臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第212號上 訴 人 己○○○
庚○○辛○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 林永貹律師被 上訴 人 保證責任臺灣省青果運銷合作社嘉南分社法定代理人 丙○○訴訟代理人 汪玉蓮律師複 代理 人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月23日臺灣彰化地方法院97年度訴字第67號第一審判決，提起上訴，本院於97年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由本件上訴人上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄
部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
被上訴人主張：訴外人謝松吉受僱於伊多年，擔任二崙集貨場
場長，並對會計帳戶及現金負有保管及管理之責，於民國90年11月23日因病死亡，上訴人5人均為謝松吉之繼承人。嗣伊發現謝松吉於任職期間因過失致帳目不合而使公款現金短少，前經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）91年度訴字第556號及本院94年度上易字第281號損害賠償事件（合稱前案Ａ訴訟），以侵權行為責任判命上訴人連帶給付伊新臺幣（下同）33萬7633元。然上開判決以未經會計師鑑定為由，未計入應付分社管理費29萬7511.1元及應付運費68萬7538.6元，金額共計98萬5049.7元，致認公款僅短少33萬7633元，惟此部分款項已經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）於審理95年度嘉勞簡字第13號請求給付退職金等事件（下稱前案Ｂ訴訟）時，函請訴外人誠泰會計師事務所查核在案，如加上此二項費用，謝松吉短少之金額應為132萬2683元，以之與伊應給付謝松吉撫卹金27萬4050元、殮葬費9萬1350元、員工退職金28萬0084元合計64萬5484元相抵後，尚餘67萬7199元。謝松吉前開行為亦屬民法第227條規定之不完全給付，而謝松吉已不能再為給付，上訴人對伊因此所受上述損害，自應連帶負賠償責任等情，爰依債務不履行之不完全給付及繼承之法律關係，求為命上訴人連帶給付伊67萬7199元及加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人於前案判決後重行提起本件訴訟，違反
一事不再理原則，而被上訴人之損害業於前案Ａ訴訟中獲得填補，其於本件請求之項目，已為該前案一審審理時進行之協商程序所涵蓋，並經審酌、判決而告確定，應受禁反言原則及判決既判力之拘束。伊之被繼承人謝松吉亦無侵占公款之行為，而被上訴人資金短少，未必導因於謝松吉之行為。又被上訴人之債務不履行損害賠償請求權，已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
關於：㈠謝松吉自87年2月起受僱於被上訴人，任職被上訴人
二崙集貨場場長，負責該集貨場之行政業務，就青果運銷貨款之收取有保管之職權，於90年11月23日因病死亡。㈡上訴人均為謝松吉之繼承人，並未拋棄繼承。㈢被上訴人於前案Ａ訴訟以侵權行為、不當得利及繼承關係向上訴人提起訴訟請求給付，經法院認定被上訴人受損害額（不包括應付分社管理費及應付運費）為33萬7633元，並經以謝松吉所得請領之撫卹金、殮喪費及員工退職金共64萬5484元為抵銷（抵銷後上訴人尚得向被上訴人請求30萬7851元）。㈣上訴人於前案Ｂ訴訟向被上訴人訴請給付謝松吉之撫卹金、殮葬費及員工退職金，經法院判命被上訴給付上訴人30萬7851元（即前案Ａ訴訟抵銷後剩餘之金額）。㈤被上訴人與上訴人於彰化地院91年度訴字第556號損害賠償事件審理時，曾就謝松吉死亡時被上訴人二崙集貨場之資產負債狀況，於法官訊問時就委請鑑定人即蔡育菁會計師進行鑑定之範圍進行協議，並製作訊問筆錄附卷，嗣又經蔡育菁會計師依當事人協議內容提出鑑定報告。以上，為兩造不爭執之事項。被上訴人關此主張，堪信為真實。
兩造間主要爭點為：㈠被上訴人提起本件訴訟是否違反一事不
再理原則？㈡被上訴人所提起本件訴訟是否違反其於彰化地院91年度訴字第556號損害賠償事件審理時所進行之鑑定協議？㈢被上訴人提起本件訴訟是否違反爭點效？㈣被上訴人二崙集貨場帳目現金短少是否可歸責於謝松吉？謝松吉是否應對被上訴人負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，並由上訴人繼承其債務而負連帶責任？㈤被上訴人之債務不履行損害賠償請求權是否受侵權行為短期時效之限制而罹於消滅時效？被上訴人提起本件訴訟並未違反一事不再理原則：
㈠按民事訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確
定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此三者有一不同，自不得謂為同一事件。又判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第400條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院90年度台抗字第221號、82年度台上字第1612號、85年度台抗字第595號判決參照）。次按「某甲此次訴請再抗告人給付租金，雖其請求給付租金期間之起訖與前次訴訟請求給付損害金時間之起訖相同，然一為租金給付請求權，一為賠償損害請求權，其為訴訟標的之法律關係並非同一，自不受前次訴訟確定判決之拘束」（最高法院43年台抗字第54號判例參照）。
㈡查兩造間固有前案Ａ、Ｂ訴訟經法院判決確定，惟經調取該
二訴訟案件全卷及判決詳為審閱，被上訴人於前案Ａ訴訟中，訴訟標的僅主張依據侵權行為、不當得利及繼承關係向上訴人請求給付。被上訴人另於前案Ｂ訴訟第一審（嘉義地院95年度勞簡字第13號）中主張抵銷之理由及提起反訴之訴訟標的，亦均僅提出以侵權行為、不當得利及繼承之法律關係為主張，嗣經嘉義地院以被上訴人之抵銷主張及反訴均違反既判力，分別於判決駁回其抵銷之主張及裁定駁回其反訴後，被上訴人固曾於反訴抗告程序中追加民法第227條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，惟抗告法院並未加以審酌即駁回抗告，至被上訴人嗣雖又於前案Ｂ訴訟上訴審（嘉義地院96年度勞簡上字第3號）中追加民法第227條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權為反訴之訴訟標的，然仍遭嘉義地院以原反訴已經裁定駁回確定，原反訴訴訟既不存在，自無追加訴訟之餘地為由，程序上駁回其追加訴訟，亦未就此一訴訟標的為實質審理，有各該案卷、判決及裁定足資參按。是民法第227條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權此一訴訟標的，未經前案Ａ、Ｂ訴訟為實質審理裁判，至為明顯。至本院95年度再易字第53號再審判決，無非就被上訴人對於本院94年度上易字第281號確定判決提起再審之訴為論斷，尚與本件被上訴人所主張不完全給付之債務不履行損害賠償請求權無涉，附此說明。
㈢本件被上訴人既係以與前案Ａ、Ｂ訴訟不同訴訟標的之民法
第227條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，訴請上訴人賠償損害，縱當事人及請求權基本事實同一，亦與各該前案非屬同一事件，揆諸上揭說明，被上訴人提起本件訴訟並無違反一事不再理原則，應屬合法。
被上訴人所提起本件訴訟並無違反其於彰化地院91年度訴字第556號損害賠償事件審理時所進行之鑑定協議：
㈠按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點；且當
事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項前段固定有明文。惟本條之立法，一則係因當事人輒不諳法律規定，致提出之訴訟爭點內容雜沓、敘述混淆，徒爭法院行言詞辯論及裁判之困擾，為使訴訟進行順利，乃得先對爭點為整理及簡化；二則係基於當事人為訴訟及權利主體，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實體利益及程序利益，並節省司法資源之付出而訂定（參看立法理由及最高法院92年度台上字第1547號判決）。足徵爭點整理及簡化之協議，具有訴訟法及實體法上兩個面向之功能，訴訟權利上可使法院及當事人於個案中具體、簡化應調查之項目、程度，以節省訴訟之勞力、時間及費用；而在實體權利上，則使當事人得以爭點整理及簡化之方式，對實體法上之權利為處分或主張。前者因屬就訴訟程序為協議之性質，其拘束力自應僅限於個案訴訟程序（含括各審級），而不及於其他訴訟案件；至於後者，涉及實體權利之處分，應認於當事人就實體權利為處分後即發生權利變動，具有拘束雙方當事人之效力，參與協議之當事人嗣後自不得違反協議，再以訴訟就協議前之權利為主張。因而，欲瞭解當事人整理及簡化爭點所協議之拘束範圍，自應探究當事人為協議之真意。
㈡查被上訴人於彰化地院91年度訴字第556號對上訴人請求時
，已同時就上開應付分社管理費及應付運費為請求（見該案一卷67-1頁及所附91年7月30日起訴狀），嗣因被上訴人提出之帳務資料繁雜，上訴人訴訟代理人乃聲請由專業人士進行鑑定，並經兩造同意委由誠泰聯合會計師事務所蔡育菁會計師為鑑定，再由該案承審法官於92年3月4日開庭就鑑定事項、內容進行整理、協議，最後決定採納鑑定人蔡育菁會計師建議之方式，以被上訴人當時提出之銷貨日報明細表1箱（共6綑）為計算負債之資料乙節，除有該次開庭之訊問筆錄附於該案一卷外，並有誠泰聯合會計師事務所蔡育菁會計師92年11月間鑑定報告附件之查核程式（見同案卷宗外放鑑定報告第13-3頁）明確記載負債之計算「以截至90年11月24日止，由貴社（指被上訴人）提供之『臺灣省青果運銷合作社銷貨日報明細表』尚未蓋付訖章者，視為貴社應負而尚未支付之款項（即應付帳款），當作負債評估之基礎」可憑。相互參核以觀，該次鑑定方式既係鑑定人所建議，鑑定人記載之查核程式當無錯誤可能；且本件上訴人訴訟代理人林永貹律師亦為參與彰化地院91年度訴字第556號鑑定協商之被告（按即本件上訴人）訴訟代理人，其於本件原審97年4月9日言詞辯論時亦陳稱：伊於前案也有參與，當時是因法官請鑑定人來陳述意見時，鑑定人表示說祇有看到帳單無法知道發生源頭，如果就帳單是否真正有爭執，就無法鑑定，所以會計師建議，如果上訴人不爭執要求被上訴人提出帳單源頭資料，就以當時被上訴人提出1箱（6綑）資料作為查核之唯一依據，如此方可鑑定。上訴人當時會同意，是因為被上訴人主張有一堆帳務資料待釐清，所以才同意被上訴人可以不提出源頭資料，但有關謝松吉任職期間所產生之負債金額，也應以該一大箱之資料作為依據。當初之協議其實很簡單，就是以協議當時之一大箱資料為查核基準。當初交付之銷貨日報明細表中就列有應付分社管理費、應付運費；協議時並沒有提到銷貨明細中哪些款項不能計入負債等語（見原審卷
182、183頁）。亦徵鑑定人上開查核程式記載之負債查核基礎，並未違反該案當事人之鑑定協議。可見兩造前於彰化地院91年度訴字第556號審理時，雖曾就鑑定事項、範圍進行協議及整理，但被上訴人並未表示捨棄應付分社管理費、應付運費之請求權利，此觀諸被上訴人於鑑定協議後並未減縮請求賠償之金額，亦未就應付分社管理費、應付運費金額為減縮之主張，此部分請求其後係經法院於判決中諭知被上訴人敗訴等情益明。
㈢被上訴人於彰化地院91年度訴字第556號與上訴人所行鑑定
協議，依上說明，於訴訟程序面，固應於該案訴訟中拘束兩造，惟在實體權利面，僅能認定被上訴人就上開1箱（6綑）銷貨日報明細表所載以外其他可計入負債之金額，放棄其權利，在該案及嗣後其他訴訟均不得再主張該已放棄之權利而已（蓋其於協議中已承諾以該等資料為計算謝松吉任期內負債之唯一依據，換取無須就銷貨日報明細表之源頭資料為舉證，可認其已捨棄該等鑑定資料以外負債之請求權），惟就該等鑑定資料即銷貨日報明細表內已載明之應付分社管理費、應付運費，自無從認定被上訴人亦已捨棄其權利而不得另以他訴主張，因此，被上訴人嗣以本件就該二項費用金額之短少訴請上訴人賠償，尚無違反彰化地院91年度訴字第556號兩造之鑑定協議。
被上訴人提起本件訴訟並未違反爭點效：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院95年度台上字第1574號、84年度台上字第2530號判決參照）。準此，爭點效發生之要件為：⑴須為訴訟上之重要爭點；⑵已經當事人盡其主張、舉證之能事；⑶該爭點已經法院為實質審理；另於原判斷顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷時，亦可否決爭點效之效力。
㈡查被上訴人於前案Ａ訴訟雖曾訴請上訴人賠償上開應付分社
管理費、應付運費，且於該案第一審經法院以舉證不足為其敗訴判決後，又於上訴第二審時提出新證據欲補強此部分證明力，惟經第二審法院以「應付分社管理費29萬7513元、應付運費68萬7353元二項金額，係由上訴人（指本件被上訴人）提供，未經會計師查核一節，業於上開報告書詳載，足認上訴人於與被上訴人己○○○等五人就鑑定程序協議時，並未提供該部分資料供會計師查核，而本件鑑定係依協議程序執行，應受協議程序之拘束，上訴人既於協議時未提供上開部分資料供會計師查核，自不得計入雙方協議程序範圍，縱上訴人事後再在本院提出匯款證明，亦不能列入負債類總金額」為由，判決駁回被上訴人此部分請求而告確定。是前案Ａ訴訟判決被上訴人此部分請求敗訴，顯係基於「鑑定協議」之程序拘束力所為判斷，而就被上訴人是否受有該二項費用金額短少之損害，並未實質審理、進行判斷，則就此爭點是否可認已生爭點效之效力，洵非無疑。況本件被上訴人就該二項費用金額既已提出新鑑定報告為證，前案Ａ訴訟時情況亦已改變，自更無應受前案Ａ訴訟爭點效限制之問題。
謝松吉應就被上訴人二崙集貨場帳目現金短少之損害，負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，並由上訴人連帶負責：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條、第226條第1項分別定有明文。查：
㈠謝松吉係被上訴人嘉南分社二崙集貨場之場長，有關果菜貨
款之收取、支出及帳冊之登載均屬其職權範圍，並由其保管，此為兩造所不爭，且經前案Ａ訴訟審理確定無訛，有前案Ａ訴訟全部卷宗及判決可考。則依被上訴人與謝松吉間之僱傭契約，謝松吉所負之勞務給付義務自應包括詳實、妥善及正確地管理有關果菜貨款之收取、支出及為帳冊之登載，以維護、保障被上訴人之財產及利益，倘其未能詳實、妥善及正確地執行其職務，致相關貨款、現金及帳務資料不符，造成被上訴人財產、利益之減損（即果菜交易貨款之負債大於資產），自應認其未履行完全之勞務給付義務，而屬不完全給付，其就因此造成被上訴人損害部分，依上開條項規定，即應負賠償之責。
㈡謝松吉死亡時被上訴人二崙集貨場之資產負債狀況，除系爭
二項費用外，均已於前案Ａ訴訟中由會計師鑑定並經法院判決確認，經資產與負債相抵減後，認定負債大於資產計33萬7633元，有本院調取之前案Ａ訴訟全部卷宗及判決足佐，而系爭應付分社管理費、應付運費，其請求依據資料為90年11月1日至23日此期間之臺灣省青果運銷合作社銷貨日報明細表，亦為被上訴人於前案Ａ訴訟所提出一大箱資料之範圍內，有前案Ａ訴訟鑑定報告之記載可憑，未經被上訴人於前案Ａ訴訟之鑑定協議中捨棄權利，復有被上訴人所提出銷貨日報表一大箱六大綑節影本可參（見本院卷54至90頁），系爭二項費用均屬資產負債表上之負債項目（參原審卷46頁所列負債類科目），此部分金額倘經證實，即屬被上訴人二崙集貨場之負債，亦屬謝松吉擔任被上訴人二崙集貨場之場長期間，被上訴人二崙集貨場除前案Ａ訴訟已確認之損害金額外，可增列之損害金額。
㈢本件被上訴人請求之90年11月1日至23日應付分社管理費、
應付運費，經被上訴人於前案Ｂ訴訟提供此期間之臺灣省青果運銷合作社銷貨日報明細表，委請誠泰聯合會計師事務所羅輝鈴會計師查核鑑定後，確定金額分別為應付分社管理費29萬7511.1元及應付運費68萬7538.6元，共計98萬5049.7元，有96年1月4日鑑定報告影本足稽（見原審卷47頁、本院卷120頁），復有調取之前案Ｂ訴訟全部卷宗可憑，此部分金額洵堪確認。因而，謝松吉於任職被上訴人二崙集貨場場長期間，二崙集貨場除短少前案Ａ訴訟確認之33萬7633元外，另有98萬5050元（角以下四捨五入）之短少亦明。被上訴人雖無法舉證證明謝松吉有故意侵害二崙集貨場權利之不法情事，惟上開金額之短少既係謝松吉未善盡執行職務之義務所致，謝松吉又已死亡而確定無法再為給付以補正該給付瑕疵，即屬可歸責於謝松吉事由所致之給付不能，謝松吉因此造成被上訴人受有如上財產上損害，自應負賠償之責。被上訴人依不完全給付之債務不履行損害賠償請求權及繼承之法律關係，請求謝松吉之繼承人即上訴人就此部分損害負連帶賠償責任，即非無據。
㈣至上訴人另辯：被上訴人未舉證證明帳務不符與謝松吉有關
云云，惟謝松吉於接任被上訴人二崙集貨場場長時，業與前任場長辦理交接，交接時謝松吉未就帳務提出有何不符之情，業據被上訴人於前案Ａ訴訟中提出經謝松吉簽章確認之87年2月2日移交書1份附於彰化地院91年度訴字第556號上開事件一卷中（第113至129頁）。是以嗣於謝松吉死亡時所產生之帳務不符，於上訴人未能舉證證明與謝松吉無關前，應認係屬謝松吉於執行職務期間所造成。上訴人執詞為辯，委不足採。
被上訴人之債務不履行損害賠償請求權不受侵權行為短期時效之限制：
㈠按「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法
行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。民法第231條第1項，因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184條第1項，因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別，因之基於民法第231條第1項之情形，所發生之賠償請求權，無同法第197條第1項所定短期時效之適用，其請求權在同法第125條之消滅時效完成前，仍得行使之，應為法律上當然之解釋」（最高法院43年台上字第752號判例參照）。
㈡徵諸民法第227條所定關於不完全給付之債務不履行，就損
害賠償之要件或消滅時效並無設有短期時效之特別規定。本件被上訴人係依民法第227條關於不完全給付之債務不履行損害賠償請求權為請求，自不受侵權行為2年短期時效之限制。至於上訴人所舉述最高法院84年度台上字第1226號民事判決闡示者，與本件情形尚屬有間，不得比附援引。上訴人徒以債務不履行及侵權行為請求權競合時應採請求權相互影響說為由，辯稱：本件被上訴人債務不履行損害賠償請求權之消滅時效期間僅2年，其請求權已罹於時效而消滅云云，自非可取。
綜上所述，被上訴人主張上訴人之被繼承人謝松吉不完全給付
造成伊所受應付分社管理費、應付運費共計98萬5050元之損害，此項損害額經與伊於前案Ｂ訴訟經判決應給付上訴人之30萬7851元抵銷後，尚餘67萬7199元，上訴人就此應連帶負賠償責任，尚屬可採；上訴人所辯，為不足採。從而，被上訴人依不完全給付之債務不履行損害賠償請求權及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付伊67萬7199元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，應予准許。
原審判命上訴人如數給付，及依被上訴人陳明併就上訴人部分依職權，以供擔保為條件分別宣告准、免假執行，並無不合。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不另逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 簡清忠以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 97 年 8 月 25 日
Ｍ