權移轉與上訴人一同設定，嗣後上訴人亦已清償30萬元予顏花開。上訴人與訴外人顏平年結算後，以上開金額設定系爭抵押權，並由訴外人顏平年簽發交付系爭本票，並非虛偽設定。㈢上訴人之所以未聲請拍賣抵押物係因雙方都是親戚關係，礙
於情面一直未拍賣。系爭抵押權擔保之債權如上述為上訴人對訴外人顏平年之消費借貸債權，其請求權時效期間為15年，再加計抵押權可延 5年，另上訴人亦曾於89年間聲明參與分配而實行抵押權，本件抵押權迄未消滅等語，資為抗辯。
上訴人於本院補充陳述如下：
㈠系爭抵押權擔保之債權，為借款債權，而非本票債權：
⒈上訴人係於87年04月27日與訴外人顏平年會算雙方間之借款
金經結算後，顏平年共積欠上訴人 357萬8000元，上訴人並同意給予顏平年一年之清償期限（即至88年04月26日），惟為確保上開借款債權之履行，乃由顏平年開立系爭本票交上訴人收執及設定系爭抵押權，以為擔保。基此，系爭土地登記簿謄本記載：系爭抵押所擔保之權利價值為 357萬8000元，存續期限自87年4月27日至88年4月26日，清償日期為88年04月26日，均與上開借款債權之金額、借款期限、償債日期相符，自係擔保上開借款債權無誤。反之，系爭本票之到期日為87年11月27日，其本票之清償日即為87年11月27日，系爭抵押權所擔保之債權，苟為系爭本票債權，其存續期限應自87年04月27日至87年11月27日止，而清償日期則為87年11月27日始為正確。
⒉復按發票人得記載對於票據金額支付利息及其利率，利率未
經載明時，定為年利 6釐，票據法第28條定有明文。系爭本票既無利息與利率之記載。依上開條文之規定，其利率應為年利6釐，自與系爭抵押權登記：「按每百元每日以5分計算」之利息不符，足徵系爭抵押權要非擔保系爭本票債權甚明。另系爭本票並無遲延利息、違約金之記載，惟觀諸系爭抵押權之登記，則有遲延利息與違約金之記載，亦徵系爭抵押權所擔保之債權，確非系爭本票債權無誤。
⒊顏平年於87年4月27日結算時，共積欠上訴人借款金額357萬
8000元，當時雙方並末簽訂借款契約書，而係由顏平年簽發系爭本票，作為上開借款債權之憑證，是以系爭本票確屬雙方間借款債權之證明文件無誤。
⒋系爭抵押權設定契約書，固於聲請登記以外之約定事項欄中
記載：「本件抵押權設定之債權金額以債務人簽發支票或本票所載之金額為準」等語，惟依其記載之內容，僅可得知系爭抵押權設定之債權金額，係以債務人顏平年簽發之系爭本票之票面金額即 357萬8000元為準，尚無法以此推斷系爭抵押權之債權種類即為系爭本票債權。況且，苟系爭抵押之債權種類為本票債權，則上開約定事項理應記載為「本件抵押權設定之債權為債務人簽發之本票」等語。
⒌衡諸經驗法則，一般債務人設定抵押權予債權人及簽發本票
交債權人收執之目的，均係擔保債權之履行，是以本票所擔保之債權與抵押權設定所擔保之債權，均屬同一，而為原始之債權。本件顏平年因積欠上訴人借款 357萬8OOO元，而同時簽發系爭本票，並提供不動產設定系爭抵押權予上訴人，其目的既係擔保原始債權即借款債權之履行，則系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，要甚灼然。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，既為借款債權，而非本票債權，
擔保之借款債權自88年04月27日起，迄今尚末罹於15年之消滅間，系爭抵押權自不因債權罹於時效，超過 5年之除斥期間未行使而消滅，上訴人自仍得實行系爭抵押權。
綜上，爰提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人起訴主張其為原法院96年度執字第 39279號強制執行事件之債權人，原法院上開強制執行事件查封拍賣訴外人顏平年所有系爭土地，拍定之價金為 358萬元，上訴人以其對系爭土地有第一順位抵押權，債權額 357萬8000元聲明參與分配，並經原法院民事執行處於96年12月28日作成分配表，列有上訴人分配價金 324萬5241元等事實，業經本院調閱上開強制執行卷宗，查核屬實，堪信為真實。
四、惟被上訴人主張上訴人與訴外人顏平年間並無借貸債權存在，上訴人則否認之，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人於87年04月27日與訴外人顏平年訂定抵押權設定契約
書，訴外人顏平年以其所○○○鎮○○○段○路厝小段 576地號應有部分三分之一，設定第一順位抵押權，債權金額35
7 萬8000元正與上訴人顏鴻儒，有該不動產登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利証明書、及本票等件附於原法院96年度執字第 39279號返還借款執行卷可稽。雖系爭抵押權設定契約書約定事項欄 2記載: 「本件抵押權設定之債權金額以債務人簽發支票或本票所載金額為準。」等語，惟衡諸一般債務人設定抵押權與債權人即簽發本票交債權人收執之目的，均係擔保債權之履行，是以本票所擔保之債權與抵押權設定所擔保之債權，均屬同一，而為原始之債權，本件上訴人主張訴外人顏平年因積欠上訴人借款 357萬8000元，而同時簽發系爭本票並提供不動產設定抵押權與上訴人，其目的係擔保原始債權及借款債權之履行，則系爭抵押權所擔保之債權應為借款債權而非本票債權，先予敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第 277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170 號判例參照）。而強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是本件依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之上訴人負舉證之責。
㈢次按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之誤返還之契約，民法第474條第1項定有明文，足見消費借貸契約為要物契約，本件上訴人抗辯其與訴外人顏平年之間金錢消費借貸債權確係存在，即應由上訴人即貸與人就交付金錢之事實舉證。本件上訴人提出借貸契約書、現金簿，用證顏平年於80年以前即陸續向上訴人之父親顏五郎借貸，85年雙方會算借貸金額達 500萬元，惟上訴人提出之現金簿，雖有摘要事由、收入金額、支付金額之記載，惟此僅為上訴人或上訴人父親單方面之記錄，不能證明上訴人或上訴人之父親已實際交付現金簿上所載金額與顏平年，且觀之被上訴人所提出之現金簿，從74年到85年註記支付與顏平年之款項僅約
264 萬1300元，與上訴人所稱之會算金額不符。另觀之上訴人所提之借貸契約書第 1條雖記載：「甲方（顏五郎）願將金錢 5百萬元整貸與乙方（顏平年），乙方于本契約書成立同時，如數親點收訖。」，惟據當時為兩造書立借貸契約書之代書甲○○於本院證稱：在書立契約當日並未見到顏五郎把借款的錢交給顏平年，是以上開借據及現金簿，均未能證明上訴人之父親顏五郎或上訴人實際交付 500萬元與顏平年之事實。復以陳稱上訴人之父親將借款債權轉讓與上訴人後，上訴人與顏平年於87年4月間會算雙方借貸金額總計為357萬8000元，亦未提出任何會算之依據加以佐證。況且倘若訴外人顏平年確從74年陸續向上訴人之父親及上訴人借貸，且訴外人顏平年並於86至87年間簽發支票七紙、於87年04月27日簽發本票一紙並設定系爭抵押權供作債權之擔保，則上開借貸期間至今已逾十餘年，上訴人對於顏平年所簽發供作債權擔保之支票及本票卻均未為提示或請求，直至本件執行案件，始提出債權證明文件聲明參與分配，亦有違常理。是上訴人抗辯上訴人與訴外人顏平年間有金錢借貸關係，顯不足採。
五、按抵押權係從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決參照）。本件訴外人顏平年設定系爭抵押權與上訴人用以擔保上訴人對訴外人顏平年之 357萬8000元之金錢借貸債權，惟上訴人尚無法證明上訴人與顏平年之間就系爭土地之抵押債權確屬存在，依上開說明，訴外人顏平年設定與上訴人之系爭抵押權自不成立。從而，被上訴人提起本件分配表異議訴訟，請求將原法院96年度執字第39279 號強制執行事件所製作之分配表，上訴人之債權額剔除，並變更如原判決附表所示，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
Ｍ