臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第353號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 李國源 律師被 上訴人 楊幸三（即祭祀公業楊安然管理人）
丙○○上二人共同訴訟代理人 趙惠如 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國97年08月21日臺灣彰化地方法院97年度訴字第391號第一審判決提起上訴，本院於97年12月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審之訴暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人就坐落彰化縣○○鎮○○段第1229地號土地之優先承買權存在。㈢被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人、被上訴人丙○○應就坐落彰化縣○○鎮○○段第1229地號、地目田、面積673 平方公尺之土地，於民國96年12月26日以買賣為原因所為之所有權移轉登記行為應予塗銷。㈣被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人應就坐落彰化縣○○鎮○○段第1229地號土地，與上訴人訂立條件如96年11月01日被上訴人丙○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並於上訴人給付該買賣契約所定價金後，將該坐落彰化縣○○鎮○○段第1229地號、地目田、面積673 方平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人。㈤第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠上訴人與被上訴人等間返還土地事件，雙方爭執之重點在於
上訴人繼受前夫曾金箍自64年以每年二期每期在來米50台斤之租賃權，其承租標的物究為上訴人主張之彰化縣○○鎮○○段第1229地號之系爭土地，抑或被上訴人抗辯之彰化縣○○鎮○○段第982 地號土地。查系爭第1229地號土地係自日據時代以每期租金在來米50台斤承租，原判決認為：「系爭第1229地號土地面積達673 平方公尺，而其公告土地現值為每平方公尺2100元，如予出租，焉有僅收一年二期，每期租金在來米50台斤之理」等語，似指以每期租金在來米50台斤無法承租系爭第1229地號土地，無相當對價之意。惟系爭第1229地號土地與同段第982地號土地於74年3月30日農地重劃前，分別為嘉犁段嘉犁小段269-2地號土地及同小段269-7地號土地，嗣經彰化縣政府彰府地劃字第463 號農地重劃公告確定，重劃後為系爭第1229地號土地與同段第982 地號土地。依據彰化縣和美地政事務所之彰化縣嘉犁農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊顯示，其重劃後該地段每平方公尺單價為270 元，而上訴人係繼受前夫曾金箍與被上訴人祭祀公業楊安然之租賃權，其自64年以每年二期每期50台斤在來米為租金約定，之後租金皆未調整。64年每期代繳農作物之租金為290 元，以當時物價計算，64年新臺幣幣值必定大於現今97年新臺幣幣值，原審卻以系爭第1229地號土地97年01月公告土地現值每平公尺為2100元為論理基礎，未詳酌每期租金在來米50台斤租金之約定，係64年或更久之前，其時空相異，公告土地現值、新臺幣幣值、物價水準等，皆與現今相距甚大，以此論證無相當對價，似嫌速斷。況且依據同段第982 地號土地登記謄本記載，雖因分割增加同段第982-1地號土地，其土地面積為4平方公尺，分割前合計亦僅有26平方公尺，豈有可能於64年或更久之前，以每期租金在來米50台斤承租26平方公尺土地？㈡上訴人於系爭1229地號土地種植香蕉樹及地瓜，原判決雖以
「是證人白錫芬是原告之親弟弟，其所為之證述已有偏頗之虞，況其亦證述不知系爭土地為何人所有，原告有無與被告楊幸三即祭祀公業楊安然管理人訂立租賃契約：：：既證稱不知原告與被告楊幸三即祭祀公業楊安然管理人就系爭土地有無訂立租賃契約，則其所為之證述，即不能為有利於原告之認定」等語。然按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例要旨參照）。本件主要爭點為承租標的物究為上訴人主張之系爭1229地號土地，抑或被上訴人抗辯之同段第982 地號土地，雙方皆相同無任何直接證據之書面為憑，但證據為以直接證據為限，亦得以間接證據推論。本件承租標的物非同段第982 地號土地，即得佐證承租標的物為系爭1229地號土地。據證人白錫芬在原審證述：「我知道種香蕉這塊地在哪裡，就是在大嘉國小前面（即系爭1229地號土地）：：：現在是原告在種植，之前是曾金箍在種植：：：之前是我的親家他們在種植」、「（原告的家旁邊有另一土地，是982 地號，原告有無在那塊地種植？）那裡沒有種植，早期是學校的垃圾倒在那裡」等語。雖其不知道雙方有無就系爭1229地號土地訂立租賃契約，但其證言足證上訴人確實自前夫曾金箍之父親之時，即已開始耕作系爭1229地號土地，而系爭1229地號土地面積高達673 平方公尺，倘上訴人係承租同段第982 地號土地而非系爭1229地號土地，被上訴人為祭祀公業楊安然財產之管理人，豈有可能對於名下土地放任他人無償使用數十年，迨至今年始向彰化地方法提起返還系爭1229地號土地（97年度訴字第50號），實有違常理。況且，證人證述同段第982 地號土地並無種植任何農作物，早期為學校堆置垃圾之處所，倘若上訴人每年每期以在來米50台斤承租同段第982 地號土地者，豈有可能未於同段第982 地號土地耕作？而舖設柏油供車庫及道路使用，甘冒遭被上訴人即出租人以變更使用為由，終止耕地租約收回土地之風險？被上訴人即出租人又何以未曾就同段第982 地號土地無種植任何農作物，通知終止耕地租約收回土地？竟於96年11月01日將系爭1229地號土地出售於被上訴人丙○○後，應於96年12月15日收租時，卻無故退回租金，之後始假稱同段第982 地號土地無農作使用，又未終止同段第982 地號土地之租賃契約？顯有可議之處。
㈢被上訴人亦未舉證證明承租標的物為系爭982 地號土地，誠
如原判決認為，本件因上訴人未舉出承租標的物為系爭1229地號土地訂立租賃契約，又認為系爭1229地號土地：「原告如確有承租，何以未利用全部土地」、「何以原告之公公於臺灣光復後不依耕地三七五減租條例之規定，與被告楊幸三即祭祀公業楊安然管理人就系爭土地訂立三七五租約」等語。上訴人於原審提出收租紀錄確有承租之事實、證人白錫芬證述於系爭1229地號土地種植農作物，仍認上訴人舉證尚有未足。惟本件承租標的物如非上訴人主張系爭1229地號土地，即應為被上訴人抗辯之系爭982 地號土地，不可能反為雙方主張之土地以外。是以原審認為系爭1229地號土地有「原告如確有承租，何以未利用全部土地」、「何以原告之公公於臺灣光復後不依耕地三七五減租條例之規定，與被告楊幸三即祭祀公業楊安然管理人就系爭土地訂立三七五租約」之疑義。同理，不僅被上訴人抗辯系爭982 地號土地為雙方租賃標的物，無法舉證證明，且何以上訴人不僅未為種植農作物？何以亦未依耕地三七五減租條例之規定，就該土地訂立三七五租約？甚且，何以每期租金在來米50台斤出租26平方公尺之系爭982地號土地，卻放任上訴人使用673平方公尺系爭1229地號土地？何以系爭1229地號土地出售後，始退回租金主張同段第982 地號土地無農作使用？㈣系爭第1229地號土地部分利用係因與鄰地協議之結果，被上
訴人抗辯：「（系爭第1229地號土地）其僅部分種植香蕉樹及地瓜，並未全部土地均有利用，苟係上訴人確有承租，何以未利用全部土地」云云，實亦足證上訴人確有承用該系爭第1229地號土地。蓋系爭第1229地號土地於74年03月30日農地重劃前，為嘉犁段嘉犁小段269-2 地號土地，其毗鄰土地為同段第1228地號土地，於74年03月30日農地重劃前，為嘉犁段嘉犁小段269-1 地號土地，其承租耕作者為黃焱根。而嘉犁段嘉犁小段269-2 地號土地自日據時期即由曾田（即上訴人之公公）向被上訴人承租耕作，當時農業社會時曾田職業仍為佃農身分，父子一同幫忙從事農事，本屬常見之事。嗣後曾田於64年辭世後，其嘉犁段嘉犁小段269-2 地號土地之租賃權即由曾金箍繼承並按期繳納租金，但切結放棄使用曾田遺有磚造平房使用權。之後於74年農地重劃期間，毗鄰嘉犁段嘉犁小段269-2地號土地耕作同段269-1地號土地之黃焱根（證人甲○○之夫），於不知情下，與曾田之次子曾圻榮進行農地整地協議（由曾金箍保存原本），雙方將不規則地形協議，規劃為方正地形，並築以田埂區分雙方耕地界址，以利農事耕作進行，此由另案彰化地方法院97年度簡字第
251 號被上訴人訴請上訴人返還系爭土地事件之土地複丈成果圖及農地整地協議書，即得知上訴人確係長期耕作嘉犁段嘉犁小段269-2 地號土地（重劃後為系爭第1229地號土地），因與鄰地協議進行農地整地協議後，沿襲至今該租用耕地形未再協議，始僅耕作部分系爭第1229地號土地之故。再者，依證人甲○○（黃焱根之妻）於本審證述「那時候從我嫁過來就長輩在做，我比較不知道，到後來，長輩比較難過，我知道有種高麗菜，叫我去採，那時候人比較難過，叫我去把菜採回來，所以那塊就是長輩做菜園的樣子」、「那個小塊那塊嗎？982 那塊嗎？長輩不在的時候，我們就比較懶惰，我們就沒有去種，沒有去種就空地在那裡，在種菜」、「他跟我們老闆（先生）講，他要蓋，要用水泥蓋起來，好嗎？我老闆（先生）是在台中港務局上班，他有跟我講要蓋起來，我跟他說好啦，反正我們也沒有在種，蓋起來比較乾淨，才不會草長的茂盛，跟他說好」等語，堪認該982 地號土地原先係由訴外人黃焱根所占有使用，倘若如被上訴人所抗辯，上訴人承租耕作之土地為同段第982 地號，何以上訴人於該982 地號土地上舖設柏油供車庫及道路使用，須徵得訴外人黃焱根同意？若上訴人非承租系爭第1229地號土地，何以訴外人黃焱根須與曾田家屬進行農地整地協議？是由證人甲○○證詞及農地整地協議等，亦足表明上訴人所承租標的物確為系爭1229地號土地，而非同段第982地號土地。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證之責任。確
認法律關係存在之訴，如原告主張其法律關係存在時，應由原告負舉證責任（民事訴訟法第277 條及最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。㈡本件被上訴人祭祀公業楊安然並未將所有坐落彰化縣○○鎮
○○段第1229地號土地出租予上訴人，故上訴人主張其係承租人，就該土地有優先承買權之有利於己之事實，自應立證以實其說，否則其空言主張，於法自屬不合。又上訴人於其上訴理由欲證明並未承租同段第982 地號土地，惟上訴人縱未承租第982 地號土地，亦並非當然即有承租第1229地號土地，故上訴人仍應就自己確實承租第1229地號土地之事實負舉證責任。查被上訴人祭祀公業楊安然出租予上訴人之土地係坐落同段第982 地號土地，於96年間部分土地為彰化縣政府徵收，該土地係特定農業區之農牧用地，其緊臨上訴人坐落門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號之住所坐落土地為同段第983 地號土地，由上訴人之公公承租作為耕作使用。
近年來上訴人公公之全體繼承人，未自任耕作，且未得祭祀公業之同意，即於該土地舖設柏油，作為其車庫及通行道路使用，而違法使用，祭祀公業本得以終止租約要求其回復原狀返還，詎上訴人竟訛稱其公公所承租土地，係第1229地號土地，顯違誠信。又由上訴人97.07.01於原審所提出之準備書狀所附之照片觀之，其僅部分種植香蕉樹及地瓜，並未全部土地均有利用，苟係上訴人確有承租，何以未利用全部土地？另上訴人半年給付租金在來米50台斤即約550 元，上訴人於本案訴訟期間，曾寄1期之租金550元之匯票予被上訴人祭祀公業，則1年之租金約為1000元，每月租金不到100元，怎可能承租高達673 平方公尺之第1229地號土地？足見上訴人之主張不實。
㈢上訴人於原審所舉證人白錫芬證稱：系爭第1229地號離他住
約1 公里左右，現在是上訴人在種植，之前是伊姊夫即上訴人之夫曾金箍種植，在之前是伊親家即上訴人的公公在種植，他們在伊8 歲時（現年66歲）就在那裡種植，剩下的伊不了解等語。然亦證稱上訴人是伊親姊姊，伊並不知道上訴人的公公有無與被上訴人訂承租系爭土地契約，也不知道系爭土地為何人所有，也不知道現在上訴人蓋車庫的地方是何人所有等情。是證人白錫芬是上訴人之親弟弟，其所為之證述本已不免偏頗，況其亦證述不知系爭土地為何人所有，上訴人有無與被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人訂立租賃契約。查在土地上耕作之原因甚多，有在自己之土地上耕作，亦可能是承租或借用，甚且是無權占用，均有可能，是證人白錫芬既證稱不知上訴人與被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人就系爭土地有無訂立租賃契約，則其所為之證述，即不能為有利於上訴人之認定。
㈣上訴人於本審聲請傳訊之證人甲○○到庭證稱：所種植土地
之地號是1229，從我嫁過來就是我們在做，1229地號土地是向祭祀公業承租；至982 地號土地於96年以前何人占有使用，這部分我比較不清楚。在很多年前丁○○就問我先生說他要鋪設混凝土要做路及搭蓋房子，問我們好不好？後來我們有同意讓他鋪設，我不太確定982 地號土地是何人的等語。
證人甲○○業已明白證稱，第1229地號土地為伊之先生所承租，且由他們所耕作使用，再依證人乙○○於97.11.25到庭證稱：我替祭祀公業清理祭祀公業全部土地，1228及943 地號土地係出租予黃焱根，1229地號土地亦由黃焱根使用，祭祀公業於清理土地時，黃焱根當時已中風，故除1228及 943地號土地及1229地號土地均依三七五租約補償予佃農黃焱根等語。顯見，第1229地號土地確為黃焱根所使用。苟非黃焱根所使用，而係祭祀公業出租予上訴人，祭祀公業將佃農補償金補償予上訴人即可，何必補償予不相干之人？顯見系爭第1229地號土地確非上訴人所承租至明。
㈤又上開第1228、1229、943、982地號土地之承租人均為證人
甲○○之長輩，甲○○根本不知該些土地是何人所有？又何人承租何筆？因其業已證稱其夫於港務局上班，證人亦在上班，故其所知均是聽聞長輩而來，均非其所親自見聞，故其稱第982 地號土地係其夫同意予上訴人使用，並非事實，且徵諸事實，甲○○證稱上訴人於很多年前即徵求其夫同意，於982 地號土地鋪設柏油搭建房子，惟證人白錫芬於原審證稱該土地之前沒有耕作，係作為放置垃圾使用。該二名證人所證，已互相齟齬，故不足採信。
㈥上訴人主張倘若其係承租第982 地號土地，而非系爭第1229
地號土地，則被上訴人祭祀公業楊安然財產之管理人，不可能對於名下土地放任他人無償使用數十年，待自今年始向彰化地方法院提起返還該系爭第1229地號土地，謂此有違常理云云。然我國社會共有土地或祭祀公業土地，未經共有人或祭祀公業管理人同意，即遭無權占用者，所在多有。因其共有人或派下員關係複雜，或共有土地派下土地甚多，而無從管理或一一主張，惟自不能以所有權人未行使所有物返還請求權，即推定為有租賃關係存在。
㈦另上訴人主張若上訴人非承租第1229號土地，何以須與曾田
家屬進行農地整地協議云云。惟苟若上訴人係承租第1229地號土地，該整筆土地自應全由上訴人使用，上訴人又何須與人進行整地協議？此足證上訴人確實未承租該系爭第1229地號土地。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有（民法第1148、1151條）。上訴人於其起訴狀中自認，土地承租人為上訴人之公公，租賃契約為債權契約，得為繼承之標的，上訴人之公公過世後，自應由上訴人公公之全體繼承人承繼租賃關係，非單獨由上訴人之夫曾金箍繼承，本件上訴人與其公公並無繼承關係，其自任原告主張優先承買權，與法不符，其訴顯無理由。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段第1229地號、地目田、面積673 平方公尺之系爭土地，自日據時期即由上訴人之公公向土地原所有人即被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人承租耕作，訂有租約，後由上訴人之夫曾金箍自民國64年起繼承繼續租耕，租金一年二期，每期在來米50台斤；嗣上訴人之夫於85年間逝世，其後即由上訴人繼承系爭土地之耕作地承租權繼續耕作，有系爭土地之原所有人親自簽收之土地租額收據為證。詎被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人竟於租約有效期間內，未經通知上訴人是否優先承買，即逕自將系爭土地出售予被上訴人丙○○，且於96年12月26日完成土地所有權移轉登記。上訴人於獲悉被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人違法出售系爭土地後，即發函予被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人聲明優先承買系爭土地，並請求被上訴人二人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，暨請求被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人將系爭土地移轉登記予上訴人之意思表示，惟為被上訴人所拒絕。因被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人於出售系爭土地時，並未通知上訴人，以致上訴人就系爭土地無從主張優先承買權，上訴人之優先承買權即處於不安之狀態，是以上訴人提起本件確認優先承買權存在之訴，當屬合法有據。再者，系爭土地地目為田，自上訴人之公公承租系爭土地後，即自任耕作，栽種農作物，並依約支付地租，依法自屬土地法上所稱之耕地，而有土地法相關規定之適用。茲被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人，未將其對被上訴人丙○○之出賣條件通知上訴人是否主張優先承買權利，逕自於96年11月01日將系爭土地出賣予被上訴人丙○○，並已完成所有權之移轉登記，則依據土地法第107 條準用同法第104條第2項規定，其買賣契約及所有權移轉登記行為均不得對抗上訴人，上訴人自得訴請確認對系爭土地之優先承買權存在，並主張系爭土地之所有權移轉登記行為無效，而訴請求塗銷及將系爭土地移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；確認法律關係存在之訴，如原告主張其法關係存在時，應由原告負舉證責任（民事訴訟法第277 條及最高法院42年度台上字第170 號判例參照）。本件被上訴人祭祀公業楊安然並未將其所有系爭第1229地號土地出租予上訴人，故上訴人主張其係承租人，對系爭土地有優先承買權，自應就此有利於己之事實，立證以實其說。被上訴人祭祀公業楊安然出租予上訴人之土地，係坐落同段第982 地號土地，於96年間部分土地為彰化縣政府徵收，該土地係特定農業區之農牧用地，緊臨上訴人坐落彰化縣○○鎮○○路○段○○號之住所，由上訴人之公公承租作為耕作使用，近年來上訴人之公公之全體繼承人，未自任耕作，且未得祭祀公業之同意，即於該土地舖設柏油，作為其車庫及通行道路使用，其違法使用，祭祀公業本得以終止租約要求其回復原狀返還，詎上訴人竟訛稱其公公所承租土地，係系爭第1229地號土地，顯違誠信。又上訴人於該系爭第1229地號土地並未種值稻米，僅種植約十餘棵香蕉樹，另半年租金在來米50台斤約新臺幣1000元，一年之租金約為2000元，每月租金不到200 元，怎可能承租高達673 平方公尺之系爭第1229地號土地？如係承租系爭土地，為何未利用全部之土地，僅於其上種植約十餘棵香蕉樹？足見上訴人主張之不實。再繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有（民法第1148條、第1151條）。本件上訴人於其起訴狀中自認，土地承租人為其公公，租賃契約為債權契約，得為繼承之標的，上訴人之公公過世後，自應由上訴人公公之全體繼承人承繼租賃關係，非單獨由上訴人之夫曾金箍繼承，況上訴人與其公公並無繼承關係，是其任原告而主張優先承買權，當事人自非適格，且與法不符等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於坐落彰化縣○○鎮○○段第1229地號、地目田、面積673 平方公尺之系爭土地，原為祭祀公業楊安然所有，嗣於96年11月01日出賣予被上訴人李柏東，並於96年12月26日完成所有權移轉登記。而同段982 地號、地目田、面積22平方公尺之土地為祭祀公業楊安然所有之事實，兩造均未有爭執。惟就上訴人主張該第1229地號之系爭土地，自日據時期即由上訴人之公公向楊幸三即祭祀公業楊安然管理人承租耕作，訂有租約，後由上訴人之夫曾金箍自民國64年起繼承繼續租耕，租金一年二期，每期在來米50台斤，嗣上訴人之夫於85年間逝世，遂由上訴人繼承系爭土地之耕作地承租權繼續耕作等情，則為被上訴人所否認。是本兩造爭執之所在乃上訴人就該系爭第1229地號土地，究竟有無租賃權？其是否得主張對該系爭第1229地號土地有優先承買權？爰分析審酌如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有有舉證之責任
（民事訴訟法第277 條前段）；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件上訴人主張其對系爭第1229地號土地有租賃權，自應就此有利於己之事實負舉證證明之責。
㈡本件系爭第1229地號土地並未訂有「耕地三七五減租條例」
之三七五租約，業據原審依職權發函向彰化縣和美鎮公所查明，有該所97.06.12和鎮民字第0970009861號函在卷可稽。
上訴人雖主張其承租之土地為該系爭第1229地號土地，並提出被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人出具之收租紀錄為證。然為被上訴人等所否認，並辯以上開收租紀錄係上訴人承租同段982 地號土地之租金紀錄等語。查上訴人提出之收租紀錄，僅能證明被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人有收取租金，但不能證明其收取者，究係承租系爭第1229地號土地或第982 地號土地之租金，是上訴人提出上開收租紀錄，仍不能遽為其有利之認定。
㈢上訴人所舉證人白錫芬於原審證稱：系爭第1229地號離他住
約1 公里左右，現在是上訴人在種植，之前是伊姊夫即上訴人之夫曾金箍種植，在之前是伊親家即上訴人的公公在種植，他們在伊8 歲時（現年66歲）就在那裡種植，剩下的伊不了解等語。然亦證稱上訴人是伊親姊姊，伊並不知道上訴人的公公有無與被上訴人訂承租系爭土地契約，也不知道系爭土地為何人所有，也不知道現在上訴人蓋車庫的地方是何人所有等情。證人白錫芬係上訴人之親弟弟，其所為之證述本已不免偏頗，況其亦證述不知系爭土地為何人所有，上訴人就系爭土地有無與被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人訂立租賃契約。查在他人土地上耕作之原因甚多，有可能是承租或借用，甚且是無權占用，是以證人白錫芬既證稱不知上訴人就系爭土地有無與被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人訂立租賃契約，則其所為之證述，仍不能認定上訴人對系爭第1229地號土地有租賃權。
㈣上訴人於本審所舉證人甲○○證稱：據我所知，我嫁來1229
地號土地就是我們在做（耕作），我聽我們雙親說1229地號土地是向祭祀公業承租的。至同段第982 地號土地於96年以前何人占有使用，這部分我比較不清楚。在很多年前丁○○就問我先生（指黃焱根）說他要鋪設混凝土要做路及搭蓋房子，問我們好不好？後來我們有同意讓他鋪設，我不太確定
982 地號土地是何人的等語。證人甲○○既證稱，第1229地號土地於其嫁來之時即為伊等所耕作使用，自不可能係由上訴人向被上訴人楊幸三即祭祀公業楊安然管理人所承租。再依證人乙○○於97.11.25到庭證稱：我替祭祀公業清理祭祀公業全部土地，1228及943 地號土地係出租予黃焱根，1229地號土地亦由黃焱根使用，祭祀公業於清理土地時，黃焱根當時已中風，故除1228及943 地號土地及1229地號土地均依三七五租約補償予佃農黃焱根等語。顯見，第1229地號土地係由黃焱根占有使用，否則不可能將佃農補償金補償予黃焱根。又證人甲○○證稱其夫於港務局上班，自己亦在上班，其所知是聽聞長輩而來，非其親自見聞，故其稱第982 地號土地係其夫黃焱根同意予上訴人使用，已有存疑。況此亦與證人白錫芬於原審證稱該土地之前沒有耕作，係作為放置垃圾使用，互相齟齬，故不足採信。
㈤至上訴人主張倘若其係承租第982 地號土地，而非系爭第12
29地號土地，被上訴人祭祀公業楊安然財產之管理人，自不可能對於名下土地放任他人無償使用數十年，待今日始向彰化地方法院提起返還系爭第1229地號土地云云。然我國社會共有土地或祭祀公業土地，未經共有人或祭祀公業管理人同意，即遭無權占用者，所在多有。因其共有人或派下員關係複雜，或共有土地、派下土地甚多，而無從管理或一一主張，自不能以所有權人未行使所有物返還請求權，即遽予推定為有租賃關係存在。
㈥再者，上訴人以系爭第1229地號土地於74.03.30農地重劃前
，為嘉犁段嘉犁小段269-2 地號，其毗鄰土地為同段第1228地號，於重劃前為嘉犁段嘉犁小段269-1 地號，承租耕作者為黃焱根。該269-2 地號土地自日據時期即由曾田（即上訴人之公公）向被上訴人承租耕作，後於74年農地重劃期間，毗鄰耕作同段269-1 地號土地之黃焱根，於不知情下，與曾田之次子曾圻榮進行農地整地協議，雙方將不規則地形協議，規劃為方正地形，並築以田埂區分雙方耕地界址，以利農事耕作進行云云。然若上訴人係承租第1229地號土地，該整筆土地自應全由上訴人使用，縱使與黃焱根進行整地協議，規劃後之方正地形，也應全部歸上訴人占有耕作，何以上訴人97.07.01於原審提出之準備書狀所附照片，其僅部分種植香蕉樹及地瓜，並未全部占有利用？亦有違常情。
四、綜上所述，上訴人所舉之人證及證物，並不能證明其確有承租系爭第1229地號土地，揆諸前揭說明，其舉證尚有未足，是以上訴人主張其對系爭土地有租賃關係存在，依據土地法第107 條準用同法第104條第2項規定，被上訴人間之買賣契約及所有權移轉登記行為均不得對抗上訴人，而訴請確認對系爭土地之優先承買權存在，並主張系爭土地之所有權移轉登記行為無效，請求塗銷及將系爭土地移轉登記予上訴人，即非有理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 古金男
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
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