臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第245號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳建勛律師被上訴人 沆泰營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十七年五月二十一日台灣彰化地方法院第一審判決（九十七年度訴字第一七０號），提起上訴，本院於九十七年十月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣四十萬元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無需得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符合訴訟經濟者而言。
二、上訴人於原審主張之基礎事實，係兩造於民國九十五年十二月二十一日簽訂買賣契約書（下稱系爭契約），被上訴人向伊購買類地毯草皮一萬一千五百平方公尺（下稱系爭草皮），伊就被上訴人所主張解除系爭契約部分，追加備位聲明，依民法第二百五十四條、第二百五十九條第六款之規定，被上訴人應返還滅失之系爭草皮價額新台幣（下同）九十二萬元，扣除被上訴人已付定金四十萬元，被上訴人應再給付五十二萬元。是上訴人追加之備位聲明，其請求之基礎事實與原請求同一，依上揭說明，上訴人追加備位聲明不須被上訴人同意，應予准許。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：㈠兩造於九十五年十二月二十一日簽訂系爭契約，被上訴人
向伊購買系爭草皮，每平方公尺單價八十元，總價九十二萬元，被上訴人於簽約時給付定金四十萬元，餘款於驗收合格日給付現金。嗣伊即依被上訴人指示，於九十六年七月十六日將系爭草皮交付被上訴人指定之苗栗縣苗栗市嘉新里六鄰工地（下稱系爭工地），平均種植在被上訴人指定之範圍，經被上訴人檢查無誤。惟被上訴人以伊所種系爭草皮未達覆蓋率百分之七十五，且屬劣質草皮為由，拒絕給付餘款五十二萬元。然系爭契約係以移轉系爭草皮所有權為契約標的，除系爭契約即訂明為買賣契約書外，其內容復約定項次、品名、單位、數量、單價、複價、交貨時間、交貨地點、附條件買賣條款等等，不僅未約定提供勞務，亦未約定完成何項工作，足見系爭契約已明白表示買賣契約之用詞，無任何承攬之文句，即無須別事探求。再者，被上訴人應給付九十二萬元係以量計價，並非以工作本身有關之投入為基礎，屬給付價金性質，而非勞務報酬。故系爭契約應屬買賣契約之性質，既非承攬契約，亦非兼具買賣及承攬之混合契約。又系爭契約係約定伊出售系爭草皮予被上訴人，並未約定須達百分之七十五之覆蓋率，是伊將約定數量之系爭草皮交付被上訴人後，契約義務即已完成，被上訴人嗣雖以九十六年七月二十六日苗栗中苗郵局第二八八號存證信函（下稱第二八八號存證信函），要求伊補植達施工規範百分之七十五之覆蓋率，惟被上訴人所購買之系爭草皮，是否足以達成百分之七十五之覆蓋率，與伊無涉。況被上訴人上開存證信函並未提及系爭草皮有何劣質或不良之處，亦未提及數量不足，顯見系爭草皮業經被上訴人檢查無瑕疵，依民法第三百五十六條第一、二項規定，被上訴人既已承認系爭草皮為無瑕疵之物，其臨訟始以劣質、數量不足諸語置辯，並無理由。且系爭契約並未約定應通過業主即行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）驗收合格，伊自不受被上訴人與水保局間約定事項之拘束，因此，依系爭契約第一條約定，被上訴人即應負給付尾款五十二萬元之責任。爰依契約之法律關係，先位聲明：求為命被上訴人給付伊五十二萬元，及自九十六年十月二十三日起算法定遲延利息暨為假執行宣告之判決。退而言之，若認被上訴人可依民法第二百五十四條解除契約，因系爭草皮業經被上訴人全數鏟除而已滅失，被上訴人依民法第二百五十九條第六款規定，應返還伊系爭草皮之價金九十二萬元，但伊亦應返還受領之定金四十萬元，依同法第三百三十四條規定抵銷後，被上訴人尚應返還伊五十二萬元等語。爰追加備位聲明：求為命被上訴人應給付伊五十二萬元，及自九十七年八月七日起算法定遲延利息暨為假執行宣告之判決。
㈡對於被上訴人之反訴則以：系爭契約係約定伊出售系爭草
皮予被上訴人，並未約定須達百分之七十五之覆蓋率，是伊將約定數量之系爭草皮交付被上訴人後，契約義務即已完成，被上訴人要求伊補植，即無理由。又依民法第三百五十六條第一項規定，被上訴人如認伊交付之系爭草皮不合格或出貨數量不足，於伊種植系爭草皮時當可即時反應，但被上訴人於伊種植時全無意見，顯見被上訴人已完成檢查。且系爭契約並無約定包活條款，百分之七十五之覆蓋率，係被上訴人與水保局施工規範所約定，與伊無涉，故系爭契約伊已履行完畢。再者，被上訴人並未主張依民法第二百五十四條規定解除系爭契約，即依前揭條文規定，被上訴人亦應定相當之期限催告伊履行，惟被上訴人第二八八號存證信函僅要求伊於文到後二日內，出面協商處理補救事宜，並非定相當期限催告，被上訴人主張解除系爭契約，即非合法。況系爭草皮業經被上訴人全數鏟除，依民法第二百六十二條規定，被上訴人亦無從將系爭草皮返還予伊，是被上訴人不得再主張解除契約、返還定金等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：㈠系爭契約雖約定有數量、單價、複價，但同時標註含運費
、施工、施工期限及餘款驗收合格日付現金之文句，顯係兼具承攬及買賣契約之性質，即由伊先付定金四十萬元，上訴人出賣系爭草皮，並負責施工栽種成活，通過水保局驗收完成工作，伊始付清尾款五十二萬元。所謂工程之驗收，當然是指工程發包單位，就已施作完成之工程進行查驗、檢收之意，否則，九十六年七月十九日水保局及監工單位即訴外人森堡工程技術顧問有限公司（下稱森堡公司）驗收時，上訴人為何還要到場。再上訴人並未依約提供合格之草皮，加上剷取後存放時間過久及數量不足，其覆蓋率未達施工規範百分之七十五，故於栽種後，整片工地草皮均呈乾枯現象，遭森堡公司發函要求改善，嗣經上訴人當場允諾，將覆蓋面不足及乾枯部分補植改善，事後卻未見履行，迭經催促，仍未獲置理。嗣上訴人所栽種草皮，幾乎完全乾枯死亡，伊迫不得已，另僱他人重新整地後，再購進新草皮重新栽種。上訴人未依系爭契約提供合格草皮、負責施工栽種成活、通過業主驗收等給付內容，已構成違約，自不得要求伊給付尾款等語，資為抗辯。
㈡另以反訴主張：依系爭契約之約定，兩造間之權利義務關
係為伊給付訂金四十萬元及於驗收合格日給付尾款五十二萬元，上訴人則提供系爭草皮並負責施工栽種成活，且須通過業主驗收合格。惟上訴人提供系爭草皮為不合格之草皮，數量亦明顯不足，栽種後之覆蓋面積未達施工規範要求之百分之七十五，又因品質不良，致栽種後無法成活生根，全部呈現枯死狀態。經森堡公司發函要求改善，伊並以第二八八號存證信函催告上訴人出面協商補植事宜，逾期即視同上訴人同意無條件解除系爭契約，該存證信函已明確表示：「若逾期不理．．．本公司（指被上訴人）將逕行處理後續植生草皮工程」，堪認伊已踐行催告程序，但上訴人竟以九十六年八月一日員林三橋郵局第二０一號存證信函（下稱第二０一號存證信函）拒絕補植，伊只得另聘他人施作，將枯死之系爭草皮移除，重新種植。爰以反訴起訴狀為解除系爭契約之意思表示，依民法第二百四十九條第三項之規定，求為命上訴人返還定金四十萬元，及自九十七年三月二十一日起算法定遲延利息暨為假執行宣告之判決。
三、原審判命上訴人給付被上訴人四十萬元，及自九十七年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，另將上訴人請求被上訴人給付五十二萬元本息及該部分假執行之聲請均駁回。上訴人提起第二審上訴，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①本訴部分：
⑴先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人五十二萬元，及自九十六年
十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑵備位聲明：
⒈被上訴人應給付上訴人五十二萬元，及自九十七年
八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
②反訴部分：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審反訴訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
①上訴及追加之訴均駁回。
②訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於九十五年十二月二十一日簽訂系爭契約，被上訴人
向上訴人購買系爭草皮，每平方公尺單價八十元，總價九十二萬元。簽約時被上訴人給付定金四十萬元，餘款五十二萬元於驗收合格日給付現金，上訴人應於九十六年四月十五日前施工完畢。
㈡上訴人於系爭工地種植系爭草皮，其監造、監工或設計單位均為森堡公司。
㈢被上訴人係承攬水保局系爭工地之植生綠美化二期工程（下稱系爭工程），種植系爭草皮為系爭工程之一部分。
㈣森堡公司於九十六年七月十九日以堡字第九六０七一九
號函催告被上訴人進行草皮補植。被上訴人以第二八八號存證信函催告上訴人出面協商補植事宜，逾期即視同上訴人同意無條件解除系爭契約，被上訴人將進行處理後續植生草皮工程。上訴人以第二０一號存證信函，拒絕被上訴人補植之要求，並請求被上訴人給付五十二萬元。
五、得心證之理由：㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第三百四十五條第一項、第四百九十條分別定有明文。因此，買賣標的重在移轉財產權，而承攬標的則重在一定工作之完成，工作若為有形物時，則承攬亦有移轉財產權問題，但為從屬義務。申言之，即當事人意思重在工作物財產權移轉時，屬於買賣，重在工作物完成時，則屬承攬。若無所偏重，或輕重不明時，則屬買賣與承攬之混合契約。關於工作物完成，適用承攬規定，而關於工作物財產權移轉，則適用買賣規定。經查：
①系爭契約係以買賣契約書名之，契約當事人分稱賣方及
買方，契約內容復約定項次、品名、單位、數量、單價、複價、交貨時間、交貨地點、附條件買賣條款等等，並標註含運費、施工、施工期限及餘款驗收合格日付現金之文句，有該買賣契約書附卷可憑。惟細繹系爭契約全文內容，足見系爭契約標的乃重在系爭草皮所有權之移轉，運費、施工係屬從屬義務，揆諸首開說明，系爭契約應屬買賣契約之性質，洵堪認定。
②系爭契約固未明文具體約定覆蓋率及存活率等各項標準
。惟系爭工程應種植類地毯草草皮面積為一萬一千五百平方公尺，種植系爭草皮為系爭工程之一部分，為兩造所不爭，復有水保局設計圖影本附卷可參，則其覆蓋率當應達百分之百之覆蓋率，且應全部種活，如有枯黃、乾枯、枯死、漏舖、稀舖或混栽其他雜草等各種情形者，系爭工程之主要目的即無法達成，難謂已依債務本旨給付。此乃本於系爭契約之債務本旨所為當然解釋，顯然毋須在系爭契約另作約定。查上訴人並不否認其於系爭契約所約定之九十六年四月十五日屆至，仍未完成系爭草皮種植工作，再參酌至同年七月十九日森堡公司及水保局驗收時，兩造均有到場，因系爭工地草皮覆蓋率未達百分之七十五，甚至有一半枯黃情形，一半翠綠部分，除有類地毯草外，尚有雜草；系爭工地呈東西向，西半部種的草皮比較翠綠，有夾雜部分雜草，東半部大部分枯黃，或是雜草，全部要剷除重種，兩造均同意應於同年七月底全部改善完成等事實，業據證人即森堡公司職員陳聰賢、證人即水保局人員何富吉於原審審理時到庭證述明確，核與被上訴人所提現場驗收照片顯示「乾枯將死之散草」、「枯黃」、「品質不良劣品」、「乾枯死亡」、「雜草長出」、「數量不足」、「全部枯死」、「偷工減料」、「雜草叢生」及森堡公司九十六年七月十九日以堡字第九六０七一九號函所載：「．
．．①經監造單位於九十六年七月十九日，現場查驗草皮植生情形，發現多處地面草皮覆蓋率，未達施工規範要求之百分之七十五。②因本工程期限將屆，請承（包）商立即進行草皮補值工作．．．」之情節相符。另審酌上訴人自承最後交付或種植系爭草皮之時間為九十六年七月十六日，顯見自同年月十九日以後，將系爭工地剷除枯黃及雜草部分，並重新密舖或滿舖種植類地毯草皮，均為被上訴人另行僱請他人所為無訛。則上訴人主張其已依系爭契約如數交付系爭草皮或依約履行完畢云云，顯與事實不符，不足採信。
㈡次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領
之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第三百五十六條著有規定。又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。同法第三百六十五條亦規定甚明。經查：
①被上訴人於九十六年七月十九日驗收時，仍有上述枯黃
、夾植雜草及覆蓋率未達百分七十五，上訴人承諾於同年七月底改善，復經被上訴人以第二八八號存證信函催告上訴人應於文到後二日內出面解決，但屆期仍未改善等情，固據證人陳聰賢、何富吉證述明確，並有上開存證信函、現場驗收照片及森堡公司函等件附卷可憑而堪認為真實。然該第二八八號存證信函內容略稱：「．．
．請於文到後二日內，出面協商處理規劃補救事宜，若逾期不理，則視為貴公司（指上訴人）願無條件解約」等語，上訴人則以第二０一號存證信函拒絕被上訴人補植之要求，並請求被上訴人給付五十二萬元，為兩造所不爭執，顯然被上訴人該第二八八號存證信函之內容，並非主張其欲解除系爭契約，要可認定。則被上訴人抗辯系爭契約已因前揭第二八八號存證信函之催告而生解除契約之效力，尚有未洽。
②被上訴人嗣雖以反訴起訴狀為解除系爭契約之意思表示
，惟該反訴起訴狀繕本係於九十七年三月二十日送達上訴人，有卷附送達證書可憑，已逾前開民法第三百六十五條所定通知後六個月之期間，被上訴人之解除權顯已消滅，至為灼然。從而被上訴人主張解除系爭契約，依民法第二百四十九條第三款之規定，請求上訴人返還定金四十萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，自有未合。
㈢系爭契約既尚未解除，則上訴人追加主張依民法第二百五
十九條第六款規定，請求被上訴人返還系爭草皮之價金九十二萬元，但因其亦應返還受領之定金四十萬元，依同法第三百三十四條之規定抵銷後，被上訴人尚應返還伊五十二萬元，及自九十七年八月七日起算法定遲延利息，尚屬無稽。
㈣綜上所述，上訴人並未依系爭契約如數交付系爭草皮或依
約履行完畢，則其本於履行（買賣）契約之法律關係，請求被上訴人給付五十二萬元，及自九十六年十月二十三日起算法定遲延利息，暨被上訴人反訴主張解除系爭契約，並請求上訴人返還定金四十萬元及加計法定遲延利息，均有未合，應予駁回。渠等假執行之聲請，亦均失所附麗，應併予駁回。原判決認被上訴人解除系爭契約為合法，因認被上訴人以反訴請求上訴人給付四十萬元本息及該部分假執行之聲請，為有理由，進而為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將該部分廢棄，改判如主文第二項所示。至原判決關於駁回上訴人先位請求五十二萬元本息及假執行之聲請部分，依其理由雖屬不當，但原判決認上訴人尚不得請求被上訴人給付該部分之款項，結論與本院之認定並無不同，仍應認上訴人此部分之上訴為無理由。上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人追加依民法第二百五十九條第六款規定，請求被上訴人返還五十二萬元，及自九十七年八月七日起算法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又此部分上訴人請求之金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，本院判決後即告確定，並無假執行之必要，上訴人此部分假執行之聲請，於法不合，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林振甫中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
Ａ