臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第351號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 賴書貞律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年7月31日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1657號第一審判決提起上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人應給付被上訴人之利息部分，於超過自民國91年6月14日起至清償日止按年息5%計算之利息部分之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國81年6月14日向其借款新台幣（下同）10萬元，復於81年7月25日向其借款10萬元，再於81年6月14日至81年7月25日之間向其借款10萬元。上訴人向被上訴人為前揭借款時，先交付訴外人林清耀（即上訴人配偶之叔叔）所簽發發票日為81年6月14日、票面金額為10萬元之支票一張予被上訴人，嗣又交付林清耀所簽發，發票日為81年7月25日、及另張面額同為10萬元之支票予被上訴人，經被上訴人提示上訴人所交付之上開3張支票均遭退票，被上訴人要求上訴人償還，上訴人竟避不見面，僅提出其妹夫即訴外人蕭瑞彬簽發到期日分別為81年11月6日、及81年12月26日、面額均為5萬元之本票2張，換回其中１張支票，此後上開30萬元本息分文未付。上訴人又於82年5月7日，即其所有之台中市○○區○○段441之1地號土地經法院拍賣之前一日，以該土地將被查封拍賣為由，再向被上訴人借款50 萬元，並以上訴人自己名義，簽發發票日為82年6月7日之支票一張作為擔保，被上訴人因念及姑侄關係乃親自與上訴人前往法院繳納。嗣後上訴人因無法如期償還，又以自己名義簽發發票日為82年7月7日、面額50萬元之支票一張，要求被上訴人勿提示82年6月7日之支票、及供上開總計80萬元借款利息之擔保，交付予被上訴人。爰依民法第474條第1項、第478條前段規定請求上訴人返還借款等語。
二、上訴人則辯以：㈠上訴人否認有向被上訴人借錢之事實，被上訴人應就何時借
錢、借多少錢、利息如何計算、錢如何交付，及何時要還等借貸要件負舉證責任。又被上訴人於97年1月2日開庭時主張50萬元部分係其於82年6月7日陪同上訴人一起至法院繳款，然被上訴人之起訴狀、及96年12月5日開庭時卻主張是82年5月7日借款，前後所述借款時間顯然不一；且被上訴人聲請調閱原法院82年民執三字第1915號之執行卷宗已經銷毀，無從看出當時情形與被上訴人所述是否相符，即使執行卷未銷毀，亦無從據以認定上訴人有向被上訴人借款。另30萬元借款部分，被上訴人起訴狀主張係分四次借款，96年12月5日開庭時卻表示是一次借款，97年1月2日準備書狀竟又主張是分兩次借款，其就借款次數與金額前後敘述顯不一致。
㈡消費借貸契約為要物契約，被上訴人除應證明兩造間有消費
借貸之合意外，更須證明有交付金錢之事實，而依被上訴人所提之證據，並無法證明當事人間有合意及交付金錢之事實。蓋被上訴人所提示82年6月7日、及82年7月7日之支票雖為上訴人所簽發，然非上訴人交付予被上訴人，系爭二張本票背後之簽名亦非上訴人之筆跡。再者，證人施碧霞證稱50萬元部份係上訴人至被上訴人家中借款，亦與被上訴人所述係於82年6月7日陪上訴人到法院繳款等語相互矛盾，顯見被上訴人與證人所述不足採信。至被上訴人所提出與證人林清耀之錄音譯文，內容是否受到誘導，值得懷疑，故該譯文自不能作為本件之證據；縱該錄音為真實，亦僅顯示蕭瑞彬之配偶參與其中，不足以證明上訴人有向被上訴人借款，且支票為何會轉到被上訴人手中，原因為何，亦應由被上訴人負舉證責任。
㈢又上訴人主張81年5月1日借款10萬元，約定81年6月14日清
償，因被上訴人係於96年6月14日起訴，上開借款期間已屆滿15年，該借款亦已罹於時效等語。
三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人70萬元，及各自附表所示日期起至清
償日止，按年息5%計算之利息。並酌定相當擔保金，為假執行之宣告。
㈡並駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。
【原判決駁回被上訴人請求上訴人所持81年6月14日期之支票
向其借款10萬元本息部分，並未據被上訴人上訴，該部分已告確定，不在本院審理範圍內】
四、上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
並補充陳述稱：
㈠被上訴人於原審所提之證據及相關證人所為證述，並不足以直接證明借款合意、及借款交付之事實：
⒈被上訴人於原審97年1月2日開庭時主張50萬元部分，是被
上訴人於82年6月7日陪同上訴人一起至法院繳款，然證人施碧霞卻證稱係上訴人至被上訴人家中借款，兩者顯然不一致。
⒉證人林清耀於原審審理時雖證述被上訴人所提出發票日81
年6月14日、81年7月25日，面額均為100,000元之支票為其所簽發；證人蕭瑞彬亦證述面額均為50,000元之本票可能為其所簽發，然二人亦均證稱未將前揭支票、本票交付予上訴人、與上訴人並無金錢往來等語。是證人林清耀及蕭瑞彬之證稱，並無法證明上訴人有向證人林清耀、蕭瑞彬借票並持該本票及支票，向被上訴人借款之事實。
⒊證人賴旺得於原審作證時明確指出，其並未參與被上訴人
與上訴人之借錢過程，可見賴旺得並未親自見聞借款過程，其證詞自不足以證明兩造間有借貸合意及借款交付之事實。雖賴旺得表示曾載被上訴人至上訴人家中催討債務，惟上訴人完全無印象，且賴旺得自承平日與兩造均無往來，並表示其住在中興大學附近，則證人賴旺得與被上訴人平常既無往來，且非鄰居，何以要催討債務時，被上訴人會特地叫證人載其前往上訴人家中？且賴旺得證述內容至多亦僅能證明事後催討部分，就有無借款交付事實，仍應由被上訴人舉證。
⒋至被上訴人持有上訴人簽發之50萬元支票二張，被上訴人
主張發票日82年7月7日之50萬元支票，係因上訴人要求不要兌現82年6月7日之支票，為擔保支付利息而開立，惟借50萬元，一個月的利息居然就要50萬元，實難想像，故被上訴人取得上開票據之原因，顯然並非係因為借款取得。
又支票為流通證券，兩造又有共通之親友，被上訴人輾轉取得上訴人之支票可能性甚多；且依實務見解，簽發支票之原因甚多，即使發票人直接交付票據給執票人，亦難謂必因借款而簽發，是仍應由執票人就借貸事實負舉證責任。
㈡又被上訴人主張50萬元支票部分，係因上訴人之土地要被
法院拍賣，所以被上訴人帶錢陪上訴人至法院清償，惟查封之事實，實不足以證明借貸之事實，且該件債權人何義結之抵押債權為300萬元，50萬元借款亦不足以清償該執行債權。
㈢按民法第126條規定，利息請求權只有5年時效，原法院判
命上訴人給付超過本件起訴前5年利息部分，亦有不當等語。
五、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠上訴人確有向被上訴人借款，上訴人於原法院判決後，於97
年10月29日叫其二女兒與被上訴人妹妹拿70萬元至被上訴人大兒子家中，要交給被上訴人，惟系爭借款利息自81、82年迄今要50多萬元，上訴人未歸還利息，被上訴人不願意收。
按81年30萬元借款部分，上訴人從未付過任何利息，其中10萬元還因超過期限無法請求。又上訴人房屋要被拍賣，跑去跪求被上訴人幫忙，被上訴人始又借50萬元予上訴人，被上訴人不知道上訴人當時積欠債權人多少錢，該50萬元係上訴人要求之金額；且被上訴人借50萬元予上訴人時，證人即被上訴人鄰居施碧霞在被上訴人家中坐，有看到，當時被上訴人還未與上訴人去法院繳款，係之後才一同去繳款。
㈡又被上訴人並非從未向上訴人請求還錢，之前即常向上訴人
要求返還借款，惟上訴人均置之不理，甚至還開車要撞被上訴人，被上訴人請求本件借款之利息，應從上訴人向被上訴人借款時開始起算，因被上訴人為借錢支付上訴人借款之利息，目前積欠銀行100多萬元。另證人賴旺得係被上訴人兒子的朋友，也是被上訴人以前住西屯路時附近的鄰居，因被上訴人之配偶於車禍後，即不能載被上訴人前去向上訴人要錢，賴旺得始幫忙載被上訴人向上訴人要錢等語。
六、查被上訴人主張其持有訴外人林清耀所簽發，發票日為81年7月25日、面額10萬元之支票；及訴外人蕭瑞彬所簽發，到期日分別為81年11月6日、及81年12月26日，面額均為5萬元之本票2張；以及上訴人所簽發，發票日分別為82年6月7日、及82年7月7日、面額均為50萬元之支票2張等情，業據被上訴人提出上開支票、本票、及林清耀簽發之支票退票理由單為證，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開之主張為真實。惟被上訴人主張其持有林清耀簽發之上開支票，係上訴人於81年7月25日，及81年6月14日至81年7月25日期間，二次各向其借款10萬元時所交付，另張面額10萬元之支票，嗣由上訴人交付訴外人蕭瑞彬簽發上開二紙本票換回；而被上訴人持有上訴人所簽發發票日為82年6月7日之支票，係上訴人以其土地將被查封拍賣為由，向被上訴人借款50萬元而簽發，嗣因上訴人無法如期償還借款，又以自己名義簽發發票日為82年7月7日之支票一張，要求被上訴人勿提示82年6月7日之支票、及為擔保80萬元之總借款暨利息而交付予被上訴人；是被上訴人持有上開票據，均係因上訴人於81、82年間向其借款所交付，上訴人自應返還上開借款等節，則為上訴人所否認，並以上詞置辯。
七、關於被上訴人持有訴外人林清耀所簽發之上開支票，及訴外人蕭瑞彬所簽發之上開本票，是否係上訴人為擔保其於81年7月25日，及81年6月14日至81年7月25日期間，向被上訴人借款20萬元而交付部分：
查被上訴人主張上訴人於81年7月25日，及81年6月14日至81年7月25日期間，分別向其借款各10萬元，並於借款當時交付訴外人林清耀簽發發票日為81年7月25日、面額10萬元之支票、及另紙10萬元支票，上訴人就後一張支票嗣以訴外人蕭瑞彬簽發面額各5萬元之本票二紙換回，而被上訴人提示上開支票、及本票均遭退票等情，業據被上訴人提出該支票暨退票理由單、及本票等件為證（見原審卷第6至9頁）。而證人即上訴人配偶之叔叔林清耀於原審結證稱：該支票為其所簽發無訛，惟簽發後交給何人，因為時間太久已忘記了等語（見原審卷第62頁）；另證人即上訴人之連襟蕭瑞彬於原審亦結證稱：該本票上蕭瑞彬之簽名、及金額可能為其之筆跡；甲○○的太太是否曾拿過其本票，因時間太久已忘了；其亦不可能開本票給被上訴人，因其與被上訴人間至目前為止，並不認識等語（見原審卷第63、64頁）。上訴人雖以：
證人林清耀、蕭瑞彬亦證述並未將上開支票、及本票交付予上訴人，與上訴人間並無金錢往來，依證人之證詞，並無足證明上訴人有向證人林清耀、蕭瑞彬借票，並持該本票、及支票向被上訴人借款之事實云云。惟查：上開借款係發生於00年間，迄至被上訴人起訴之96年，已將屆15年之久，又票據具流通證券之性質，民間為周轉資金借票時有所見，證人林清耀、蕭瑞彬既不否認上開票據為其等所簽發，僅因時間已久，其等借予何人使用，已不復記憶等情，經核證人所述，應與常情無違。又依被上訴人主張，上訴人於81年6月14日向其借款10萬元，係交付林清耀所簽發81年6月14日期之支票一張，又於81年7月25日借款10萬元，再交付林清耀所簽發81年7月25日期之支票，而於81年6月14日至81年7月25日間借款10萬元，該支票嗣以蕭瑞彬所簽發到期日81年11月6日、及81年12月26日、面額各為5萬元之本票2張換回等情，則被上訴人係持有林清耀簽發之上開二張支票、及蕭瑞彬簽發之上開二張本票；而依被上訴人留存林清耀所簽發81年6月14日、及81年7月25日期、面額各為10萬元之支票暨退票理由單各二張（前一張支票因罹於時效，經原法院駁回其請求）所示，上開二張支票之背面，均有『汪水旺』之背書，且筆跡一致（見原審卷第8頁)，上訴人於原審固否認為其簽署，惟查林清耀為上訴人配偶之叔叔、證人蕭瑞彬則為上訴人之連襟，業據證人林清耀、蕭瑞彬證述在卷（見原審卷第
62、63頁），而上訴人於原審審理中竟稱林清耀為其村莊之人、住在其家附近而已；又否認其認識蕭瑞彬等情（見原審卷第36頁），足見；上訴人故意迴避被上訴人持有林清耀、蕭瑞彬所簽發上開票據，與其之間之關聯性甚明，則上訴人否認上開支票之背書為其所簽云云，已難見其真實。次按證人林清耀、蕭瑞彬與上訴人間有上開親誼關係存在，而與被上訴人間並無任何關係，蕭瑞彬甚而證稱其與被上訴人間至目前為止，彼此互不認識，其亦不可能開本票給被上訴人等情如上，則被上訴人持有蕭瑞彬簽發上開本票，應係由上訴人交付予被上訴人，以換回林清耀所簽發之支票之可能性較大。再衡以兩造間為姑侄關係，被上訴人並不識字，為上訴人所不爭，上訴人苟無向被上訴人借款情事，豈有親如姑姑者，會無由對其侄子提起清償借款之理。綜合上開論證，被上訴人持有之林清耀所簽發81年7月25日期之支票、及蕭瑞彬所簽發81年11月6日、81年12月26日期之本票，要非不得為上訴人向被上訴人借款20萬元之事證，則被上訴人主張上訴人於81年間向其借款20萬元，應堪信為真實。
八、關於被上訴人持有上訴人所簽發發票日為82年6月7日之支票，是否係上訴人以其土地將被查封拍賣為由，向被上訴人借款50萬元而簽發；又被上訴人持有上訴人所簽發發票日為82年7月7日之支票，是否係因上訴人無法如期償還前揭50萬借款，為要求被上訴人勿提示82年6月7日之支票、及供作80萬元全部借款之利息擔保而簽發部分：
查被上訴人此部分之主張，業據其提出上訴人所簽發發票日82年6月7日、82年7月7日，面額均為500,000元、付款人均為台中市農會信用部之支票2張、及台中市北屯區同榮441之
1、441之30地號土地登記謄本在卷可證（見原審卷第6、51、76至89頁），而原法院92年度執字第1915號執行事件卷，雖因逾保存期限而銷燬，有臺灣高等法院函文為證（見原審卷第104至108頁），惟依上開土地登記謄本、及台中市中正地政事務所函附之原法院囑託查封登記及塗銷查封登記函內容，上訴人所有台中市○○區○○段441之1、441之30地號土地，確曾經債權人何義結於82年3月間聲請原法院92年度執字第1915號事件查封登記，嗣於82年8月間日因清償而經債權人撤回執行，並塗銷查封登記等情（見原審卷第80、86、88、113至117頁）。按上訴人所有前揭地號之土地，於82年間確曾遭債權人聲請法院查封，嗣並因清償之故，而經債權人撤回執行而塗銷查封登記，被上訴人主張其持有上訴人所簽發之上開50萬元支票，係因上訴人所有之土地將遭法院拍賣，向其借款所交付等情，即有相吻合之處，如非上訴人告知土地遭查封事由，被上訴人何能知悉。上訴人又以交付支票之原因有多端，其未必因借款而簽發云云，惟上開50萬元支票確係上訴人所簽發，已為上訴人於原審所不爭，則上訴人簽發上開支票交付予被上訴人，究竟因何用途而交付，上訴人對此有利於己之積極事實，亦負有舉證之責，惟上訴人僅空口否認，並未據敘明及舉證，而全諉推由被上訴人舉證，以圖卸責，衡以兩造間既為姑侄關係，被上訴人基於情誼及信任，於借款時何會思及保全債權之舉；又依民事訴訟法第277條但書規定，法院認舉證責任之分配，依其情形顯失公平者，亦得命對造負舉證之責。上訴人對其簽發之上開支票，既未能證明何因交付予被上訴人，則被上訴人主張係因借款而交付，要非不能採信。又查證人即被上訴人鄰居施碧霞於原審中亦證稱：上訴人82年6月到被上訴人家，向被上訴人借款50萬元時，其有看到，當時其要去找被上訴人，碰到上訴人說要向被上訴人借50 萬元，被上訴人好像是拿現金給上訴人，且上訴人有開立自己名義之支票給被上訴人作為擔保等語甚詳（見原審卷第39、40頁），上訴人雖以：
被上訴人於原審97年1月2日開庭時主張50萬元借款，係被上訴人於82年6月7日陪同上訴人一起至法院繳款，而證人施碧霞卻證稱係上訴人至被上訴人家中借款，兩者顯然不一云云，惟被上訴人於本院審理中已陳明：被上訴人借50萬元予上訴人時，證人施碧霞在被上訴人家那邊坐有看到，施碧霞看到時，被上訴人還未與上訴人去法院繳款，之後其等才去繳款等語（見本院卷第16頁），足見；被上訴人及證人施碧霞所述，並無矛盾之處。又被上訴人主張82年6月7日期之支票，因上訴人無法如期償還，又簽發82年7月7日期、面額50萬元之支票，要求被上訴人勿提示、及供作全部借款80萬元之擔保，而交付予被上訴人一節，亦有被上訴人目前仍持有上開二紙支票為證，被上訴人上開所述，應與實情相符，亦堪予採信。
九、再被上訴人主張上訴人總計積欠其80萬元借款（含上開罹於時效之10萬元部分)，其曾多次催討，上訴人均置之不理一節，亦經證人賴旺得於原審結證稱：被上訴人有叫其載她去向上訴人要錢過，這是上訴人當里長的時候的事情，當時因為被上訴人先生不方便，所以被上訴人才麻煩其載她去找上訴人；有時候有找到，有時候沒有找到，如果有找到，被上訴人會向上訴人討80萬元，上訴人曾說他要選舉不要去亂，待選舉後再還，有時候說80萬元並不多，他有田地，可以賣土地還她，大概就是這樣，最主要就是要被上訴人在上訴人選舉時間不要去要錢，這樣不好看；又其載被上訴人去向上訴人要錢的時候，並無聽到上訴人否認欠被上訴人錢，被上訴人每次去都向上訴人要80萬元等語甚詳（見原審卷第136頁）。上訴人雖以：賴旺得自承與被上訴人平常無往來，且非鄰居，被上訴人特地叫證人載其前往上訴人家中催討債務，而不請自己的親人或朋友幫忙，不合常理云云。惟被上訴人於本院審理中已陳明：證人賴旺得係其兒子的朋友，也是其以前住西屯路附近的鄰居，因其先生車禍之後不能載其前去向上訴人要錢，所以才請賴旺得幫忙載其去向上訴人要過錢等語（見本院卷第16頁）；而證人賴旺得於原審亦不否認平日與兩造均無往來，惟因與被上訴人兒子是朋友，且被上訴人先生車禍不方便，係受被上訴人請託討債始有來往等語（見原審卷第136、137頁）。按證人賴旺得既與兩造均無往來，其苟無載被上訴人前去要債，何須為迴護被上訴人之上開證詞，而甘冒偽證罪處罰之風險，堪認證人賴得旺上開之證詞，應可採信。
十、按消費借貸契約為要物契約，主張借貸者除應證明雙方間有消費借貸之合意外，固應證明有交付金錢之事實始可。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段固定有明文。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院91年度台上字第2578號、92年度台上字第1499號判決意旨參照）。被上訴人就系爭借款固無法直接證明有交付金錢之事實，惟兩造間為姑侄關係，被上訴人未能周全保全自己之債權，難認被上訴人之主張不可採。本院依被上訴人提出訴外人林清耀、、蕭瑞彬簽發之支票、本票，上訴人簽發之支票，及證人施瑞霞、林清耀、蕭瑞彬、賴旺得上開之證詞，以及上開土地登記謄本登載查封暨塗銷查封等情；況上訴人之女於97年10月29日曾持70萬元前去被上訴人住處清償之情（見本院卷第15頁背面）等間接事證，堪認被上訴人對上訴人確有70萬元借款債權存在，則被上訴人訴請上訴人清償系爭借款之本息，即為有理由。惟按利息債權，因五年間不行使而消滅。民法第126條定有明文。被上訴人主張上訴人就系爭借款應自附表所示利息起算日起給付利息，但上訴人於本院審理中已就利息部分為時效之抗辯，查被上訴人係於96年6月14日提起本件訴訟時，於起訴前之五年，即自91年6月14日起之利息請求部分，尚未罹於時效，被上訴人就上開部分利息之請求，為有理由，應予准許；至超出上開範圍之利息，因請求權已罹於5年時效期間，應予駁回。
十一、綜上所述；被上訴人本於消費借款清償債務法律關係，訴請上訴人應給付70萬元，及自91年6月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，被上訴人之請求在上開範圍內為有理由，應予以准許，至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審以被上訴人之請求於上開範圍內之金額予以准許，核與法相符，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回；惟就被上訴人請求於超過上開准許利息之範圍部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就該部分為有理由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。
十二、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 郭振祥中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
Ｍ附表：
┌──┬─────┬───────┐│編號│應返還本金│ 利息起算日 │├──┼─────┼───────┤│1 │100,000元 │81年7月25日 │├──┼─────┼───────┤│2 │50,000元 │81年11月6日 │├──┼─────┼───────┤│3 │50,000元 │81年12月26日 │├──┼─────┼───────┤│4 │500,000元 │82年6月7日 │└──┴─────┴───────┘