臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第419號上 訴 人即反訴原告 甲○○
丙○○丁○○己○○共 同訴訟代理人 張立中律師
劉嘉堯律師被 上訴 人即反訴被告 戊○○訴訟代理人 林家進律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於民國九十七年九月二十四日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十七年度訴字第一八０號），提起上訴及反訴，本院於九十八年三月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第二項第二款定有明文。本件被上訴人於原審係請求確認上訴人之地上權登記請求權不存在，上訴人於本院提起反訴，先位請求被上訴人應容忍上訴人為地上權登記之判決，備位請求則確認其地上權存在，顯與被上訴人之訴均係基於同一地上權是否存在而為爭訟，自有提起反訴之利益，揆諸首揭說明，尚無須得被上訴人之同意，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠坐落臺中市○區○○○○段二一八之七、二一八之六九、
二一八之一００地號土地（下稱系爭土地）係伊所有，其上現有上訴人之違章建物分別占用如原審判決附圖（下稱附圖）一、一之一、一之二、二之一、二之三、三之一、三之四、四之一所示斜線部分，業據伊本於物上請求權之法律關係訴請上訴人拆屋還地，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以九十六年度訴字第七七八號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）九十七年度上字第二五０號判決伊勝訴在案，現由上訴人上訴於最高法院審理中。詎上訴人竟於上揭拆屋還地訴訟繫屬中，先就附圖一、
二、三、四所示斜線部分向臺中市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）主張其各因時效取得，單獨為地上權登記之申請，嗣經中山地政事務所公告並通知伊，伊否認上訴人有地上權登記請求權存在，並於公告期間異議，經臺中市政府不動產糾紛調處委員會裁處「准予登記」，伊因不服該調處結果，爰提起本件訴訟。於本件訴訟進行中，上訴人就系爭土地如附圖一之一、二之一、三之一、四之一所示斜線部分，亦均以時效取得為由，向地政機關申請為地上權登記，伊亦否認之，爰一併訴請確認上訴人時效取得地上權之登記請求權不存在。
㈡按主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占
有他人之土地，經一定期間，始得請求登記為地上權人。。本件上訴人占有系爭土地，非必皆以行使地上權之意思而占有，上訴人主張以行使地上權之意思而占有系爭土地者，即應負舉證責任，且不得以上訴人於系爭土地上有建物，即認係基於行使地上權之意思為占有。另上訴人甲○○之父乙○○曾於民國八十一年九月一日向臺中市政府陳情洽租系爭二一八之七及二一八之六九地號土地，其餘上訴人亦自承所占用之房屋並非原始起造而係自他人購得，顯見彼等原僅繼受前手使用房屋權利，而自八十一年起改以租賃之意思占有使用系爭土地，均非行使地上權之意思，是上訴人主張時效取得地上權之要件，即有欠缺。
㈢上訴人主張自四十二年起，即占有系爭土地並建屋行使地
上權，然其申請辦理時效取得地上權登記時，己○○主張其占有始期為七十五年十一月十七日，丁○○為七十一年十一月九日，甲○○係七十六年七月九日，丙○○乃八十年一月二十三日，顯然其主張占有系爭土地行使地上權之始期，前後不一。況上訴人提出房屋稅籍證明書之記載，與其主張占有行使地上權之始期，亦無一相符。至上訴人所舉最高法院八十五年度臺上字第六０九號判決意旨，並無法證明該判決已推翻「占有人主張時效取得地上權，應就其占有之主觀意思舉證」之實務通說見解，況同院嗣後就同一事件，業以八十六年度臺上字第二四六四號判決認應以通說見解為是。至上訴人另舉同院八十四年度臺上字第一六三四號判決意旨，主張其於系爭土地有建物存在，已可推定因時效而取得地上權，亦與實務通說之見解有違，不足為憑。
㈣綜上，應認上訴人以時效取得為由之地上權登記請求權不
存在。爰求為確認：①甲○○就系爭二一八之七地號如附圖一所示斜線部分，面積０．０００三公頃、二一八之六九地號如附圖一所示斜線部分，面積０．０００一公頃及二一八之一００地號如附圖一之一所示斜線部分，面積０．００一八公頃土地之地上權登記請求權不存在。②上訴人丙○○就系爭二一八之七地號如附圖二所示斜線部分，面積０．０００四公頃、二一八之六九地號如附圖二所示斜線部分，面積０．０００一公頃及二一八之一００地號如附圖二之一所示斜線部分，面積０．０００三公頃土地之地上權登記請求權不存在。③上訴人丁○○就系爭二一八之七地號如附圖三所示斜線部分，面積０．０００四公頃、二一八之六九地號如附圖三所示斜線部分，面積０．０００一公頃及二一八之一００地號如附圖三之一所示斜線部分，面積０．０００四公頃土地之地上權登記請求權不存在。④上訴人己○○就系爭二一八之七地號如附圖四所示斜線部分，面積０．０００四公頃、二一八之六九地號如附圖四所示斜線部分，面積０．０００二公頃及二一八之一００地號如附圖四之一所示斜線部分，面積０．０００五公頃土地之地上權登記請求權不存在之判決。
㈣對於上訴人之反訴則以：上訴人提起反訴，違反民事訴訟
法第四百四十六條第二項之規定，伊不同意，且上訴人之反訴並無理由等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：㈠按稱地上權者，係以在他人土地上有建築物或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別。伊占有系爭土地之始，並非因與土地所有權人有買賣或贈與或交易關係而占有，亦非因越界建築使用，也非界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知道他人土地而誤為占有使用，且伊於占有之始即知土地非其所有，係屬公有地，並非未登記之土地，依民法第七百六十九條、第七百七十條規定，不可能依時效取得所有權，是伊當然不可能以所有之意思而占有。此外，又查無其他占有之原因，諸如有租賃、借貸、寄託、委任、受僱等法律關係而占有，也無地役權、永佃權、典權之客觀事實及意思而占有。而客觀上伊占有系爭土地後，確有建造房屋而使用系爭土地之事實，核與民法第八百三十二條之規定相符，凡此足可證明伊係以行使地上權之意思而占有系爭土地，亦有最高法院八十五年度臺上字第六０九號判決意旨可資參酌。
㈡次按最高法院八十四年度臺上字第一六三四號判決意旨認
占有系爭土地建築房屋時，是否以行使地上權之意思而占有，係其內心之意思，通常皆未向外表示，自應參照民法第九百四十三條之規定，以其在他人之土地上有建築物，或其他工作物，或竹木，而推定其係行使地上權之意思。否則，民法關於因時效而取得不動產物權之規定，將成具文。另按民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之土地者，得請求登記為地上權人。查伊自四十二年起即占有系爭土地並建屋行使地上權，復有房屋稅起課年月為五十一年或六十一年之房屋稅籍資料以資證明，並有證人辛○○、庚○○○等證述明確。
㈢伊否認曾共同具名向臺中市政府陳情，卷附陳情書並無伊
之署名，不足證明伊曾有共同向臺中市政府陳情申租系爭土地之意思。又乙○○與伊各自先後占有系爭土地之一部分，占有面積、位置、條件各不相同，占有意思各別，本無統一或共有行使請求權之必要，故伊籌備各自提出時效取得地上權登記申請後，乙○○聞悉而雖跟進，然其申請案因缺件未補足即遭駁回，未補件原因唯其知悉，但伊確不知上述陳情之事，自不能片面認定伊曾共同陳情申租。縱伊曾於八十一年九月一日向臺中市政府陳情，要求以承租之方式占有系爭土地，亦早已超過二十年時效取得之規定，故伊主張時效取得地上權之要件，並無欠缺等語，資為抗辯。
㈣上訴人另以反訴主張：系爭土地為被上訴人所有，伊以行
使地上權之意思各自占有系爭土地均逾二十年，經向中山地政事務所申請時效取得地上權之登記，該地政事務所受理後審查認可，行將登記地上權，但因被上訴人異議並提出確認伊之地上權登記請求權不存在之訴訟，中山地政事務所因而以有私權糾紛為由駁回登記申請。本件被上訴人提起消極確認之訴，若其獲得敗訴判決，判決主文並無伊得積極為登記地上權或被上訴人應容忍伊登記地上權之字眼，將使伊之地上權登記仍陷於不確定之狀態，伊即有以反訴請求之必要等情。
三、原審依被上訴人之聲明而為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並提起反訴，兩造於本院各聲明如下：
㈠本訴部分：
①上訴人方面：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
②被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡反訴部分：
①上訴人方面：
⑴先位聲明：
被上訴人應容忍甲○○就系爭二一八之七地號如附
圖一所示斜線部分，面積０．０００三公頃、二一八之六九地號如附圖一所示斜線部分，面積０．０００一公頃及二一八之一００地號如附圖一之一所示斜線部分，面積０．００一八公頃區域請求中山地政事務所登記地上權。
被上訴人應容忍丙○○就系爭二一八之七地號如附
圖二所示斜線部分，面積０．０００四公頃、二一八之六九地號如附圖二所示斜線部分，面積０．０００一公頃及二一八之一００地號如附圖二之一所示斜線部分，面積０．０００三公頃區域請求中山地政事務所登記地上權。
被上訴人應容忍丁○○就系爭二一八之七地號如附
圖三所示斜線部分，面積０．０００四公頃、二一八之六九地號如附圖三所示斜線部分，面積０．０００一公頃及二一八之一００地號如附圖三之一所示斜線部分，面積０．０００四公頃區域請求中山地政事務所登記地上權。
被上訴人應容忍己○○就系爭二一八之七地號如附
圖四所示斜線部分，面積０．０００四公頃、二一八之六九地號如附圖四所示斜線部分，面積０．０００二公頃及二一八之一００地號如附圖四之一所示斜線部分，面積０．０００五公頃區域請求中山地政事務所登記地上權。
反訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
⑵備位聲明：
確認甲○○就系爭二一八之七地號如附圖一所示斜
線部分，面積０．０００三公頃、二一八之六九地號如附圖一所示斜線部分，面積０．０００一公頃及二一八之一００地號如附圖一之一所示斜線部分，面積０．００一八公頃土地之地上權登記請求權存在。
確認丙○○就系爭二一八之七地號如附圖二所示斜
線部分，面積０．０００四公頃、二一八之六九地號如附圖二所示斜線部分，面積０．０００一公頃及二一八之一００地號如附圖二之一所示斜線部分，面積０．０００三公頃土地之地上權登記請求權存在。
確認丁○○就系爭二一八之七地號如附圖三所示斜
線部分，面積０．０００四公頃、二一八之六九地號如附圖三所示斜線部分，面積０．０００一公頃及二一八之一００地號如附圖三之一所示斜線部分，面積０．０００四公頃土地之地上權登記請求權存在。
確認己○○就系爭二一八之七地號如附圖四所示斜
線部分，面積０．０００四公頃、二一八之六九地號如附圖四所示斜線部分，面積０．０００二公頃及二一八之一００地號如附圖四之一所示斜線部分，面積０．０００五公頃土地之地上權登記請求權存在。
反訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
②被上訴人方面：
⑴上訴人反訴之訴駁回。
⑵反訴之訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為被上訴人所有，上訴人在系爭土地上分別有前開建物占有系爭土地。
㈡上訴人所有之建物占用系爭土地，經被上訴人本於物上請
求權之法律關係訴請上訴人拆屋還地，經臺中地院以九十六年度訴字第七七八號及臺中高分院九十七年度上字第二五０號判決被上訴人勝訴在案，現上訴於最高法院審理中。
㈢上訴人以時效取得地上權，單獨向中山地政事務所申請地
上權登記，經中山地政事務所公告並通知被上訴人，被上訴人否認上訴人有地上權登記請求權存在，並於公告期間表示異議，經臺中市政府不動產糾紛調處委員會裁處「准予登記」，被上訴人因不服該調處結果，故提起本件訴訟。
五、得心證之理由：㈠按時效取得地上權，須以行使地上權之意思而占有為前提
，若依所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。再者，占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。又占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。民法第九百四十四條第一項定有明文。至行使地上權之意思，則不在受推定之列。本件上訴人占有系爭土地，非必皆以行使地上權之意思而占有，上訴人主張以行使地上權之意思而占有系爭土地者，即應負舉證責任。
㈡證人辛○○、庚○○○固證稱上訴人占有系爭土地已超過
二、三十年諸語（原審卷㈡第三八頁至第四二頁），惟尚無從據以證明上訴人自始即係以行使地上權之意思而為占有，不待贅論。另上訴人主張自四十二年起，即占有系爭土地並建屋行使地上權，然其向中山地政事務所申請辦理時效取得地上權登記時，其占有始期己○○為七十五年十一月十七日，丁○○乃七十一年十一月九日，甲○○係七十六年七月九日，丙○○為八十年一月二十三日，有四鄰證明書在卷可稽（原審卷㈠第六八、九九、一三九、一七五頁）。顯然其主張占有系爭土地而行使地上權之始期，先後確有不符，至為灼然。
㈢另甲○○之父乙○○曾於八十一年九月一日代表向臺中市
政府陳情洽租系爭二一八之七、二一八之六九地號土地，其陳情意旨略以：「本人等所居住之房屋遠在民國三十九年以前，原為空軍眷舍，於民國四十二年轉讓給我們迄今，但因去年（八十）工學路拓寬為二十五米道路時，將房屋拆掉四分之三... 請求臺中市政府讓我們現住的畸零地優先讓我們辦理承租」等語，有臺中市政府函文所附陳情書影本在卷可稽（原審卷㈡第三二頁至第三四頁）。顯然上訴人於當時係以租賃而非行使地上權之意思而占有使用系爭土地，要可認定。至上訴人固否認上開陳情之事實，惟稽諸乙○○並不否認確曾請沈智慧委員之服務處代為處理，及曾收受臺中市政府之函文等情（本院卷第一０六頁），足見上訴人該部分所辯，暨乙○○證稱不知前開陳情之事實等情節，與事實不符，均難憑採。
㈣至上訴人所舉最高法院八十五年度臺上字第六０九號及八
十四年度臺上字第一六三四號判決，乃個案所表示之意見，尚不能拘束本院。又上訴人聲請再傳喚乙○○及證人顏黃素琴、陳欣榮，以證明六十五年間丁○○有表明以行使地上權之意思而占用系爭土地，暨乙○○曾向顏黃素琴及陳欣榮提及行使地上權之意思云云；然此與上訴人所主張以行使地上權之意思而占有系爭土地之時間，已有不符，且乙○○既經本院傳喚到院，亦經上訴人之訴訟代理人張立中律師親加訊問，有準備程序筆錄在卷可稽（本院卷第一０六頁），故本院認無加以調查之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，上訴人迄未舉證證明其係以行使地上權之意思
而占有系爭土地，且依所由發生事實之性質，亦無法逕自認定其有行使地上權之意思，則其抗辯因時效取得地上權，尚無足取。從而被上訴人主張上訴人並未因時效而取得系爭土地之地上權，請求確認上訴人地上權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人既未因時效取得地上權，則其反訴先位聲明求為判決被上訴人應容忍其為地上權登記，暨備位聲明請求確認其地上權存在，均無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林振甫中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
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