臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第285號上 訴 人 丙○○
戊○○乙○○甲○○共同訴訟代理人 陳浩華律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 熊賢祺律師複代理人 薛任智律師
己○○上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年6月19日臺灣臺中地方法院96年度訴字第3200號第一審判決提起上訴，本院於97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠查重測前坐落台中縣○里鄉○里段263之51地號，面積87平
方公尺，原為被上訴人因繼承而單獨取得所有權，然因被上訴人於未滿20歲時，即離家入贅蘇家，與訴外人蘇雪贅婚，至民國（下同）60年間離婚後始返回吳家。
㈡兩造之父吳江水於70年2月4日逝世，兩造及其他全體繼承人
雖於71年1月12日訂立「遺產分割契約書」，就兩造先父吳江水之遺產辦理協議分割，約定：○○里鄉○里段○○○○號建地、面積0.1071公頃持分365/1104，分歸兩造之母吳嚴妹取得。○○里鄉○里段○○○○○○號田地、面積0.3055公頃全部（嗣分割出263－27至－29、263－33至－51地號），分歸兩造及其他繼承人吳燕輝、吳慶南共7人取得，每人應有部分各1/7。○○里鄉○里段○○○○○○號田地、面積0.0146公頃持分1/2，分歸兩造之母吳嚴妹取得。○○里鄉○里村○○路○○○巷○號（稅籍565號）、面積48.96坪持分1/2，分歸兩造及其他繼承人吳嚴妹、吳燕輝、吳慶南共八人取得，每人應有部分各1/16，兩造及其他繼承人隨即依上開契約書之約定，辦理繼承遺產分割登記，此有遺產分割契約書影本及土地登記簿謄本為證。
㈢被上訴人於兩造及其他繼承人訂立上開遺產分割契約書時，
即向上訴人等4人表示，伊於未滿20歲時，即離家入贅蘇家，與訴外人蘇雪贅婚，至60年間離婚後始返回吳家，其間長達12年之久，對吳家毫無貢獻，甚感虧欠。且又鑒於上訴人等4人當時均未結婚，將來尚需支付龐大結婚費用，被上訴人因此同意將其繼承取得之系爭土地之所有權，各贈與上訴人每人應有部分1/5，作為補償。嗣兩造於76年12月28日訂立切結書，約定登記於被上訴人名下之系爭土地所有權應屬兩造共有，應有部分各1/5，將來對該土地之處分應經全體共有人之同意，其權利義務亦歸全體共有人均分應得及負擔，即兩造已同意將贈與契約變更為借名登記契約，有該切結書影本一件為證。
㈣嗣系爭土地於86年5月19日因地籍圖重測，地號變更登記為
台中縣○里鄉○○段○○○○號土地，面積變更登記為122.47平方公尺，並經兩造同意於90年10月25日以贈與為原因，將應有部分一百分之一所有權移轉登記為訴外人吳燕輝所有。其後兩造及訴外人吳燕輝復於96年3月7日訂立同意書，約定系爭土地經協調分割結果，其中90平方公尺為兩造等5人共有，應有部分各5分之一，其餘32.47平方公尺分歸訴外人吳燕輝單獨所有等情，亦有同意書影本一件為證。惟於96年7月19日辦理共有物分割登記時，又協議變更為兩造等5人共有之面積為94.80平方公尺，訴外人吳燕輝取得之面積為27.67平方公尺，亦有土地登記謄本4份為證。
㈤系爭土地既為兩造所共有，詳如上述，每人應有部分各1/5
，而兩造為避免繳納土地增值稅、贈與稅及有關移轉登記之費用，乃約定於辦理共有物分割登記時，暫不辦理移轉登記，改借名登記於被上訴人之名下，上訴人對被上訴人自有返還系爭土地之請求權存在。上訴人前已向被上訴人表示終止借名登記契約，請求被上訴人將系爭土地之所有權各移轉登記1/5予上訴人，竟遭被上訴人拒絕，經向台中縣后里鄉調解委員會聲請調解亦不成立。茲以本件起訴狀繕本之送達，視為再向被上訴人表示終止借名登記契約意思表示之到達。兩造之借名登記契約既已終止，上訴人依借名契約終止後之返還請求權，自得提起本訴；如認兩造之贈與契約，無法證明已變更為借名登記契約，則上訴人依贈與法律關係請求被上訴人給付贈與物。據上，請法院任擇一有理由為上訴人勝訴之判決。
㈥被上訴人主張撤銷本件系爭土地之贈與，於法無據：
兩造既同意將贈與契約變更為借名登記契約，已如前述，則原訂之贈與契約，其贈與物之權利應視為已移轉完畢，依民法第408條第1項規定之反面解釋，被上訴人自不得主張撤銷本件之贈與。
㈦訴之聲明：被上訴人應將坐落台中縣○鄉○○段○○○○號土地，面積94.80平方公尺之所有權各移轉1/5予上訴人。
二、被上訴人則辯稱：㈠本件兩造間就系爭土地並無信託契約或借名登記關係存在：
⒈信託契約之成立，首先必須當事人確有成立信託契約之合
意一致，並有標的物之財產權移轉及現實交付等處分行為，信託契約始為成立之。查上訴人並未將財產權移轉或其他處分到被上訴人的系爭土地上，不該當信託契約之要件。
⒉上訴人主張兩造間成立信託契約，依民事訴訟法第277條
之規定，自應就兩造間確有成立信託契約之合意一致為舉證。上訴人僅泛稱被上訴人因入贅，故願贈與其因繼承所分得系爭土地各1/5予上訴人，並以切結書為憑，然縱認上訴人提出之同意書及切結書具形式證據力（被上訴人否認），依上訴人所述，亦僅能證明兩造間之贈與合意，無法據此證明兩造間確有信託行為之合意。
⒊又本件與借名登記契約之構成要件不該當，按借名登記，
係指將自己的財產以他人名義登記，而由自己自行管理、使用、處分。就上訴人所提76年12月28日及96年3月7日之切結書及同意書中，均無載明上訴人係借被上訴人之名而為系爭土地之所有權登記，則雙方既從無借名登記之意思表示，更無從有意思表示一致之可能，則上訴人主張雙方有借名登記契約之存在，實為無稽！復次，上訴人於先前主張系爭切結書及同意書是信託契約，後又主張是贈與契約，現又主張是借名登記契約，徒託空言，洵不足採。⒋況且系爭土地76年分割由被上訴人取得所有權後，相關的
稅捐皆是由被上訴人繳交上訴人等人從未分擔，更可見系爭土地應為被上訴人單獨所有。
㈡被上訴人得以意思表示受詐欺、錯誤為由，撤銷訂定切結書、同意書之意思表示：
⒈上訴人所提之同意書及切結書應無證據力：
①96年3月7日當日，被上訴人因不接受同意書之內容，故當
日並未在同意書上簽名。該同意書上之所以出現被上訴人之簽名，乃係因96年5月2日由吳燕輝拿包括共有土地分割協議書等好幾份文件及單據請被上訴人簽字，僅言係為了辦理土地分割所需，被上訴人為一不識字之鄉下人，故被上訴人方一併在同意書上簽名；同意書上所蓋之印章，當時亦係由訴外人吳燕輝所保管，而訴外人吳燕輝當時告知被上訴人係為辦理土地分割事宜，該印章直到辦理完成後土地代書始歸還，故該同意書上之印文，並非被上訴人所蓋。
②況上訴人丙○○於96年3月7日因至菲律賓工作而不在國內
故並未在場，直至4月份始回國，何以該96年3月7日所定之同意書上會有其之簽章？③另查，從土地登記謄本，訴外人吳燕輝應知悉該土地為被
上訴人所有，且上揭共有土地分割協議書載明分割後94.8平方公尺則歸甲方（即被上訴人）全部所有，吳燕輝又僅與被上訴人一人訂立分割協議書，故系爭同意書不合常情，是以該同意書應不具證據力。
⒉據上，被上訴人為一不識字之鄉下人，之所以出現有被上
訴人簽名蓋章之同意書，因當時5月2日由訴外人吳燕輝拿好幾份文件及單據請被上訴人簽字，然皆未告知該文件之內容及意義，僅言係為了辦理分割所需，至於其上之印章，當時是為了能夠辦理土地分割事項，交由吳燕輝代為保管，亦由吳燕輝所蓋，此種簽名之人不知其簽名具有法律上意義，被上訴人因不識字無法理解該書面記載有6人共有之內容，此種「簽名錯誤」應屬欠缺表示意識的類型，此時其法律效果應類推適用關於意思表示錯誤的規定，撤銷其意思表示，故被上訴人自得對於相對人行使其撤銷權；再者，吳燕輝拿相關資料給被上訴人簽名時，並未說明其內容，既陳明係為辦理分割之用，又從土地登記謄本之資料伊應知悉該土地為被上訴人所有，竟然於該同意書上書寫被上訴人與上訴人等共有，又告與被上訴人為辦理分割所必須，又僅與被上訴人一人訂立協議書，不合常情，顯見當時係施以詐術使被上訴人為意思表示，兩者之間具有因果關係，故依民法第92條及93條之規定被上訴人撤銷其被詐欺而為之意思表示。
㈢就上訴人主張同意書為贈與的法律關係，被上訴人主張撤銷贈與：
⒈本件標的物為土地，按「不動產物權，依法律行為而取得
、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第758條訂有明文，系爭不動產權利是否已移轉，自需依前揭法條定之，而本件系爭土地由被上訴人繼承取得以來即登記被上訴人單獨所有，無其他移轉或變更登記，上訴人主張係爭土地已因贈與而「視為已移轉完畢」，違反前開物權法規，實無理由。
⒉上訴人所提96年3月7日之同意書係上訴人等人基於詐欺之
意思，由訴外人吳燕輝交由被上訴人補簽，則被上訴人已撤銷其意思表示，再者，本件被上訴人與上訴人彼此間，並無何道德上之扶養義務存在，上訴人所述，於法不合。
㈣上訴人主張之請求權已罹於消滅時效：
⒈若共有人就其應有部分已登記為他共有人所有，而其保留
之應有部分返還請求權又因時效完成而消滅，則該共有人就原有共有物已無共有之關係，自無分割之可言。
⒉若法院認為系爭土地為兩造所共有，則上訴人就其應有部
分登記為被上訴人所有，仍保留應有部分之返還請求權，自76年始至今已超過15年之期間，時效因此而消滅，被上訴人自得主張消滅時效之抗辯。
⒊且不論係依應有分返還請求權請求返還或依贈與契約請求交付，上訴人該請求權皆已罹於15年之時效。
㈤末按上訴人於補充辯論意旨㈢狀第3點稱：「兩造已同意贈
與契約變更為借名登記契約…」。查兩造間並無贈與契約及借名登記契約存在，上訴人自認贈與契約已因變更為借名登記契約而不存在，自不得再為主張及請求等語。請求駁回上訴人之訴。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠請求廢棄原判決；㈡被上訴人應將坐落台中縣○里鄉○○段○○○○號土地（面積94.80平方公尺）之所有權各移轉1/5予上訴人等，應有部分各5分之1；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張兩造於76年12月28日訂立書面切結書，其內容記載：兩造因分割取得而登記於被上訴人名下之坐落台中縣○里鄉○里段○○○○○○○號土地面積0.0087公頃所有權應屬兩造共有，應有部分各5分之1，將來對該土地之處分應經全體共有人之同意，其權利義務亦歸全體共有人均分應得及負擔等文字，前揭263-51地號土地於86年5月19日因地籍圖重測，地號變更為台中縣○里鄉○○段○○○○號田地，面積變更登記為122.47平方公尺，嗣經兩造同意於90年10月25日以贈與為原因，將其中應有部分1/100所有權移轉登記為訴外人吳燕輝所有。另兩造、訴外人吳燕輝復於96年3月7日由吳燕輝擬具同意書，其內容記載：前揭土地經共有人協調分割結果，其中90平方公尺為兩造等5人共有，應有部分各1/5，其餘
32.47平方公尺分歸訴外人吳燕輝單獨所有等文字，被上訴人在同意書上簽名，惟於96年5月2日訴外人吳燕輝另與被上訴人簽訂「共有土地分割協議書」，協議書內容記載：北端
27.67平方公尺分割由訴外人吳燕輝登記取得，剩餘南端94.8平方公尺則歸甲方（即被上訴人丁○○）全部所有等文字；而系爭土地之相關稅捐，自76年間起，均由被上訴人所繳納等情，業據上訴人提出切結書、同意書、土地使用分區證明書均影本等件及土地登記謄本4件為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
五、本件兩造之爭執在於：㈠本件兩造間就系爭土地是否有信託關係存在、贈與法律關係
或借名法律關係存在？上訴人主張終止信託關係或借名法律關係請求被上訴人返還系爭土地有無理由？⒈被上訴人主張以意思表示受詐欺、錯誤為由，撤銷訂定切
結書、同意書之意思表示是否有理由？⒉被上訴人主張受詐欺撤銷意思表示是否罹於除斥期間？㈡上訴人主張之請求權是否已罹於消滅時效？㈢若兩造間有贈與法律關係，被上訴人得否請求撤銷贈與契約
？
六、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。同法第255條第1項第2款所謂「請求之基礎事實同一者」，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用而言。且請求權基礎的定義為「可供支持一方當事人得向他方當事人請求特定行為之法律規範，同意書本身並非法律規範」。上訴人於本院執96年3月7日之兩造共同書立之同意書，主張為訴之追加，查此項證據乃上訴人於原審已提出（見原審卷第9頁），並無礙被上訴人之防禦，上訴人主張追加此同意書作為請求權基礎，未敘明兩造間就此同意書所成立之實質法律關係為何，應屬上訴人上開主張僅為補充之陳述，而非訴之追加，合先陳明。
七、上訴人主張兩造間就所繼承之重測前263-8地號土地於76年12月30日辦理共有物分割登記期間，被上訴人曾允諾贈與其共有物分割後單獨取得之前揭263-51地號土地應有部分所有權各1/5予上訴人4人等情，被上訴人則否認兩造間有贈與關係存在。經查：
㈠兩造之父吳江水於70年2月4日過世後，兩造及其他全體繼承
人於71年1月12日訂立「遺產分割契約書」，就遺產辦理協議分割，並辦妥遺產分割登記，其中約定繼承之重測前263－8地號土地分歸兩造及其他繼承人吳燕輝、吳慶南共7人取得，每人應有部分各1/7，嗣於74年11月4日因吳慶南死亡，其應有部分由其繼承人吳陳素梅、吳錫欽、吳銘益繼承，應有部分各為1/21，復於76年12月間兩造及其他共有人就前揭263-8地號土地達成共有物分割協議，由被上訴人單獨取得協議分割後之263-51地號土地之所有權等情，業有上訴人提出之遺產分割協議書、土地登記簿謄本及協議分割共有物之配置圖且為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡被上訴人抗辯上訴人贈與契約請求權已罹於時效等語。按請
求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文。本件上訴人主張於76年12月間兩造與其他繼承人協議分割共有物期間，被上訴人允諾贈與前揭263-51地號土地之應有部分所有權各1/5予上訴人4人等情，縱然屬實，然自76年起，上訴人遲未請求被上訴人履行前揭贈與契約，上訴人基於贈與契約之請求權早於91年間罹於時效，被上訴人提出時效抗辯，拒絕給付，為有理由，應堪採認。上訴人雖主張兩造並未約定何時履行，故時效尚未起算云云，惟兩造前揭贈與契約成立後，兩造並於76年12月28日出具前揭切結書而立有字據，上訴人即得請求被上訴人履行贈與契約內容，上訴人怠於請求，其請求權自已罹於時效，是被上訴人前揭抗辯，為有理由。
八、況兩造間就系爭土地並無借名或信託法律關係存在：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
復為民事訴訟法第277條前段所明定，信託法公佈施行前之信託行為，屬於「非典型契約」之一種，須於雙方當事人，就一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立；又按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約，然實際財產權利義務仍由借名者行使及負擔。借名契約乃屬無名契約，亦須兩造有成立借名之意思表示合致始能成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信託關係或借名關係存在，自應就信託契約或借名契約確已成立之事實，負舉證責任。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
㈡本件上訴人主張被上訴人允諾將前揭263-51地號土地贈與上
訴人4人後，為節省稅捐及移轉登記費用，兩造另成立信託契約或借名契約，將前揭263-51地號土地登記為被上訴人所有等情，業為被上訴人所堅決否認。經查：
⒈前揭263-51地號土地之所有權，為被上訴人基於76年12月
間兩造與其他繼承人間之共有物分割協議而登記取得，已如前述，則被上訴人所有前揭263-51地號土地既非從上訴人4人移轉所有權而取得，且兩造除於前揭切結書中表明將來土地處分時需全體共有人同意，權利義務亦歸由全體共有人均分及負擔外，就土地處分前之管理使用權限並未約定，事實上仍由被上訴人管理使用及負擔稅賦，顯與前揭所述信託契約之法律要件不符，故尚難據前揭切結書推認兩造間已成立信託契約。
⒉又兩造與其他繼承人於76年12月間就繼承而分別共有之前
揭263-8地號土地達成共有物分割協議，於分割之前，前揭263-8地號土地之分別共有人為兩造與訴外人吳燕輝，每人應有部分各1/7、訴外人吳陳素梅、吳錫欽、吳銘益繼承，應有部分各為1/21，已如前述，於共有物分割後，自前揭263-8地號土地分割出之前揭263-51 地號土地登記為被上訴人單獨所有，而另筆263-48地號土地登記為上訴人4人分別共有，應有部分各1/4，亦有上訴人提出之土地登記簿謄本在卷足稽。審酌上訴人4人就前揭分割取得之263-48地號土地直接移轉登記為上訴人4人分別共有，反之，前揭263-51地號土地於共有物分割後卻登記為被上訴人單獨所有，故認被上訴人於共有物分割期間若確有履行前揭贈與契約之「物權行為」意思表示，當可直接辦理移轉登記為兩造分別共有，應有部分各1/5，當無仍單獨登記為被上訴人所有之理，顯見被上訴人並無履行前揭贈與契約之意思表示，而上訴人主張為節省移轉登記費用及稅捐才借名登記為被上訴人單獨所有云云，顯與常情不合，且亦與前揭263-48地號土地直接登記為上訴人4人共有之登記過程相悖，故不足採信。
㈢綜上，上訴人主張兩造間曾於76年12月間就前揭263-51地
號土地成立贈與契約請求權已罹於15年之時效；另前揭263-51地號土地登記為被上訴人單獨所有之事實，僅屬被上訴人消極未履行前揭贈與契約之行為，無法逕予推認兩造間另有信託或借名契約存在，上訴人主張終止契約移轉系爭土地之應有部分所有權各1/5，均無理由，應予駁回。
九、上訴人另主張兩造間於96年3月7日訂立同意書，被上訴人依該同意書應負履行移轉登記義務云云。惟查：
㈠上訴人均未能就該同意書何項之法律關係得請求被上訴人移
轉登記，即其請求權之基礎予以說明，自有未合。按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷贈與。贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。民法第408條第1項前段、第419條第1項分別定有明文。倘上訴人主張同意書為贈與之法律關係，被上訴人依前開規定主張撤銷贈與，則上訴人之請求，即於法無據。又當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力可言（最高法院91年度台上字第1233號判決要旨參照）。查上開同意書之內容係記載：
「立同意書人丁○○、吳燕輝、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○等共有坐○○里鄉○○段○○○○號面積0.12247公頃，經共有人協調分割所取面積0.0090公頃為丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○等五人各持5分之1，吳燕輝面積為
32.47平方同意移轉登記單獨所有，登記費增值稅自行負擔。恐口無憑，特立同意書為据」等情，僅在述明協調分割系爭土地0.0090公頃為丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○等5人各持5分之1，32.47平方為吳燕輝單獨所有之意思表示，並無被上訴人應移轉土地持分與上訴人等4人之意思表示，是上訴人等4人主張依此同意書請求被上訴人各移轉系爭土地所有權5分之1予上訴人等4人，即屬無據。
㈡況訴外人吳燕輝取得該土地百分之1之所有權乃被上訴人基
於對系爭土地之所有權，在土地複丈後確認百分之99及百分之1之面積範圍後，於96年5月2日與吳燕輝訂立共有土地分割協議書，由吳燕輝取得其中面積27.67平方公尺土地，此有共有土地分割協議書影本在卷可稽（見原審卷第52頁）並辦理分割登記完畢，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第15頁），而前開同意書訂立時間在96年3月7日，約定吳燕輝取得面積32.47平方公尺土地，倘該同意書實質內容為真正，何以前後兩者面積有所出入？且吳燕輝其後再與被上訴人訂立分割協議書時何以僅一人與被上訴人訂立，其餘之上訴人4人均未參與？亦未一併辦理分割或移轉登記與上訴人？而吳燕輝為上訴人之親兄弟，與被上訴人有利害關係，其在原審證述同意書係經宣讀後，被上訴人同意始簽立同意書云云，自不可採信；按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。民法第408條第1項定有明文。本件被上訴人於96年3月7日書立同意書之性質係贈與，既經被上訴人表示撤銷贈與，則上訴人主張依96年3月7日同意書請求被上訴人辦理所有權移轉登記云云，即屬無據。
十、綜上所述，本件上訴人主張兩造間有信託或借名契約存在，上訴人基於同意書、信託或借名法律關係，終止契約請求辦理系爭土地之移轉登記，為不足採，被上訴人抗辯時效完成及已依民法規定撤銷贈與及意思表示，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應辦理所有權移轉登記云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於同意書、或信託、借名登記之法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地所有權為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
Ａ