臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第394號上 訴 人 辛○○訴 訟 代理人 蘇顯騰律師被 上 訴 人 己○○（即丁○○承受訴訟人）
戊○○（即丁○○承受訴訟人）庚○○（即丁○○承受訴訟人）兼上三人共同訴訟代理人 甲○○（即丁○○承受訴訟人）被上訴人 丙○○（即丁○○承受訴訟人）上 五 人共同訴 訟 代理人 賈俊益律師上列當事人間請求返還款項事件，上訴人對於中華民國97年 9月17日臺灣台中地方法院97年度訴字第1387號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付本金新台幣捌拾萬元自民國八十五年七月一日起至九十二年五月三十日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分訴訟費用、暨假執行之宣告均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九、餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告丁○○在原審言詞辯論後之民國97年9月2日死亡，其配偶即甲○○、子女己○○、戊○○、庚○○、丙○○等五人為其繼承人，並先後於97年11月1日、97年12月5日向本院聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、繼承系統表、戶籍謄本等件在本院卷為佐（見本院卷第18-21頁、第51-55頁），核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、坐落嘉義縣朴子市○○段974、975、976、977地號土地，為訴外人陳高宗與他人共有，陳高宗所有權應有部分比例依序為1/54、1/6、1/6、1/54，陳高宗於民國（下同）81年9月1日，因向上訴人借款新台幣（下同）100萬元 ，而以上開土地應有部分設定本金最高限額150萬元之第1順位抵押權予上訴人。上訴人於84年11月28日，取得拍賣抵押物裁定（台灣嘉義地方法院84年度拍字第362號 ），聲請對上開抵押物拍賣強制執行（台灣嘉義地方法院84年度民執字第3242號），兩造於85年 6月21日簽立協議書，約定丁○○支付80萬元予上訴人，上訴人應將台灣嘉義地方法院84年度民執字第3242號強制執行事件所涉抵押權及債權（債務人陳高宗）讓與丁○○，並辦理抵押權移轉登記，丁○○已於85年 6月21日，交付上訴人80萬元，上訴人迄未移轉抵押權及債權予被上訴人，經丁○○於97年4月25日以竹塘郵局第8號存證信函，催告上訴人於文到 5日內提供文件辦理抵押權讓與登記手續，逾期將予解除契約，上訴人於97年 4月28日收悉，惟未辦理，丁○○乃於97年5月5日以竹塘郵局第 9號存證信函對上訴人為解除契約意思表示，上訴人於97年5月7日收悉存證信函，為此並依民法第259 條第1、2款請求返還該金錢並附加自受領時起之利息。又丁○○係在85年 6月21日協議書（下稱系爭協議書）訂立當日就將80萬元交給上訴人，依法得自當日起算利息，但被上訴人僅請求自85年7月1日起算之利息等語。爰求為命上訴人給付被上訴人80萬元，及自85年7月1日起至清償日止按年息百分之 5計算利息，及供擔保准予宣告假執行之判決。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人在原審審理中曾口頭提及洪荊州是在渠聲請嘉義地方
法院84年度民執字第3242號執行案件時，主動來找上訴人洽商協議書內容云云，然依本院89年度上訴字第364號 判決所示，上訴人供稱有透過洪荊州放款，並且由洪荊州交付利息予上訴人（見上開判決書第4頁倒數第5行、第5頁）， 因此上訴人在簽訂協議書前即是透過洪荊州借錢給他人，並與洪荊州熟識，上訴人在鈞院所為前開陳述與事實不符。事實上，關於借款及移轉抵押權登記等事宜，皆是上訴人委託洪荊州辦理。
⒉上訴人將有關辦理抵押權移轉事宜全部委由洪荊州辦理，洪
荊州自為上訴人之代理人。參以協議書之內容所示，上訴人之義務為須辦妥債權及抵押權移轉給丁○○，並非僅是交付證件給洪荊州而已。被上訴人在原審自陳其全權委託洪荊州辦理等語，係指簽約、抵押權移轉登記受讓人部分委託洪荊州處理而已，至於抵押權移轉登記義務人部分（即出讓人部分），被上訴人並無權委託洪荊州辦理，此與不動產移轉登記時，由買賣雙方共同委託代書辦理之情形相同，上訴人將其讓與人之委託責任亦推給被上訴人，並不足採。
⒊退萬步言之，縱依上訴人主張，洪荊州持有之文件亦僅為他
項權利證明書、抵押權設定契約書等權利證明文件，惟辦理抵押權移轉登記，尚須上訴人之印鑑證明及上訴人用印後始得辦理，本件上訴人並未證明其已完成用印程序或交付印鑑證明，是縱然上訴人已交付上開文件予洪荊州，惟因本件洪荊州係由丁○○與上訴人共同委任，洪荊州未依約辦理系爭抵押權移轉登記，依民法第224條規定， 上訴人亦應負同一責任。是本件被上訴人解除契約自屬有效，上訴人應返還本件買賣價金。況實際上，本件因抵押權並未移轉登記，上訴人仍為抵押權人，自可再行使抵押權， 而確保其100萬元之債權，是上訴人返還價金80萬元，對其權益並無影響。
二、上訴人則以：
㈠、陳高宗於81年間，曾向上訴人借款100萬元， 並提供其有坐落嘉義縣扑子市○○段第974、975、976、977地號土地，為上訴人設150萬元抵押權，惟屆期陳高宗未清償， 上訴人乃聲請對陳高宗前述設定抵押權之財產強制執行，於第一次拍賣前夕，有代書乙○○出面向上訴人表示，其願以80萬元代價代替陳高宗清償債務，條件必須是上訴人應將上開陳高宗設定予上訴人之抵押權全部移轉予伊，並委託其向台灣嘉義地方法院撤回強制執行，並代領他項權利證明書、抵押權設定契約書、債權憑證，以憑辦移轉手續。乙○○給付上訴人80萬元後，上訴人已將辦理抵押權移轉書類、撤回強制執行委任狀等書類製作完成，由上訴人用印完成，交由乙○○全權處理債權移轉過戶手續。上訴人根本不認識丁○○，上訴人在協議書簽名時，乙方欄位部分係屬空白，尚未簽署丁○○之名，本件係乙○○與上訴人洽談抵押權讓與事項，及交付80萬元，基此，丁○○應係乙○○之人頭，本件之真正權利人為乙○○，縱使丁○○非乙○○之人頭，惟本件上訴人應履行之義務為：⒈完成抵押權移轉書類之用印等手續、⒉交付「他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票原本」、⒊將1.2項 之書類及權利文件送件完成抵押權移轉登記。其中第1項部分已於85年 6月21日完成書類用印，第2項部分於85年 6月21日已委託乙○○代向台灣嘉義地方法院撤回強制執行，並領回裁定正本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票原本等權利文件，而撤回狀為乙○○代寫，且代理上訴人取回前述權利證明書類之人壬○○其筆跡亦為乙○○之筆跡，惟壬○○取走文件後，不知交付予何人？本件應辦理抵押權移轉登記之文件、書類，上訴人均已用印及交付，上訴人處於隨時可移轉之狀態，惟被上訴人不予申辦移轉，竟對上訴人為催告履行、解除契約並無理由等語，以資抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈系爭協議書第 3項記載：「本案有關他項權利證書、設定契
約書因在法院，即委由洪荊州代理本人至嘉義遞狀並領取該等文件，移轉文件並即委任代為辦理讓與手續。」，根據此項約定，就「本案有關他項權利證書、設定契約書因在法院，即委由洪荊州代理本人至嘉義遞狀並領取該等文件」，洪荊州固為上訴人之代理人，然就「移轉文件並即委任代為辦理讓與手續」部分，洪荊州乃被上訴人之代理人，上訴人業將他項權利證書、設定契約書、債權證明本票、辦理抵押權移轉登記之書類文件辦妥，交付被上訴人之代理人洪荊州，洪荊州既然亦為被上訴人之代理人，其收受之效力及於被上訴人本人，就此項攻擊防禦方法，原判決置而不論，顯有重大瑕疵。
⒉前案訴訟即台中地院96年度訴字第2706號民事判決認定洪荊
州係上訴人之代理人，本件上訴人尚未辦妥抵押權移轉手續，為債務不履行，洪荊州之過失視為上訴人之過失。上開認定，顯然錯誤，蓋上訴人委任洪荊州處理事務部分，僅為委託其向法院領回他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票原本等權利文件、債權證明文件而已。至於系爭協議書之協商及訂立、抵押權移轉登記手續之辦理等事宜，均係被上訴人委託其妻弟洪荊州辦理，洪荊州應為被上訴人之代理人，而上訴人既已將全部債權或抵押權證明文件及轉讓債權、抵押權之書類用印完成，交付被上訴人之代理人洪荊州，不能當面交付之權利證明，並已委託洪荊州逕向法院領取，故上訴人已完成履行債務之行為或準備行為，且由被上訴人之代理人洪荊州受領完畢，上訴人清償之效力及於本人即被上訴人，上訴人並無債務不履行之情事。雖該抵押權移轉登記尚未完成，然此項債務履行，只需完成「送件」之程序，並無須上訴人配合，而是否「送件」辦理抵押權移轉登記，其決定權在於被上訴人或其代理人洪荊州，被上訴人或其代理人洪荊州遲不「送件」辦理抵押權移轉登記，係可歸責於被上訴人或其代理人洪荊州之事由，而非可歸責於上訴人。若問題出在洪荊州，依民法第224條規定，被上訴人就其代理人之故意或過失，應視為自己之故意或過失。
⒊若認被上訴人主張解除契約為有理由，則被上訴人得主張同
時履行抗辯權：按解除契約得類推適用契約存續時之同時履行抗辯規定，上訴人自得主張於被上訴人將嘉義縣朴子地政事務所他項權利證明書正本一份（抵押權設定登記日期：81年9月1日、字號：朴地登1字第010867號 、證明書字號：朴地字第002574號）、土地抵押權設定契約書原本一份、本票原本一份（發票日：81年10月 5日、發票人：陳高宗、票面金額：100萬元、票據號碼：00000000號） 返還上訴人之前，得拒絕將上開80萬元返還被上訴人。
⒋末按，關於利息請求權時效僅為5年，被上訴人請求自85年7
月1日起至清償日止計算利息，於已逾5年請求權時效部分，為無理由，上訴人自得據以抗辯，並拒絕給付。
三、經查：
㈠、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229第1項、第
254 條定有明文。故債權人因債務人之遲延給付，當於定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，債權人即得解除契約；亦即契約當事人之一方履行遲延時，他方當事人已定相當期限為履行之催告，並因其於限期內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約，即屬解除。
㈡、經查，被上訴人主張坐落嘉義縣朴子市○○段974、975、97
6、977地號土地，為陳高宗與他人共有，陳高宗所有權應有部分比例依序為1/54、1/6、1/6、1/54，陳高宗於81年9月1日，因向上訴人借款100萬元 ，並以上開土地應有部分設定本金最高限額150萬元之第1順位抵押權予上訴人。上訴人於84年11月28日，取得拍賣抵押物裁定（台灣嘉義地方法院84年度拍字第362號）， 聲請對上開抵押物拍賣強制執行（台灣嘉義地方法院84年度執字第3242號）。兩造於85年 6月21日簽立系爭協議書，約定被上訴人支付80萬元予上訴人，上訴人應將台灣嘉義地方法院84年度民執字第3242號強制執行事件所涉抵押權及債權（債務人陳高宗）讓與丁○○，並辦理抵押權移轉登記，丁○○已於85年 6月21日交付上訴人80萬元，上訴人迄未移轉抵押權及債權予上訴人，經丁○○於97年4月25日，以竹塘郵局第8號存證信函，催告上訴人於文到 5日內提供文件辦理抵押權與讓登記手續，逾期將予解除契約，上訴人於97年 4月28日收悉，惟未辦理，丁○○乃於97年5月5日，以竹塘郵局第 9號存證信函對上訴人為解除契約意思表示，上訴人於97年5月7日收悉存證信函等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之協議書、竹塘郵局第 8號存證信函、第 9號存證信函及回報、系爭975、976地號土地之登記謄本等件影本各一份在原審卷為證（見原審卷第 3、4-9、17-20頁），且經本院調閱原審96年度訴字2706號民事卷宗（內有上訴人聲請強制執行之台灣嘉義地方法院84年度民執字第3242號執行卷宗影本，該卷宗內有上訴人之強制執行聲請狀、查封筆錄、不產查封登記函、土地鑑定價格表、不動產撤銷查封函、撤回執行聲請狀、撤回執行筆錄委任狀各一份），查核屬實，被上訴人主張上訴人未依約履行抵押權移轉登記義務，兩造間之債權買賣協議業經丁○○解除，堪信為真。
㈢、按「契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」、「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第259條第1項第
1、2款及第126條 分別定有明文。經查，本件被上訴人主張其已合法解除兩造間之債權買賣契約一節，已如前述，是被上訴人請求上訴人返還買賣價款80萬元，核屬有據，應予准許。再查，被上訴人請求上訴人給付自交付上開80萬元即85年7月1日起至清償日止按年息百分之 5計算利息部分，則經上訴人以時效逾 5年之利息部分不得請求等語抗辯，揆諸前開法條規定，亦屬有據，本院審酌被上訴人係於97年 5月30日提起本件訴訟，是自85年7月1日起至92年 5月30日止之利息請求權，自已逾 5年之時效而消滅，既經上訴人執以抗辯，自不應准許。至於自92年 5月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，則屬有據。
㈣、至於上訴人抗辯丁○○係乙○○之人頭，並非系爭契約之當事人，另縱認丁○○係系爭契約當事人，惟因乙○○於受丁○○委託簽定系爭協議書及交付80萬元之同時，已備齊抵押權過戶所需文件交由上訴人用印完畢，上訴人也將「債權」、「抵押權」一併讓與丁○○完畢，並將過戶所需文件即嘉義縣朴子地政事務所他項權利證明書正本一份（抵押權設定登記日期：81年9月1日、字號：朴地登1字第010867號 、證明書字號：朴地字第002574號）、土地抵押權設定契約書原本一份、本票原本一份（發票日：81年10月 5日、發票人：
陳高宗、票面金額：100萬元、票據號碼：00000000號 ）、印鑑證明書交付予乙○○，乙○○為丁○○之代理人，上訴人交付上開文件之效力及於丁○○，丁○○及乙○○已隨時處於可以辦理移轉登記之狀態，竟未辦理移轉登記，顯有可歸責於己之事由，致生遲延，本件既非上訴人之故意或重大過失，且非因可歸責於上訴人之事由致生遲延，是被上訴人主張上訴人債務不履行，其經依法催告後，自得解除契約，為無理由。另退步言，縱認上訴人應將上開80萬返還被上訴人，惟於被上訴人將上開過戶文件即嘉義縣朴子地政事務所他項權利證明書正本一份（抵押權設定登記日期：81年9月1日、字號：朴地登1字第010867號 、證明書字號：朴地字第002574號）、土地抵押權設定契約書原本一份、本票原本一份（發票日：81年10月 5日、發票人：陳高宗、票面金額：
100萬元、票據號碼：00000000號） 返還上訴人前，上訴人亦得主張同時履行抗辯，拒絕給付上開80萬元本息等語。經查：
⑴按債權債務之主體以締結契約之當事人為準，除有特別情事
外，並以該約據上所載當事人名義為準，而債之關係具有相對性，債務人不得以自己與他人間之抗辯事由對抗債權人。本件上訴人既自承其經洪荊州代書交付80萬元而簽立系爭協議書之事實，而系爭協議書明定「立協議書人辛○○（即抵押權人、債權人簡稱甲方）代償人丁○○（簡稱乙方）」、「⒈乙方代所有權人支付甲方新台幣捌拾萬元。⒉甲方在該案之抵押權及債權全部移轉予乙方。」等語（見原審卷第 3頁），甚為明確，且系爭協議書係由丁○○與上訴人親自簽章，自僅得由該約據所載締約當事人為契約關係主體，上訴人抗辯丁○○為洪荊州之人頭，非契約之當事人，既為被上訴人否認，上訴人迄未能提出其他積極事證以資證明，其抗辯自難採信。
⑵再按上訴人主張其已在過戶文件上用印，並將過戶所需上開
文件及印鑑證明交付洪荊州，洪荊州為丁○○之代理人，是其交付之效力歸於丁○○本人，本件已處於可移轉登記狀態，係可歸責於洪荊州、丁○○或被上訴人等人之事由致遲延辦理移轉登記，丁○○之解除契約，自屬無據等語，惟為被上訴人否認，上訴人自應就其已將移轉登記所需文件及印鑑證明等交付丁○○之事實，負舉證責任。經查，上訴人於96年11月15日在台灣台中地方法院（下稱台中地院）96年度訴字第2706號丁○○訴請解除契約事件言詞辯論期日陳稱：「．．．我不認識原告（按即丁○○，下同），原告八十萬元也不是交給我，本件是我透過洪代書介紹借錢給別人，我借給對方100萬元 ，我當時要對債務人執行，洪代書拿80萬元說80萬元還我，叫我不要聲請執行，所以我同意並簽該同意書，簽署協議書時，只有洪代書告訴我會再給我尾款20萬元，付了尾款20萬元後，我才需要將抵押權轉讓，因我沒有拿到尾款20萬元，所以才沒有轉讓」、「（法官問：你所說要拿到尾款20萬元，與協議書記載不符？）被告（按即上訴人，下同）答：這是口頭說的，洪代書說這不用寫。」、「（法官問：原告已於85年 7月21日交付被告80萬元，被告迄未移轉抵押權及債權予原告？）被告答：確實有拿到80萬元，我也確實沒有將抵押權轉讓，已經十幾年了，我都忘記這件事了」、「（法官問：你說十幾年沒辦了，是什麼意思？）我的意思是現在找不到洪代書了」、「（法官問：原告寄送原證二、三存證信函請求履行及解除契約？）被告答：這兩份存證信函我都有收到，但我不認識原告，所以沒有理會，我認為就算要辦，也要洪代書出面」等語（見本院依職權調閱之台中地院96年度訴字第2706號民事案卷第22、23頁），足認本件抵押權及債權未移轉登記予被上訴人，係因上訴人主觀上認為丁○○尚未支付尾款20萬元之故，惟因本件系爭協議書已載明買賣價金為80萬元，丁○○亦已支付80萬元予上訴人，上訴人再以被上訴人另有尾款20萬元未支付為由拒絕辦理移轉登記予丁○○，自屬無據，是本件遲延責任自屬可歸責於上訴人之事由所致，是上訴人抗辯本件係可歸責於乙○○、丁○○或被上訴人之事由致遲延辦理移轉登記，自無可採。再上訴人主張洪荊州已交付移轉登記所需文件及印鑑證明予洪荊州，洪荊州係丁○○之全權代理人，是其交付移轉登記所需文件之效力及於丁○○一節，亦為被上訴人否認，上訴人自應負舉證責任。經查，兩造於85年 6月21日簽訂之協議書上係記載：「立協議書人辛○○（即抵押權人、債權人簡稱甲方）、代償人丁○○（簡稱乙方）就嘉義地方法院華民執字第三二四二號強制執行事件達成協議，內容如下：⒈乙方代所有權人支付甲方新台幣捌拾萬元正。⒉甲方在該案之抵押權及債權全部移轉乙方。⒊本案有關他項證書、設定契約因在法院，即委由洪荊州代理本人至嘉義遞狀並領取該等文件，移轉文件並即委任代為辦讓與手續。第一條款項由甲方收訖，不另立收據。」（見原審卷第 3頁），洪荊州因而以辛○○名義具狀撤回上開強制執行事件（見台中地院96年度訴字第2706號民事案卷第68、69頁，並由其代書事務所之代書即證人壬○○以上訴人郭順訴訟代理人身分，於85年 6月25日在嘉義地院簽名撤回上開強制執行事件，並領回他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票等件，有撤回執行筆錄、委任訴訟代理人狀、及代理領回影本一份台中地院96年度訴字第2706號民事案卷可稽（見該案卷第 71-75頁），並經證人壬○○在本院結證稱：「（法官問：乙○○何關係？）證人壬○○答：在十年前我們是同一代書事務所的同事，我也是代書，目前沒有從事代書工作。」、「（法官問：你是否曾經代理乙○○處理兩造間之轉讓抵押權事宜？）證人壬○○答：大約十年時間有類似這樣的事情，我印象中應該是第二順位抵押權的問題，實際我並無參與。」、「（上訴人訴訟代理人蘇顯騰律師提示嘉義地院八十四年拍賣抵押物卷交證人壬○○自閱。提示原審卷撤回八十四年執字第三二四二號強制執行委任狀、撤回筆錄、領回相關文件簽名、證件存置袋封面【辛○○委任壬○○為訴訟代理人，並有民事訴訟法第七十條第一項但書及同條第二項規定之特別代理權限】證人壬○○答：這個簽名是我簽的，我有代理領回嘉義地院拍賣抵押物事件的抵押權相關文件；抵押權設定契約書、本票原本、他項權利證明書，然後交給乙○○。」、「（法官問：你是否知道辛○○有交付要辦抵押權移轉登記的證明文件給乙○○或丁○○？）證人壬○○答：不知道。」等語（見本院卷第71頁反面、第72頁），僅足認上訴人係委任乙○○代領回上開抵押權等文件，及嗣後係以上訴人名義具狀撤回、及由壬○○代理向嘉義地院撤回上開強制執行事件並領回上開文件，不足以證明乙○○有將上開文件交付予丁○○或被上訴人，況縱認上訴人已將上開文件交付予乙○○，其目的亦係辦理移轉登記，而非將該文件交付予丁○○收受，而本件未辦理移轉登記係因上訴人之故，非可歸責於丁○○，已如前述，是上訴人抗辯其已將移轉登記文件交付予乙○○，並視為交付予丁○○，本件是因丁○○或被上訴人不辦理移轉登記，被上訴人不得解除契約等語，自無可採。
⑶末按，上訴人主張本件於被上訴人解除契約後，有民法第26
4條同時履行抗辯權之適用，被上訴人應於上訴人返還80萬元及其遲延利息時，將上訴人交付之抵押權設定契約書影本、他項權利證明書正本、本票原本一併返還部分，然被上訴人否認已收受上訴人交付之上開文件，而上訴人交付上開文件予乙○○之目的為委託其辦理移轉上開抵押權及債權人名義為丁○○，並非轉交予丁○○，是自難認上開文件已交付予乙○○即認其效力及於丁○○，此外，上訴人復未能舉證證明丁○○生前或被上訴人等人持有上開文件，是上訴人主張其得主張同時履行抗辯權，於被上訴人返還上開文件之前，其得拒絕返還80萬元本息等語，自無可採。
四、綜上所述，兩造於85年 6月21日所訂之協議既已經丁○○合法解除，上訴人自負有回原狀之義務。從而，被上訴人依前述民法第259條第1款、第 2款規定，請求上訴人給付被上訴人80萬元及自92年5月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。至於逾上開部分之請求（即已逾 5年請求權時效部分之利息）則屬無據，不應准許。
原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造陳述，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，上訴人在第二審始提出時效抗辯，原審不及詳查，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽，應由本院就該部分予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，不予一一論列，併予敍明。
據上論結，本件上訴為一部無理由、一部有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
民事第六庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
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