臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第227號上訴人即附 鴻誠保全股份有限公司帶被上訴人法定代理人 甲○○上訴人即附 鴻鑫公寓大廈管理維護有限公司帶被上訴人
共同送達代收人 乙○○法定代理人 甲○○前列二人共同訴訟代理人 陳盈壽律師被上訴人即 天星國家別墅社區管理委員會附帶上訴人法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求給付管理基金事件，上訴人對於民國97年5月7日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1236號第一審判決提起上訴，本院於98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾肆萬伍仟叁佰叁拾肆元，及其中叁萬捌仟元自民國九十八年四月十七日起，其餘自九十六年五月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）起訴主張：被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）聘僱上訴人鴻誠保全股份有限公司（以下稱鴻誠公司）及鴻鑫公寓大廈管理維護有限公司（以下稱鴻鑫公司）為該社區之保全及一般事務管理服務，雙方並訂立委任管理維護業務契約（下稱委任契約），約定自民國（下同）95年4月1日零時起，至96年3月31日24時止，每月被上訴人應給付上訴人保全服務費新台幣（下同）24萬元，詎被上訴人僅以社區財務報表有誤算為由，拒絕給付96年3月份（應於96年4月10日給付）之服務費，而有違約，應給付相當於2個月服務費48萬元違約金予上訴人（此部分經原審駁回，未據聲明不服），加上所積欠之保全服務費24萬元，為此上訴人爰依前揭委任契約第10條第2款、第4條第1款、第2款約定，求為判命被上訴人給付72萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即96年5月15日）起，至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。原審判令被上訴人應給付110142元及自96年5月15日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人14萬5千3百34元及其法定遲延利息。其中3萬8千元部分自98年4月17日起算遲延利息。
二、被上訴人則以：系爭委任契約第6條第5款之「乙方（即上訴人）之責任義務」、第4條第2項之「服務費用及付款方式」約定：「乙方駐衛人員未能善盡駐衛保全業務，或侵害甲方（即被告）所屬區分所有權人或住戶權益之情事，乙方應負損害賠償責任．．．」、「．．．如乙方重大缺失，不在此限。」本件因上訴人重大缺失，未盡善良管理人注意義務及督導之責，致其駐衛人員侵占公款達21萬334元，上訴人尚有侵占款未還，是被上訴人在未獲上訴人確認是否以服務費抵銷被上訴人損失前，拒絕依照系爭委任契約第4條約定給付96年3月份之服務費，合乎常情，並無不妥。且觀諸雙方約定之委任契約中，並未如上訴人所稱如被上訴人延遲給付服務費，應賠償上訴人懲罰性違約金2個月服務費之相關約定，上訴人此舉實未考慮因其派駐人員侵占公款，致被上訴人社區遭受財產損失，而逕自認定被上訴人違約，有違契約之誠信原則；又上訴人對被上訴人固有報酬請求權存在，惟被上訴人因上訴人執行管理工作不當亦受有侵占款10萬7334元（被上訴人遭上訴人員工侵占21萬334元，上訴人僅先償還10萬3000元）未為賠付，且被上訴人因上訴人管理不當致汙水流量計衡表遺失、白鐵蓋遭竊、休閒館、健身房因管理不當遭淹水受損，且未經被上訴人同意委請大華清潔行施作清潔，依序分別受損1萬4500元、1萬8000元、33萬2700元、2萬7000元，上訴人應賠償被上訴人，被上訴人得以該等債權與上訴人請求權抵銷，抵銷後，上訴人對被上訴人已無請求權等語置辯。就對造之上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。就原審敗訴部分，被上訴人提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於被上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，對造在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件上訴人主張：兩造訂有委任管理維護業務契約，由被上訴人聘僱上訴人擔任被上訴人社區之保全及一般事務管理工作，每月報酬24萬元，契約已於96年3月31日屆期終止，被上訴人就96年3月份之報酬24萬元，應於96年4月10日給付，惟被上訴人未為給付，經上訴人催告亦未給付。而上訴人同意被上訴人代上訴人繳電話費2萬2524元，上訴人同意抵扣上開報酬，是96年3月份報酬，實際未付額為21萬7476元等情，為被上訴人不爭執，並有上訴人提出之委任管理維護業務契約一份、統一發票一份、96年4月16日台中大坑口郵局存證信函第815號一份，在卷可稽，自堪信為真實。
四、被上訴人應給付而未給付之96年3月份報酬為24萬元，該報酬扣除上訴人同意被上訴人代上訴人繳電話費2萬2524元，實際未付額為21萬7476元等情，已如前述；則本件主要爭執點厥為被上訴人所為之抵銷抗辯是否可採？茲就被上訴人之抗辯，審酌如下：
⒈被上訴人抗辯：上訴人所派駐之總幹事彭榮賢，於任職期間
（95年4月至12月）為被上訴人代收之社區管理費等金錢共計371萬1258元，然被上訴人查詢設於合作金庫銀行軍功分行（帳戶：0000000000000、戶名：天星國家別墅社區管理委員會）金融帳戶內之金額，卻發現其並未將上開收取之金額全數存入被上訴人帳戶內，實際上存入之金額僅有350萬924元，差額有21萬334元，且彭榮賢前述侵占犯行，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第522號提起公訴在案，伊自得以之抵銷云云。上訴人就該收入及存入金額差異固不爭執，惟主張該款項之差額存在，係因彭榮賢於收款後，有為被上訴人支出費用，因無單據可憑無法查證，致有短額，且上訴人就承認之差額亦與被上訴人達成和解，有協議書一份可參，並提出「天星國家別墅社區財務收支查核報告書」一份為證；經查：本件在台灣台中地方法院刑庭審理期間，經被上訴人提出該社區95年1月至12月之帳冊、收據及合作金庫銀行存摺，送往日晟聯合會計師事務所精算結果，確認該彭榮賢未存入之短少金額為68000元，即被上訴人自行委託較具會計專業知識之大中國際聯合會計師事務所查帳結果，亦僅發現有35筆收據與存入金額不符，存入銀行之金額短少68700元，而依證人王武田於偵訊及台灣台中地方法院刑事庭審理時之證述，及證人江進益、蔡金鼎、黃碧洲、沙永城、林永昌、歐長奇於偵訊時之證述，可知彭榮賢製作每月財務報表後，必須將整月份之財務報表連同相關傳票、憑證等資料，按月呈送財務委員、監察委員、副主任委員、主任委員層層審核、簽章後，提交住戶大會決議，財務報表並須公告及送各住戶收存，然均未發現有任何問題；可見天星管委會對於財務資料在層層把關之情形下均未能發現有何錯誤，而專業之記帳業者與會計師查帳之結果，亦均有不一致之結論出現，則以彭榮賢非專業之會計人員，其在作帳過程肇因非專業之財務管理及記帳，導致短少之可能性符合常情，故尚不得單以金額短少即推論必然是侵占公款所致，而諭知無罪在案，有該院97年度訴字第670號刑事判決書在卷可佐，故被上訴人抗辯路其差額有21萬334元，即有違誤；再參諸上訴人提出之96年2月16日協議書，其記載：1.兩造協議上訴人派駐被上訴人之主任（總幹事彭榮顯於駐點服務期，財務報表誤差10萬3000元，經被上訴人複查為21萬330元（實為21萬334元之誤）。2.甲乙雙方同意先由上訴人補足差額10萬3000元，餘續查證：3.乙方即上訴人支付現金10萬3000元，甲方即被上訴人給付95年12月及96年1月保全管理服務費等語，更明彭榮顯有帳目不清之情事，否則上訴人豈會同意先賠付10萬3000元，其餘金額待查？又上訴人既同意10萬3000元，其餘金額待查，顯見被上訴人就餘額並未為拋棄之意思，上訴人主張該侵占事件，兩造業已協議清償完畢，被上訴人不得再為主張，自無可採。另訴外人彭榮賢於為上訴人執行職務時，侵占被上訴人之款項，上訴人本應依民法第188條第1項規，與彭榮賢負連帶賠償之責，彭榮賢未入帳之差額，本院認為以在台灣台中地方法院刑庭審理期間，所送往日晟聯合會計師事務所確認該彭榮賢未存入之短少金額為68000元較為精確，蓋既在法院審理階段，資料齊備，結果自較為可信。上訴人已經賠付10萬3000元，自得向被上訴人給付溢付之數額35000元。
⒉被上訴人以：上訴人服務期間保管污水放流計衡錶，不慎遺
失，致被上訴人損失1萬4500元，上訴人應負賠償責任，被上訴人亦可以此債權對上訴人主張抵銷云云，惟被上訴人之抗辯，業為上訴人所否認，又系爭污水放流計衡錶，本係被上訴人裝設於汙水排放處而非被上訴人交付予上訴人保管，被上訴人就其有交付上訴人保管一節，雖提出支出傳票為證，惟該支付傳票僅足證明被上訴人社區於95年8月31日，有購入該污水放流計衡錶之事實，至於該污水放流計衡錶係由被上訴人點交予上訴人保管一節，業為上訴人否認，而證人戊○○亦到庭陳證：該污水放流計衡錶是建築公司裝設，上訴人巡邏時要看一下等語（詳參本院97年4月16日言詞辯論筆錄），更明該污水放流計衡錶係被上訴人自行裝設在固定處，而非交由上訴人保管；且被上訴人復未能舉證證明上訴人有保管該污水放流計衡錶且加以遺失之事實存在，被上訴人抗辯上訴人應賠償此一污水放流計衡錶之價金1萬4500元，且其可以此債權對上訴人為抵銷之抗辯，尚難採信。
⒊被上訴人復抗辯：上訴人亦代被上訴人保管水溝蓋白鐵遭竊
，致被上訴人損失1萬8000元，上訴人就此損失亦應對被上訴人負賠償責任，被上訴人得以此債權對上訴人為抵銷抗辯云云，並提出轉帳傳票一紙為證，惟為上訴人所否認，而依被上訴人提出之轉帳傳票，至多固可證明被上訴人於96年5月1日，有購買自來水錶白鐵（即不鏽鋼）蓋3支，且有支付1萬8000元之事實，惟依被上訴人所提出之照片，該等白鐵蓋係被上訴人自行裝設於戶外之水錶處，而非交由上訴人專責保管，且被上訴人就該白鐵蓋係因上訴人執行職務有過失而遺失一節，復未能舉證證明，自難認上訴人有為被上訴人保管該白鐵蓋，而不慎遺失之事實存在，是被上訴人以此事由抗辯得對上訴人之債權為抵銷抗辯，亦無可採。
⒋至被上訴人抗辯：上訴人有未經被上訴人同意即委請大華清
潔行施作清潔，致被上訴人損失2萬7000元，而應對被上訴人負賠償責任，被上訴人亦得以此為抵銷云云，然查：上訴人於服務期間，確有委聘大華清潔行為被上訴人施作清潔工作，被上訴人亦支付清潔報酬2萬7000元之事實，為兩造所不爭執，按上訴人為被上訴人社區服務，就社區之清潔於有必要時，自得請示被上訴人同意而為打掃，今上訴人為被上訴人社區之利益計算，委請大華清潔行施作清潔，審諸被上訴人所提出之請款單、及95年12月分財務報表，該筆2萬7000元報酬，係經上訴人請款，並經被上訴人管理委員會核准簽認，被上訴人並無受損之情事。縱上訴人事前未經被上訴人同意，事後亦經被上訴人承認付款，被上訴人事後再提其未同意為此清潔工作，不必付款，顯違誠信，是被上訴人抗辯上訴人委請大華清潔行為被上訴人社區施作清潔工作，致被上訴人損失2萬7000元，而應對被上訴人負賠償責任，其得以此債權對上訴人為抵銷，實無可採。
⒌被上訴人再抗辯：上訴人於服務期間管理休閒館、健身房不
當遭淹水，致被上訴人損失33萬2700元，而應對被上訴人負賠償責任，被上訴人亦得以此債權對上訴人為抵銷抗辯云云，並提出現場照片一份及估價單一份為證，惟此部分之事實亦為上訴人所否認，而被上訴人所提出之估價單，僅足證被上訴人事後有請人估價之事實，尚難證明該淹水事實之原因，係因上訴人之管理行為而引起；又系爭照片雖可證明系爭休閒館、健身房有損壞之情事，惟該休閒館、健身房為何淹水？其淹水之實際原因尚難僅憑該照片而可得論斷，此外，被上訴人就系爭休閒館、健身房係因上訴人於實施管理行為時，有不當行為致該休閒館、健身房淹水受損之事實，復未提出積極證據以資證明，被上訴人抗辯之事實，自難遽採；被上訴人以此為由抗辯其亦得基於此一33萬2700元損害賠償請求權，對上訴人為抵銷抗辯，亦無理由。
⒍綜上，本件上訴人得對上訴人請求之服務報酬為24萬元，而
被上訴人得向上訴人主張抵銷為代繳電話費2萬2524元及侵占款賠償請求權68000，再加上先前給付之103000元。合計為252476元。
五、綜上所述，上訴人本於兩造契約契約，請求被上訴人給付，於252476元及自96年5月15日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅命被上訴人給付110142元及其法定遲延利息，而為上訴人其餘敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於原審所為被上訴人敗訴之判決，核無不合，附帶上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 98 年 6 月 1 日
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