臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第356號上 訴 人 酉○○
午○○未○○視同上訴人 Ｈ○○○
Ｇ○○○辛○○○天○○子○○卯○○壬○○己○○○戊○○○乙○○丙○○甲○○宇○○地○○○癸○○丑○○亥○○戌○○申○○Ｆ○○○宙○○玄○○黃○○Ａ○○Ｄ○○Ｃ○○庚○○○Ｅ○○○丁○○寅○○巳○○辰○○被 上訴人 Ｂ○○訴訟代理人 陳忠儀律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年7月23日法院96年度訴字第661號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
午○○、酉○○、未○○、Ｈ○○○、Ｇ○○○、辛○○○、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、宇○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段745地號土地上如附圖二所示編號Ｄ部分面積0.5平方公尺之磚造殘留地上建築物拆除，並將該部分之土地返還予被上訴人。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔，追加之訴訟費用由上訴人午○○、酉○○、未○○、Ｈ○○○、Ｇ○○○、辛○○○、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、宇○○連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，被上訴人固亦得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，惟所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性及關聯性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，方屬之（參最高法院95年度台抗字第587號裁定）。坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）現為被上訴人所有，有土地登記謄本附卷為憑（原審卷第1宗第10頁）。查本院於民國（下同）98年1月9日履勘現場現場後發現，系爭土地上尚有上訴人所有如附圖二所示之磚造殘留地上建築物，為原審判決所附土地鑑定圖上所漏未測量標示者。
茲經彰化縣北斗地政事務所測量後繪製如附圖二即彰化縣北斗地政事務所98年2月11日鑑定圖。依該鑑定圖所示，編號D部分面積0.5平方公尺為磚造殘留地上建築物。查被上訴人為系爭土地之所有權人，於本院主張上訴人等無權占用系爭土地如附圖二所示0.5平方公尺，而依民法第767條規定，追加訴請上訴人等人一併拆除該上開磚造殘留地上建築物，並將該部分之土地返還予被上訴人，所依據之事實與原審起訴之事實均屬同一，核屬同一基礎事實，與首開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件附圖一所示之建物為原審被告因繼承而來，其處分權為公同共有，故本案之訴訟標的對於共同訴訟之原審原告各人，必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人酉○○、午○○、未○○之上訴效力及於同造當事人Ｈ○○○、Ｇ○○○、辛○○○、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、宇○○、未○○、地○○○、癸○○、丑○○、亥○○、戌○○、申○○、Ｆ○○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、庚○○○、Ｅ○○○、丁○○、寅○○、巳○○、辰○○，故Ｈ○○○、Ｇ○○○、辛○○○、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、宇○○、未○○、地○○○、癸○○、丑○○、亥○○、戌○○、申○○、Ｆ○○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、庚○○○、Ｅ○○○、丁○○、寅○○、巳○○、辰○○雖未據對原判決聲明不服，亦視為已上訴，而為視同上訴人。
三、本件上訴人午○○、視同上訴人Ｈ○○○、視同上訴人Ｇ○○○、視同上訴人辛○○○、視同上訴人天○○、視同上訴人子○○、視同上訴人卯○○、視同上訴人壬○○、視同上訴人己○○○、視同上訴人戊○○○、視同上訴人乙○○、視同上訴人丙○○、視同上訴人甲○○、視同上訴人宇○○、視同上訴人地○○○、視同上訴人癸○○、視同上訴人丑○○、視同上訴人亥○○、視同上訴人戌○○、視同上訴人申○○、視同上訴人Ｆ○○○、視同上訴人宙○○、視同上訴人玄○○、視同上訴人黃○○、視同上訴人Ａ○○、視同上訴人Ｄ○○、視同上訴人Ｃ○○、視同上訴人庚○○○、視同上訴人Ｅ○○○、視同上訴人丁○○、視同上訴人寅○○、視同上訴人巳○○、視同上訴人辰○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張
（一）先位聲明：系爭土地現為被上訴人所有，其上原有如附圖三所示編號A部分面積46平方公尺、B部分面積57.78平方公尺、C部分面積12.13平方公尺之建物（以下合稱原始建物），原門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○號，嗣經拆除部分後，僅餘如彰化縣北斗地政事務所97年5月20日土地鑑定圖所示即附圖一編號B1部分之建物。原始建物係訴外人陳才、陳王所起造，陳才於79年5月31日死亡，其繼承人為顏陳麗香、Ｇ○○○、曾陳麗珠、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、酉○○、午○○、宇○○、未○○；陳王於70年9月14日死亡，其繼承人為地○○○、癸○○、丑○○、亥○○、戌○○、申○○、Ｆ○○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、庚○○○、Ｅ○○○、丁○○、寅○○、巳○○、辰○○。系爭土地重測前○○○鎮○○○段○○○○○○○號，重測後○○○鎮○○段○○○○號，原為陳才及陳王所有，陳才應有部分4分之3、陳王應有部分4分之1，嗣後雖因拍賣、買賣、贈與、分割而異其所有人，然系爭建物對於系爭土地仍應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在，惟此等租賃關係應以建築物存在為前提，如該建築物滅失或不堪使用，租賃關係即歸於消滅。而系爭建物為土竹造平房，興建迄今至少70年以上，現況為屋頂塌陷、泥牆剝落、竹管爆裂傾斜，已因年久而破舊之自然因素致不堪使用，是其租賃關係應已歸於消滅，被上訴人爰本於民法第767條之規定請求上訴人等拆屋還地。
（二）備位聲明：退步言之，倘認系爭建物尚非不堪使用，兩造間之法定租賃關係仍然存在而應駁回先位之訴，則審酌上訴人等使用系爭土地之範圍為21.7平方公尺，且因兩造就租金數額無法達成協議，被上訴人爰依民法第425條之1之規定請求核定租金之數額，並判決上訴人等應依核定之金額給付。而依土地法第105條、第97條第1項、第148條、土地法施行法第25條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，租用基地建築房屋者亦同，又土地價額係指申報地價而言，惟基地租金之數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。因系爭土地係位於彰化縣北斗鎮市中心，面臨20公尺寬之斗中路，附近有螺青國民小學、供奉媽祖之著名大廟殿安宮，且各式遠近馳名之小吃店林立、車潮及人潮往來頻繁，而系爭土地96年1月之申報地價為每平方公尺4,514元，綜上，堪認上訴人等使用系爭土地之租金以土地申報總價百分之10為適當。從而，核定上訴人等使用系爭土地如附圖甲所示編號B1部分之租金為每年9,795元。又因被上訴人係於94年9月8日取得系爭土地所有權，且上訴人等均為系爭建物原始起造人陳才、陳王之繼承人，對租金債務應負連帶清償責任，為此被上訴人特請求上訴人等應連帶給付自94年9月8日至96年7月8日計1年10個月之租金17,958元，及自96年7月19日起至系爭法定租賃關係終止之日止每年應給付9,795元之租金。
（三）至彰化縣稅捐稽徵處北斗分處96年8月16日彰稅北分二字第0963036058號函稱門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○○號之建物，納稅義務人為視同上訴人巳○○、辰○○，但納稅義務人不能表彰所有權歸屬；且上訴人酉○○、未○○於前案本院95年訴字第728號求拆屋還地事件中亦自陳原始建物是陳才、陳王於23年因北斗菜市場興建而遷建，持份各4分之3、4分之1，所以本件方以陳才、陳王之繼承人為上訴人。
（四）又被上訴人否認上訴人等有法定地上權存在；縱使有，因地上物已不堪使用，應認法定地上權已消滅等語。
二、被上訴人於本院追加請求上訴人等應將附圖二所示Ｄ部分面積0.5平方公尺之磚造殘留地上建築物拆除，並將該部分之土地返還予被上訴人。被上訴人既已證明其是系爭上地之所有權人，及上訴人為占有系爭上地且對系爭房屋具有處分權之人，而上訴人又無法舉證證明其等占有系爭上地有何正當、合法權利則被上訴人以無權占有為由，依民法第767條規定訴請上訴人等拆屋還地，自有理由。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審則以下列情詞置辯：
（一）上訴人酉○○、未○○以：⒈被上訴人前曾於95年起訴請求拆屋還地及給付租金，經本院
95年度訴字第728號判決駁回，今被上訴人提起本件訴訟，係屬同一事件，重複起訴，應予駁回。
⒉原始建物有正房、廂房之分，正房為陳才、陳王之父即訴外
人陳玉麟所建，以竹子為建材，由陳才、陳王共同繼承，而廂房則是陳才出資興建，以木材為建材，故廂房部分陳才有全部所有權，而就正房部分，被上訴人以陳才、陳王全部繼承人為上訴人固無問題，但廂房部分以陳王之繼承人為上訴人，即不適格。又59年12月23日前之建物不需建築執照，若被上訴人主張系爭建物為上訴人共有，被上訴人應舉證證明。
⒊系爭建物並未用來居住，而係放祖先牌位及倉庫，故系爭建物雖不能住人，但還可以使用。
⒋因原始建物為日治時代竹木建築物，無從為保存登記，因此
系爭土地於第一次抵押時，即未對建物一併設定抵押，故依民法第876 條規定，系爭建物於系爭土地遭行使抵押權拍賣時即有法定地上權存在，被上訴人受讓取得系爭土地，應受相同之限制，故被上訴人訴請拆屋還地，顯無理由。
⒌再者，原始建物於96年12月5日遭不明人士拆除，目前只餘
附圖所示B1部分（即系爭建物），係將訴訟上不適格之部分拆除，導致本件當事人不適格部分之認定產生錯誤，且使判決結果在裁判前已成就，應待此部分刑案偵查終結後再為本案之判決。
⒍被上訴人係於94年9月8日始取得系爭土地，卻以96年1月之
申報地價來折算租金，亦不合理等語。並聲明：⑴被上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）視同上訴人戌○○、申○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，然曾以書面陳述：視同上訴人戌○○、申○○已於94年4月12日將對於原始建物之所有權賣予視同上訴人巳○○、辰○○，因此被上訴人訴請拆屋還地、給付租金即與被告戌○○、申○○無關等語。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）系爭建物坐落座○○○鎮○○段○○○○號上原建物分成正房廂房兩處，正房是上訴人祖父陳玉麟於75年前因市務改正（日語）遷於此地，廂房是陳玉麟死後，陳才與陳王分家，陳才因子女眾多獨資興建（陳才育有十四個子女），因此正房與廂房分別分時興建，在日治時代竹木建築的房子，不需有建築執照，因兩處不同建築由不同人興建，因此各異所有權，在系爭建物後邊也有一棟建築（建物所在地號不同）共用斗中路915號門牌，因此在訴訟中談到兩棟建築應分稱新舊建築，判決書第九、十頁云酉○○於96年12月15日答辯書（四）否認該次買賣（戌○○、申○○與巳○○、辰○○的買賣）非系爭（舊）建物（舊建物）的買賣，按答辯書（四）寫著: 審判長曾提出一份北斗稅捐處的來函，稱來函中說原屋主陳才過繼給辰○○，陳韋紹，這事讓被告百思不解，案外人陳才（上訴人父親，l99O年已死亡）之子女與姪子女都在此案成為上訴人，訴訟中突有局外人出來繼承財產，教人匪夷所思（按當時上訴人還不曉得辰○○，陳韋紹是何人），辰○○，陳韋紹是案外人陳才的姪孫子，陳才逝世時因中風臥床多年，神智一直未清醒，辰○○，陳韋紹是否已出生都不記憶，遑論陳才會過繼財產給辰○○，陳韋紹，判決書引用上訴人的答辯狀，卻曲解答辯狀甚為可議。戌○○、申○○是上訴人的堂兄弟，於其父陳王死後將繼承房屋賣給其兄陳進彰（已歿）的兒子，姪子辰○○，陳韋紹本甚通情，祖厝未分割是眾堂兄地所共知，傳統上親屬間的買賣只是按原物點交並告知其他共有人即可，判決書卻稱戌○○、申○○未將建物作有效的處分，因此戌○○、申○○仍為公同共有人，更糟的是居然稱陳才的遺產由辰○○，陳韋紹繼承，實際上上訴人也查不到「有效的處分」該當何為，準此以解，辰○○，陳韋紹若將買得共有物再賣給他人，戌○○、申○○仍然是公同共有人，在善意佔有的法理上，是值得深思。尤其戌○○、申○○曾具狀陳訴已於94年4月14日將老建物所有權賣給辰○○，陳韋紹，因此拆屋還地或給付租金概與之無關，雖遺憾戌○○、申○○的書狀繕本未寄給上訴人，但原判決仍把已出售產權的戌○○、申○○均列名為被告卻讓上訴人百思不解。
（二）判決書第八頁云: 「然倘已將公同共有人全部列為被告，另又列其他非共有人之人為被告，僅是被上訴人對各該非共有人之被告之請求是否有理，是否應受敗訴判決而已，尚與當事人適格無關。」依上開見解，非但公同共有人能列名被告，非公同共有人也能為被告，則訴訟不是可以無限制延張；人民因為受法律上不平的待遇，所以要法院給予正義，非牽涉法律之人因為既判力所及（既判力就是實質確定力），受其拘束。原判決提出非公同共有人亦可列名為被告的論證，但就這部分卻無判例，如按原判所說任何人都能成被告，則既判力之規定何用? 此與法旨實相去甚遠。
（三）「無權占有」被上訴人未在前訴之聲明與縮減聲明中提出，僅在起訴理由書狀簡單的事實理由中道：爰資民法第757條第一項規定聲請拆屋還地；訴訟之初的調查庭，上訴人即提出土地登記簿謄本證明有法定地上權的存在，被上訴人只承認不知有法定地上權的存在，但不等於否認法定地上權的存在，判決書不能自動的把不知和否認畫上等號，後來縮減聲明中更未提「無權占有」事，且排除殘牆在聲明範圍，判決書第八頁提到無權占有的問題，原訴訟開始時，上訴人既已提出土地登記簿謄本，說明建物有法定地上權，原判決也明知有地上權，但原判卻不此之圖又要被上訴人提出有權占有的證據（難道上訴人所提的土地登記簿不是證明係爭土地是拍賣變更所有）；原判不去告誡被上訴人不可以提出無法源的無權占有，反而要上訴人另提證據，更何況在97年6月9日有變更訴訟聲明，已無無權占有的說詞，但原判仍然論述無權占有法理。
（四）96年12月5日突有不明人士無理的把係爭建物拆毀，殘存正房西邊的一間房子和廂房的一片牆，建物被拆後正好法官履勘，彰化縣北斗地政事務所於97年05月27日作成鑑定圖（也在建物被拆後），圖中曾標名建物面積是21.7平方公尺＝6.56台坪（上訴人曾測量為4.67＊3.15＝14.71平方公尺＝4.42台坪），庭訊時，上訴人曾據鑑定圖指出鑑定圖的圖上畫有殘存的一片牆，被上訴人也同時提出縮減聲明，把殘牆排在訴訟外，上訴人家人五代前從福建遷居台灣，來台灣時以製造竹器維生，上訴人父親年輕時更替人建造竹屋，被上訴人因家教的關係，對於竹子的認識也比一般人深，竹造房子，在已往都以竹子為屋頂的緣故（屋頂的竹子大都桂竹，其他類竹子因無法筆直難以適用），為應付台灣夏天的大雨，竹房子不能無限擴大，否則屋頂竹子縱使再大，雨水還是會溢出竹外，大抵竹房子五間房的面積不能大過十五台坪（49.58平方公尺），殘存的一間房子的面積肯定四台坪左右（13.22平方公尺），鑑定書所說的6.56台坪當然要包括殘存的牆，被上訴人於97年6月9日變更訴訟將訴訟縮減在系爭建物正房部份，使訴訟適格，殊不知把殘牆排之在外，使殘牆不在這判決中，如果判決的結果上訴人要拆屋，殘存的牆未受既判力所及（既判力就是實質確定力），這種判決留下了下波紛爭的源頭。倘刑事調查的結果，被上訴人牽扯或參與非法拆屋，則民事訴訟的判決依非法使條件成就的結果，更將使原事件扭曲無法回復原狀，事後的金錢賠償豈能弭補損失？當原訴訟進行時，系爭建物突為不明人士大部分拆毀時，上訴人因刑事調查未定，請求原審最好訴訟暫緩判決，因為外力不尋常的介入使條件非法成就，恐判決法官不知拆屋者的用意，判決的結果確定，將使原建物有不能回復原狀的疑慮，徒讓匪徒非法得逞，當時法官說不會有如同上訴人的疑慮，可是判決書第九頁寫到：但嗣因其二人爭執部份之建物於訴訟中已遭拆除，僅餘系爭建物，被上訴人亦將請求拆除建物縮減為系爭建物；而系爭建物原屬陳才及陳王所共有，陳才及陳王死亡後由本件被告繼承乙節，則始終為上訴人酉○○、未○○所不爭執，判決書把上訴人的疑慮化為判決，把原訴訟標的一分為二，正房判決拆除，廂房的殘牆留之在外，則殘牆非既判力所及，豈不是又留下另一波糾紛的源頭。
（五）判決書第十頁稱系爭乙部份豬舍（乙部份究何所指因被上訴人繕本未送達上訴人，上訴人不知判決所說的地方），雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾；惟據上訴人所知，系爭建物無曾充豬舍的紀錄。
（六）地上權是為保護地上物所有人而設原判決書謂：「應認系爭建物對於系爭土地縱使有法定地上權存在，現在亦已經消滅。」也就是說法定地上權可由法院宣告存在與否，按地上權是法律上為保護地上物所有人而設，地上權的保護法律訂有明文，權利的消滅卻由法官輕言認定。
（七）北斗地政事務所的測量，在一審時的測量（第一審時曾做過兩次鑑定，分別在建物被拆前後），第一審第二次的測量把和竹屋連在一起的牆壁漏掉未測量，第一審卻用沒標示殘壁的鑑定圖判決，並把該在監定圖附卷，第二審時測量把南北向的牆壁變成東西向，更奇怪的是殘壁上有三扇窗，北斗地政事務所居然說是圍牆，錯誤的測量還計算出殘牆的面積（上訴人已兩次抗議，北斗地政事務所更正函及第二次來函附卷），本訴訟開始為法定地上權的拆屋還地，後來卻成無權占有的拆屋還地，第一審上訴人曾提出土地登記簿謄本，證明法定地上權的存在，第二審時被上訴人居然以無權占有抗辯，這種偽造不實的鑑定圖可為判決的依據乎？
參、原審經審酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人既已證明其是系爭土地之所有權人，及上訴人為占有系爭土地且對系爭房屋具處分權之人，而上訴人又未舉證證明其等占有系爭土地有何正當、合法權源。則被上訴人以無權占有為由，依民法第767條訴請上訴人將系爭土地上如附圖一即彰化縣北斗地政事務所97年5月20日土地鑑定圖所示編號B1部分面積21.7平方公尺之建物拆除，並將該部分之土地交還被上訴人，洵屬有據，為有理由，應予准許。上訴人不服第一審判決提起上訴，上訴人於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。②追加之訴駁回。③第一、二審上訴及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。並追加聲明：①上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖二所示編號Ｄ部分面積0.5平方公尺之磚造殘留地上建築物拆除，並將該部分之土地返還予被上訴人。②追加訴訟費用由上訴人連帶負擔。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人於94年9月8日取得系爭土地所有權，目前系爭土地上有附圖一所示編號B1部分之系爭建物及附圖二所示編號Ｄ部分之磚造殘留地上建築物占用。
二、系爭建物及磚造殘留地上建築物均未辦理保存登記。
伍、得心證之理由：
一、按起訴違背第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第1項固分別定有明文。惟當事人應受其既判力拘束，必以為訴訟標的法律關係，於確定之終局判決中經裁判為必要，倘前訴訟因其他理由，於未經法院就訴訟標的為實體審理之情況下判決終結，則無既判力之問題。查被上訴人前固曾於原審法院95年度訴字第728號訴訟（以下稱前案）中，依民法第767條訴請上訴人酉○○等人將系爭土地上之房屋拆除，將占用之土地返還被上訴人，並經原審法院判決駁回被上訴人之訴確定，然細核該件判決書，前案係因被上訴人將已死亡之陳進成列為當事人，致當事人不適格，原審法院不得就訴訟標的為實體裁判，故以訴顯無理由，不經言詞辯論逕行判決駁回被上訴人之訴，業經本院調取95年度訴字第728號卷宗核閱無誤。則前審既未就訴訟標的為實質審理、裁判，揆諸上揭說明，自不生既判力之問題，是被上訴人再提起本件訴訟，於法無違，上訴人酉○○、未○○辯稱被上訴人提起本訴違反既判力，有重複起訴之違法等語，洵非有據。
二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告，最高法院固著有67年台抗字第480號、41年台上字第170號判例意旨、84年度台上字第1002號判決意旨可參，然倘已將公同共有人全部列為上訴人，另又列其他非公同共有人之人為上訴人，僅是被上訴人對各該非公同共有人之上訴人之請求是否有理由，是否應受敗訴判決而已，尚與當事人適格無關。是上訴人酉○○、未○○雖辯稱原始建物廂房部分（即附圖二之Ａ部分，目前僅餘附圖一之Ｄ部分）是陳才所蓋，被上訴人卻以陳才及陳王之繼承人為上訴人，當事人顯不適格等語，容有誤會。從而，上訴人酉○○、未○○辯稱因原始建物部分遭拆除會導致法院判斷本件是否為當事人適格產生錯誤，請求本院待該部分之刑事偵查終結後再行判決等語，自無足採。
三、又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告即應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認被原告之請求為正當。本件系爭土地為被上訴人所有，有土地登記簿謄本及所有權影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，則上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，被上訴人無須舉證證明其為無權占有（最高法院72年度台上字第2516號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。是可知，被上訴人以無權占有訴請上訴人等拆屋還地，雖以①被上訴人為土地所有權人、②上訴人為無權占有人及③上訴人就房屋有處分權（即有權拆除）為要件，但倘被上訴人已證明其為土地所有權人及上訴人為占有人且為有權處分人之事實，上訴人如辯稱其為有權占有，即應由上訴人就占有權源為舉證，而非由被上訴人證明上訴人為無權占有。經查：
（一）被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，業據被上訴人提出土地登記謄本附卷為憑（原審卷第一宗第10頁），並為上訴人所不爭執，堪認為真實。
（二）系爭土地上目前有附圖一之系爭Ｂ１建物及附圖二之Ｄ部分磚造殘留地上建築物占用乙節，業經原審法院及本院受命法官會同彰化縣北斗地政事務所人員到場勘驗屬實，有原審法院及本院勘驗筆錄（原審卷第二宗第83至88頁、本院卷第一宗第138頁）、彰化縣北斗地政事務所97年5月20日鑑定圖及照片附卷（原審卷第二宗第92頁）、彰化縣北斗地政事務所98年2月11日鑑定圖附卷（本院卷第2宗第63頁、即本判決附圖二）可稽，亦堪確定。
（三）被上訴人主張上訴人附圖三所示Ｂ部分建物（目前僅餘附圖一所示Ｂ１部分）原係上訴人等之被繼承人陳才、陳王繼承而來，而上訴人等則分別繼承訴外人陳才、陳王對系爭B1建物之所有權等情，業據被上訴人提出繼承系統表及戶籍謄本為憑（原審卷第一宗第22頁、原審卷第一宗第23頁至79頁），並為上訴人酉○○、未○○所不爭執（原審卷第二宗第121至124頁）；另除視同上訴人戌○○、申○○以上詞置辯，及視同上訴人Ｄ○○係經公示送達外，其他視同上訴人受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認被上訴人主張之事實。至視同上訴人戌○○、申○○雖以上詞置辯，惟查：視同上訴人戌○○、申○○雖提出契稅繳款書附卷可稽（原審卷第一宗第129頁，門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○○號），欲證明其二人已將對系爭建物之持分出售予視同上訴人巳○○、辰○○，其二人已非系爭建物之共有人一情，然上訴人酉○○於原審已否認原屋主陳才有過繼給巳○○、辰○○之情形，且謂系爭竹木造建物之正後方有一棟由陳進彰（陳王之子，即辰○○、巳○○之父親，於95年12月12日死亡）於十年前建築的ＲＣ造房屋等語（原審卷第1宗第341頁），而原審法院96年8月15日至現場勘驗時，上訴人丁○○（即辰○○、巳○○之母親）雖居住使用附圖三所示Ｃ部分（應即為上訴人酉○○所謂系爭建物之正後方）及Ｂ部分靠743地號部分，該部分門牌號碼即為彰化縣○○鎮○○路○○○號，有原審勘驗筆錄及略圖可證（原審卷第1宗第195、196頁），而本院98年1月9日勘驗現場時，上訴人丁○○所居住使用之部分已不復存在，現場僅存之附圖一所示Ｂ１及附圖二所示Ｄ部分則均無人居住，是縱上訴人戌○○、申○○曾將附圖三編號Ｂ部分建物之部分使用權交予丁○○一家（即陳進彰之妻及其子女）使用，然因該供丁○○一家使用之部分於本院勘驗現場時已不存在，被上訴人復未就丁○○一家使用之部分為請求，而附圖一所示Ｂ１部分之建物於視同上訴人戌○○、申○○之被繼承人陳王死亡後，既未為分割繼承，即應由全體繼承人公同共有，上訴人戌○○、申○○仍為公同共有人而有處分權，自屬無疑。從而，本件上訴人均為系爭附圖一所示Ｂ１部分建物之公同共有人而占有系爭土地，並為系爭建物之處分權人，至堪確定。
（四）另上訴人酉○○、未○○主張附圖三所示Ａ部分（目前僅餘附圖二所示Ｄ部分）係陳才所蓋一情，復為被上訴人所不爭執（本院卷第2宗第11頁背面），則此部分應為陳才之全體繼承人即午○○、酉○○、未○○、Ｈ○○○、Ｇ○○○、辛○○○、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、宇○○所公同共有而享有處分權亦堪認定，而陳王之繼承人則對附圖二所示Ｄ部分無處分權。
（五）本件除上訴人酉○○、未○○外，其他上訴人均未就被上訴人主張其等係無權占有系爭土地等語為任何之抗辯；至上訴人酉○○、未○○雖辯稱系爭土地及系爭建物原均屬陳才及陳王所共有，因系爭建物未經登記，無從設定抵押權，故於設定抵押權予楊彩微時，僅以系爭土地設定抵押權予楊彩微，嗣系爭土地經行使抵押權拍賣而由楊淑微拍得，依民法第876條規定，系爭建物對系爭土地於當時即有法定地上權存在，嗣經輾轉由被上訴人取得系爭土地所有權，應不影響系爭建物之法定地上權效力等語，固據其提出土地登記謄本為佐（原審卷第一宗第10頁），雖堪認其等所辯稱設定抵押權當時，因建物未經登記而未能一併設定抵押權一情為真實。惟按民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。．．．，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物。又該條之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與民法第832條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第841條規定其地上權仍不因而消滅者不同（最高法院57年台上字第1303號、85年台上字第447號判例意旨參照）。查系爭如附圖三所示Ａ、Ｂ部分建物為土竹造建物，於原審法院96年8月15日現場勘驗時，附圖三所示Ａ部分屋頂已破損，有勘驗略圖在卷（原審卷第1宗第196頁），而經原審法院將附圖三所示之建物委請臺灣省建築師公會於96年9月10日鑑定結果（當時尚有附圖三所示Ａ、
Ｂ、Ｃ建物存在）：當時之現況為Ａ部分廢棄無使用、Ｂ部分為神明廳及住房（閒置無使用）、Ｃ部分有鋼浪板頂蓋無外牆，Ａ、Ｂ為竹造建築物，Ａ部分屋頂已塌陷、傾斜，主要構造竹柱部分明顯挫曲變形，結構物損壞明顯，外牆破損塌陷，建築物結構危險不宜使用；Ｂ部分主要結構竹柱部分明顯破損、挫曲變形，內外牆破損剝落，…，標的物牆面及竹柱經人力推擠，明顯晃動，顯然無法承受較大外力，且原竹構造屋頂上方加蓋鋼浪板，增加原結構物荷重，其結構安全堪虞；Ｃ部分屋頂為鋼浪板，無外牆，南側僅以一根竹支柱及木櫃作為支撐固定，北側亦無固定支柱，僅以鐵絲綁紮依附標的物Ｂ屋頂支撐，隨時有傾倒之虞；Ａ、Ｂ、Ｃ三部分結構安全堪虞，若遇地震或強颱等較大外力破壞，隨時有傾倒之虞，建築物明顯不堪使用等語，有該會彰化縣辦事處鑑定小組鑑定報告書在卷可按（外放），是系爭土地上建物於96年9月10日時已喪失建築物之應有功能，無法供正常、一般之使用，亦不具相當經濟價值之事實，應堪認定；而附圖三之建物因遭部分拆除，經原審法院97年5月20日再次現場勘驗時，所存土竹造平房（即附圖一所示Ｂ１部分)，甚為殘破，門無門扇，屋內堆置零亂老破傢俱及廢棄物，屋內沒有擺置之祭祀之神明或神主牌位等情，有該勘驗筆錄並有照片附卷可稽（原審卷第2宗第83至88頁、第112至113頁）；再經本院於98年1月9日至現場勘驗結果，附圖一所示Ｂ１部分屋內右側牆面處有一灶台，灶台上放置香爐、謝藍各一個，右側牆壁則掛有遺照二張，屋外空地雜草叢生，草高約五十公分等情，有本院勘驗筆錄及照片四幀在卷（本院卷第1宗第138、143、144頁），是依上揭判例意旨，應認目前僅剩之附圖一所示Ｂ１部分建物及附圖二所示Ｄ部分磚造殘留地上建築物對於系爭土地縱使曾有法定地上權存在，因已無經濟價值，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，故法定地上權亦已消滅。從而，上訴人酉○○、未○○以上詞置辯，自屬無據，委不足採。
１、上訴人酉○○、未○○雖辯稱不應以原有建物遭不詳人士拆除部分後之現況為判斷是否有經濟價值之依據，且現存建物仍放祖先牌位云云，然查系爭土地上未拆除前之建物為如附圖三所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，經原審法院送請臺灣省建築師公會於96年9月10日鑑定結果，當時Ａ、Ｂ、Ｃ三部分即結構安全堪虞，若遇地震或強颱等較大外力破壞，隨時有傾倒之虞，建築物明顯不堪使用等語，有該會彰化縣辦事處鑑定小組鑑定報告書在卷可按（外放），即其時地上建物已無經濟價值，更何況本院言詞辯論終結之時僅剩附圖一所示Ｂ１部分及附圖二之Ｄ部分，當更無經濟價值，上訴人酉○○、未○○雖辯稱可放祖先牌位云云，然原審法院97年5月20日再次現場勘驗時，所存土竹造平房，甚為殘破，門無門扇，屋內堆置零亂老破傢俱及廢棄物，屋內沒有擺置祭祀之神明或神主牌位，雖本院98年1月9日現場勘驗時，屋內右側牆面處有一灶台，灶台上放置香爐、謝藍各一個，右側牆壁則掛有遺照二張，然由97年5月20日之勘驗結果，可知上訴人酉○○、未○○之先人遺照並非時刻置放系爭土地上之建物內，是以其等此部分所辯亦非可採。
２、上訴人酉○○、未○○復稱原判決無端有「系爭乙部分豬舍」用語，因系爭土地未曾供豬舍使用，故原判決有誤云云，查原審判決之「系爭乙部分豬舍」用語係將最高法院之判例內容予以引用入判決之結果，尚非誤解系爭土地曾供豬舍使用。
３、上訴人酉○○、未○○又稱系爭土地上尚有一面牆，地政人員未予測量出來云云，然按民事訴訟係當事人進行主義，原告未為請求裁判者，即不在案件審理範圍內，法院當無訴外裁判之理，本件被上訴人既未就上訴人酉○○、未○○所謂之附圖三所示Ａ部分上745地號與751、751-1、751-2地號邊界之牆壁請求一併判決拆除，本院自無從逕為審理判決。
陸、綜上所述，被上訴人既已證明其是系爭土地之所有權人，及上訴人全體為占有系爭土地且對附圖一所示Ｂ１部分建物具處分權之人，另上訴人午○○、酉○○、未○○、Ｈ○○○、Ｇ○○○、辛○○○、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、宇○○為對附圖二所示Ｄ部分有處分權之人，而上訴人又未舉證證明其等占有系爭土地有何正當、合法權源。則被上訴人以其等無權占有為由，依民法第767條訴請上訴人將系爭土地上如附圖一即彰化縣北斗地政事務所97年5月20日土地鑑定圖所示編號B1部分面積21.7平方公尺之建物拆除，並將該部分之土地交還被上訴人，洵屬有據，為有理由，應予准許。是則原審判決准許被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又被上訴人於二審追加請求部分，因僅上訴人午○○、酉○○、未○○、Ｈ○○○、Ｇ○○○、辛○○○、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、宇○○對附圖二所示Ｄ部分有處分權，其餘上訴人並無處分權，故被上訴人請求拆除附圖二所示Ｄ部分並交還土地，僅對上訴人午○○、酉○○、未○○、Ｈ○○○、Ｇ○○○、辛○○○、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、宇○○部分之請求為有理由，應予准許，對其餘上訴人之請求，因其等對附圖二所示Ｄ部分並無處分權，故此部分被上訴人之請求為無理由，應予駁回。
柒、本件被上訴人先位聲明為有理由，自無庸再就備位聲明為裁判，附此敘明。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
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