臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第420號上 訴 人 旺得福房屋仲介有限公司法定代理人 甲○○上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 乙○○上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8月15日臺灣台中地方法院96年度訴字第2390號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年4月22日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人丙○○為上訴人旺得福房屋仲介有限公司（以下簡稱上訴人旺得福公司）之受僱人，上訴人丙○○係旺得福房屋仲介有限公司之經紀人，以從事房屋、土地仲介買賣為業，係從事業務之人。上訴人丙○○以旺得福公司經紀人之身分，於民國（下同）95年2月3目先與訴外人丁○○簽訂「不動產銷售委託書」，受託以新臺幣（下同）4700萬元之價格（扣除佔用部分62坪，售價為4553萬6116元）代為銷售丁○○所有坐落於屏東縣○○鎮○○段387之1、3、5、7、9、10、11、12等地號共8筆土地（下稱系爭土地），經上訴人丙○○於前開託售期間經過後，覓得被上訴人表明願意以3000萬元之價格購買系爭土地，並於96 牟3月6日當場簽發票號TC0000 000、帳號000000000、面額100萬元、台新國際商業銀行臺中分行為付款人、發票日為95年3月6日之即期支票予上訴人丙○○，作為系爭土地之買賣要約金之用，並於丁○○同意以3000萬元出售系爭土地後，該筆款項即轉為定金之用，上訴人丙○○告知丁○○後，經丁○○同意以前開價格出售系爭土地，並另行簽訂「房地產委任代理銷售契約書」委託丙○○於95年3月6日至95年3 月14日止之期間內銷售，丙○○於95年3月10日出具「訂金收據」予被上訴人並通知買賣雙方於95年3月13日，前往臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷l弄68號上訴人丙○○居所，商討土地買賣細節並簽訂書面買賣契約，而於95年3月13日當天，丁○○乃當面告知被上訴人系爭土地有第三人佔用之情形，並表示如以3000萬元價格成交則須以現狀點交，被上訴人即表示上訴人丙○○於仲介銷售過程始終未詳細告知系爭土地上除道路用地佔用外，尚有第三人佔用之情事，買賣雙方遂同意暫時取消簽訂買賣契約，待95年3月25日買賣雙方前往土地現場確認使用現況及協議土地交付條件後，再決定本件土地買賣是否成交，上訴人丙○○並於95年3月14日書立有「更改簽約日期通知書」通知買賣雙方於95年3月25日上午ll時，前往屏東蘇忠茂代書事務所簽訂買賣契約。上訴人丙○○明知系爭土地買賣，雙方因土地佔用問題尚未成立，竟基於侵占業務上持有款項之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，先由上訴人丙○○於95年3月21日，將乙○○交付作為要約金用途之前開面額100萬元支票，未經徵得被上訴人之同意或告知丁○○，即擅自將該支票存入其向臺中商業銀行龍井分行申請開立悵號000-00-0000000號帳戶內，提示兌現，並於95年3月24日自前開銀行帳戶內提領現金100萬元，經被上訴人於95年3月23日，寄發存證信函告知本件買賣尚未成交，請求返還100萬元款項，上訴人丙○○仍拒不返還，嗣經丁○○與被上訴人於95年3月25日，南下前往系爭土地現場勘查後，被上訴人因土地佔用問題無法排除不願購買，而丁○○亦同意後，雙方確認系爭土地買賣不成立，上訴人丙○○亦獲知雙方未達成買賣系爭土地之合意，竟仍將其所持有之前開100萬元款項，於95年3月25日當天，在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷l弄68號其住處，交予訴外人甲○○繼續占有保管，共同據為己有，拒不返還被上訴人。上訴人丙○○為上訴人旺得福公司之受僱人，於執行職務時侵占被上訴人委託交付之100萬元，使被上訴人受有損害，被上訴人依民法第184條、188條規定，得請求上訴人丙○○、上訴人旺得福公司對被上訴人之損害負連帶賠償責任，被上訴人因上訴人丙○○業務侵占之行為所生之損害，請求100萬元，加上上訴人依法應賠償之懲罰性違約金100萬元款項，總計上訴人等應連帶給付被上訴人200萬元，爰此提起本件求為：上訴人應連帶給付被上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（96年6月27日）起，至清償日止週年利率百分之五計算之利息之判決（原審判決准許侵權行為之損害賠償100萬元本息，而駁回100萬元之懲罰性違約金賠償請求，被上訴人對其一審敗訴部分並未上訴而告確定），並於本院答辯聲明求為判決駁回上訴。
二、上訴人則以：被上訴人於95年3月6日交付上訴人旺得福公司面額100萬元即期支票乙紙要約議價，內容約定價金為3000萬元，標的物為屏東恆春8筆土地，倘地主同意出售即將100萬元轉為訂金，以示本件買賣成交，且經由上訴人不動產經紀人丙○○開立上訴人旺得福公司「註明土地使用情形有62坪」之要約金收據，另若買賣成交被上訴人即願支付100 萬元仲介費給予上訴人，因要約議價空間為1700萬元正。上訴人旺得福公司與賣方所有權人丁○○於95年3月6日簽立房地產委任代理銷售契約書確認收訂金事宜及各項買賣條件且隨時配合點交，委託期限自95年3月6日至3月14日，並由上訴人丙○○承辦本件土地仲介買賣及代為收取被上訴人95年3月6日開立之100萬元即期支票，丙○○於95年3月6日至8日從中議價，仲介買賣雙方就標的物及價金互相同意時，即由承辦人經手將要約金轉為訂金，於95年3月10日開立訂金收據交付被上訴人收執，依民法第153條規定，當事人雙方意思表示一致，買賣成交契約成立，並約定95年3月13日至上訴人旺得福公司法定代理人甲○○住宅簽立買賣契約書。然於95午3月13日於被上訴人藉上訴人之不動產經紀人於要約金收據內附註遺漏書寫牌樓及農舍佔用部分共計8坪，賣方丁○○願被被上訴人扣除佔用部分62坪價金, 不為被上訴人接受，因而暫時未能簽訂買賣契約書，經買賣雙方提議95年3月25日前往土地現場會看之後，再至履約代書蘇忠茂之事務所簽立買賣契約書，95年3月14日上訴人丙○○寄發更改日期通知書，買賣雙方於95年3月16日收訖；又3月20日上訴人前往賣方丁○○之開發公司，丁○○提及即期支票非經提示無法確認為現金，既為訂金理應提示兌現，經向報告訪談情形，上訴人旺得福公司法定代理人甲○○即授權於上訴人丙○○所有台中商銀帳戶內提示兌現，並於95年3月23日電話通知訂金已確認為現金，並於3月24日提領現金準備於雙方簽立買賣契約書後，以現金存入履約帳戶，然買賣雙方在會看現場後，拒至蘇忠茂代書處履行簽立買賣契約書，致無法產生履約帳戶，上訴人丙○○將訂金現金交予上訴人旺得福公司法定代理人甲○○收訖，為業務上之正當行為，並無侵占之情事，被上訴人不得請求侵權行為之損害賠償等語資為抗辯。並於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人不利之部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、本件被上訴人主張上訴人丙○○於仲介被上訴人購買土地過程中，有前述侵占被上訴人交付100萬元之事實，雖為上訴人所否認，並以上揭情詞為辯，惟上訴人丙○○確有上述侵占犯行，業經本院刑事庭以96年度上易字第1614號刑事判決判處罪刑確定，並經本院調閱上述刑事案件全卷，查明屬實，經查：
（一）上訴人丙○○與土地所有人丁○○於95年2月3日，簽訂「不動產銷售委託書，及於95年3月6日簽訂「房地產委任代理銷售契約書」，受託代為銷售座落屏東縣○○鎮○○段387之1、3、5、7、9、10、11、12地號共8筆土地之情，此有該不動產銷售委託書1份（見調閱之台中地檢署95年度他字第4615號偵查卷第69頁）、房地產委任代理銷售契約書1份（見上開95年度他字第4615號偵查卷第37頁，本件原審卷第73之14頁，本院卷第172頁）、土地登記謄本各1份（見上開95年度他字第4615號偵查卷第71至78頁），在卷可稽；又上訴人丙○○於95年2、3月間，覓得被上訴人有意願以3000萬元之價格購買系爭土地，並於95年3月6日交付上開100萬元即期支票予上訴人丙○○作為要約金，上訴人丙○○乃簽立「要約金收據」予被上訴人，表明待土地所有人丁○○同意後, 該筆要約金即轉為定金，上訴人丙○○告知丁○○經其同意並於95年3月10日書立「訂金收據」予被上訴人收執，通知雙方於95年3月11 日，前往上訴人丙○○居所簽訂買賣契約之情，亦有前開支票正反面影本1份（見調卷之台中地檢署95年度偵字第26427號偵查卷第3頁）、旺得福公司要約金收據1份（見上開95年度他字第4615號偵查卷第7頁，本件原審卷第73 之11頁，本院卷第14頁）、訂金收據1份（見上開95年度他字第4615號偵查卷第8至9頁，本件原審卷第41頁，本院卷第19頁）在卷可稽；被上訴人主張其與土地所有人丁○○於95年3月6日，因系爭土地上除道路用地外，尚有第三人佔用作為農地、牌樓使用部分，丁○○要求以現狀點交，被上訴人不同意, 雙方遂約定暫時取消簽訂土地買賣契約，待雙方於95年3月25日前往現場勘查、確認土地交付條件後，再完成契約，嗣於95年3月25日經前往屏東現場勘查後，被上訴人要求丁○○必須負責排除第三人占有，而丁○○則要求以現況點交，買賣雙方無法就買賣條件達成協議，被上訴人當場表明不願購買，經土地所有人丁○○同意，買賣雙方乙○○、丁○○確認本件買賣不成立，並當場書立「土地買賣協商紀錄」載明「茲於95年3月25日買賣雙方於土地現場協商買賣條件，買方要求土地須經地政事務所鑑界測量，同時地上不得有第三人占用等情形，賣方不同意買方所提出之條件，雙方協商買賣條件不成立，特立此記錄以資為證」等詞，並有土地買賣協商紀錄l份（參照卷附95年度他字第4615號偵查卷第10頁）在卷可稽；而被上訴人與丁○○雖曾同意以3000萬元價格交易系爭土地，對後續對於買賣相關細節問題商討過程中，即因系爭土地上第三人佔用之問題及現況點交之交付條件無法達成共識，雙方協議本件買賣契約不成立等情，亦據丁○○於本院刑事庭審理中到庭陳證甚明（詳參本院刑事卷第一宗第168頁至171頁，本件原審卷第50至51頁），是被上訴人主張系爭土地買賣，因買賣雙方無法達成共識而不成立，應堪認定。
（二）又本件土地買賣無法成交之主要關鍵在於土地佔用之問題，對此，上訴人丙○○雖抗辯伊於仲介過程中已詳細告訴被上訴人土地實際遭佔用情形，並經證人即其前妻甲○○（上訴人與甲○○於96年6月29日離婚）到庭證稱：上訴人丙○○有拿佔用明細表向告訴人乙○○解釋系爭土地實際佔用情形等語（見調卷之一審刑事卷第100頁），惟經被上訴人否認，且依據上訴人與被上訴人所簽訂之「旺得福房屋仲介有限公司要約金收據」附註事項第一點固有載明「本件買賣標的物，現有62坪已作為道路使用，已告知買方」（見上開95年度他字第4615號偵查卷第7頁），核與上訴人丙○○於偵查中供稱：「有說到土地中的62坪作為道路使用，已告知買方。」等語（見上開95年度他字第4615號偵查卷第32頁）相符。惟丁○○於95年2月3日委託上訴人代為銷售系爭土地時，即已告知系爭土地有道路用地、鄰地農舍（雞舍）、廟之牌樓合計約62坪，並須依土地現況點交，業據證人丁○○於偵查中及本院刑事庭證述明確（見上開95年度他字第4615號偵查卷第48頁，本院刑事卷第1宗第169頁），並有上訴人丙○○與丁○○於95年2月3日簽訂之不動產銷售委託書l份其上載明：「一、買賣標的總價四千七百萬元整（如扣除農地中之道路26坪、鄰地農舍佔用2坪計28坪及建地中之道路用地28坪、牌樓6坪計34坪，共0000000元後之總價為四千五百五十三萬六千一百十六元整其仲介費亦以百分之二計算）」（見上開調閱之他字第4615號偵查卷第40頁）在卷可憑。苟上訴人丙○○有詳細告知被上訴人系爭土地上有道路用地、鄰地農舍（雞舍）、牌樓佔用情形，自應於上開「旺得福房屋仲介有限公司要約金收據」附註事項中詳細載明，何以丙○○僅於要約金收據中記載62坪作為道路使用情形，而不一併記載土地上另有廟之牌樓及第三人占用之農舍？且揆諸常情，私人土地經作為道路用地者，依法國家仍應予徵收補償，且道路用地亦可能增加系爭土地之附加價值，自無礙於被上訴人之承買意願，但若系爭土地上有第三人以農合、牌樓佔用之情形，在丁○○不願排除第三人占有之情況下，被上訴人承買系爭土地即有相當之風險，有可能會因為第三人之佔用而妨礙其使用，而透過民事訴訟途徑排除第三人占有又須額外耗費金錢、時間，當然會影響被上訴人之承買意願，上訴人丙○○雖於偵查中提出權狀面積明細表（見上開95年度他字第4615號偵查卷第41頁，本件原審卷第73之13頁，本院卷第16頁）據以主張有向被上訴人詳細標明土地佔用詳情，然為被上訴人所否認。且上訴人丙○○亦未將該佔用明細資料詳載於「旺得福房屋仲介有限公司要約金收據」或將該權狀明細表面積引為附件資料。證人甲○○固於本院刑事庭審理中證述其有在場聽聞丙○○拿該佔用明細表向乙○○解釋云云（見一審刑事卷第100頁），惟證人甲○○與上訴人丙○○前為夫妻關係，更為旺得福公司之負責人，且該筆100萬元款項業經上訴人丙○○交予證人甲○○占有中，證人甲○○對於上訴人丙○○持有該筆款項事後拒不返還之過程，均有參與並知悉詳情，證人甲○○與上訴人丙○○曾為夫妻至親，更有訴訟上之利害關係存在，自難期為公正無私之證言，在無其他相關佐證之前提下，其證詞尚難據以採信。準此，上訴人丙○○並未詳實告知被上訴人系爭土地上除道路用地外，尚有第三人以農舍、牌樓佔用之情形，以致影響被上訴人之購買意願乙事應堪認定。
（三）再者，上訴人丙○○固於95年3月14日，書立更改簽約日期通知書（見上開95年度他字第4615號偵查卷第36頁），其上載明：「茲有買方乙○○．．．購買坐落屏東縣○○鎮○○段387之1．．．等地號土地，權利範圍全部，經所有權人丁○○同意．．．買賣雙方本約定於95年3月13日上午11時由僑馥建築經理股份有限公司特約代書蘇忠茂代書簽署買賣契約書，因故更改為民國95年3月25日上午11時至屏東蘇忠茂代書事務所簽立契約，特此更改簽約日期通知」等情。惟依據證人丁○○到庭證稱：「被上訴人看地之結果，他表示不買，所以我事後就簽了一份土地買賣協商紀錄．．．」、「買方確定不買了我就寫一個存證信函告訴丙○○．．．」等語（見本件原審卷第50頁至51頁）。按系爭更改簽約日期通知書內容雖係記載買賣雙方須於95年3月25日上午ll時前往屏東蘇忠茂代書事務所簽立契約，惟因買賣雙方於95年3月13日當場即有協議待95年3月25日前往屏東縣恆春鎮系爭土地勘查現場及確認交付條件後，再決定買賣成交與否及簽約事宜，上訴人丙○○並非土地買賣雙方當事人，自無任何理由或立場違反買賣雙方當事人之自由意願，而強制要求買賣雙方必須依照其指示簽訂買賣契約，是以，本件土地買賣雙方於95年3月6日，雖同意以3000萬元之價格成立買賣之初步協議，於95年
3 月13日欲簽訂買賣契約時，因被上訴人獲悉上訴人丙○○未詳細告知系爭土地除道路用地外尚有第三人佔用之情事，而丁○○又要求以現狀點交，不願排除第三人占用情形，以致影響被上訴人之承買意願。而買賣契約之成立，應以雙方意思合致為據，既然雙方同意買賣不成立，上訴人丙○○身為仲介人，自無任何資格主張本件買賣業已成交。況且，證人丁○○於偵查中亦證稱：「乙○○（即被上訴人）對農舍佔用的部分較有爭議，但道路佔用部分他沒有意見，而牌樓的部分，他則沒有提到。所以雙方再約定於95年3月25日再去看，若沒有意見的話就簽約，而若有意見的話，則不簽。」、「我與乙○○（即被上訴人）是在95年3月13日才第一次見面，而我有跟乙○○說，土地被佔用的情形，而乙○○告訴我，他對道路的部分，他沒有意見，但對於農舍的部分，他有意見，好像乙○○不知情，是我告訴乙○○之後，他才有意見，而牌樓的部分則未談到，而當天我們雙方並未達成共識。」等語（見上開95年度他字第4615號偵查卷第48頁）。按95年3月13 日預定簽約地點係在上訴人丙○○住處，而上訴人丙○○亦自承其與甲○○均在場，則上訴人丙○○對於買賣雙方因系爭土地遭佔用部分尚未達成合意，買賣契約尚未成立等情，應當有所知悉，卻仍執意主張系爭土地買賣業經成立，更見上訴人丙○○有侵占該筆100萬元款項之故意。
（四）按被上訴人交付予上訴人丙○○收受保管之前開面額100萬元支票，係要作為要約金之用及買賣成交之後轉為定金等用途，上訴人丙○○對此亦不否認，惟上訴人丙○○於95年3月6日收受後，並未告知丁○○被上訴人有交付要約金一事，而於95年3月13日雙方因土地佔用情形無法達成共識時，上訴人丙○○仍未告知丁○○，迄於95年3月22日始將該支票影本交付丁○○，此有丁○○於95年3月22日書立之聲明書載明：「對於上列支票面額100萬元，本人至95年3月22日止，仲介公司並未交付本人親自簽收或交付本人親自提示，特此聲明等語（見上開95年度他字第4615號偵查卷第11頁）。上訴人丙○○雖於偵查中主張伊於95年3月8日即以電話並以口頭告訴丁○○有收取訂金之事云云（見上開95年度他字第4615號偵查卷第52頁），並提出行動電話通聯紀錄為證（見上開95年度他字第4615號卷第92、93頁）。惟證人丁○○於偵查中係證稱：「上訴人丙○○在95年3月16日寄信告訴我說，他已向乙○○收取訂金了，並在3月15日先電話告知我，他有收到乙○○的訂金。」、「我在3月16日才知道乙○○有開一張100萬元支票。」等語（參照卷附95年度他字第4615號偵查卷第49頁、51頁），而上訴人丙○○所提出之行動電話通聯紀錄證明其於95年3月14、15日均有與證人丁○○通話，對此證人丁○○雖亦不爭執，但僅依據雙方之通聯紀錄並無從確認上訴人丙○○係何時告知證人丁○○已向被上訴人代收定金之事。而上訴人丙○○明知買賣雙方於95年3月13日，因土地瑕疵及現況點交問題無法達成協議，約定於95年3月25日，再行決定系爭買賣是否成交、簽約，卻於95年3月21日，在系爭買賣未確定是否成交前，未經被上訴人或丁○○之同意，即自行將被上訴人交付保管之前開支票存入其個人帳戶內提示兌現。又被上訴人知悉上情後，隨即於95年3月23日，寄發台北長安郵局第1895號存證信函告知因上訴人丙○○未將該土地上他人佔用情形詳細告知，經買賣雙方協議暫時取消簽訂買賣契約，並俟雙方於95年3月25日，現場勘查土地現況及協議土地交付條件獲致共識後，始得完成簽約，要求上訴人丙○○返還該筆代為保管之款項，上訴人丙○○卻仍執意於95年3月24日，提領該筆款項，此有臺中商業銀行代收票據明細單l份（見上開95年度他字第4615號偵查卷第94頁）、存證信函l份（見上開95年度他字第4615號偵查卷第12至15頁)、上訴人丙○○向臺中商業銀行龍井分行申請開立帳戶之存摺交易明細l份（見上開95年度他字第4615號偵查卷第95至96頁）、95年4月19日吉村律師事務所律師函1份（參照卷附95 年度他字第4615號偵查卷第16至17頁）、該支票反面影本l份（見上開95年度他字第4615號偵查卷第28頁）在卷可稽；按被上訴人與丁○○於95年3月13日在上訴人丙○○居所，因土地佔用問題，無法達成共識，因而未依約簽訂買賣契約，雙方並約定於95年3月25日查看現場後再完成買賣契約，上訴人丙○○既然已經知道買賣雙方於95年3 月13日，因土地佔用問題無法達成共識，在95年3月25日之前，本件土地買賣交易是否成交仍屬於未定之狀態，自無將該筆要約金轉為買賣定金之問題，亦無須擅自利用上訴人丙○○之個人帳戶先行提示兌現，上訴人丙○○顯無任何理由事先將該筆款項提示兌現並據為己有。是以，上訴人丙○○在未知會被上訴人及丁○○之情況下，擅自將該支票提示，事後亦明知被上訴人與丁○○雙方合意本件土地買賣不成立，卻執意不願歸還其所持有之前開要約金100萬元款項，可見上訴人丙○○確有侵占被上訴人所交付保管之該筆款項之侵權行為。
（五）再查，依據證人蘇忠茂代書於偵查中到庭證稱：「（95年3月13日）當天本來要簽約，是有做好買賣契約書，已談好價金付款方式也談的差不多，談到土地點交時，雙方有意見，才沒有辦法簽約，只是部分的土地被佔用沒有辦法移交，所以沒有談成。」、「依照我的判斷，乙○○應該不是很了解。」、「他們有再約一星期或二星期後到土地現場看，若沒有問題的話，就要到我的屏東縣潮州代書事務所簽約。」、「3月13日有約看完土地後，說ll時到我的事務所，但沒有說不簽約也要到事務所，當天只有丙○○到我的事務所去，而買賣的雙方都沒有去我的事務所，我判斷他們是不想簽了，而丙○○到了我的事務所，就一直在等他們雙方，至於丙○○是否有再到土地現場去，我就不知道了。」等語（見上開95年度他字第4615號偵查卷第140、141頁），且對於證人丁○○指稱在系爭土地現場有打電話告知證人蘇忠茂，表示雙方可能不簽約了，就不過去蘇忠茂代書事務所之情，亦據證人蘇忠茂證述屬實（見上開95年度他字第4615號偵查卷第142頁），可見上訴人丙○○與甲○○均明知被上訴人與丁○○並無成立系爭土地買賣契約之合意，上訴人丙○○即應將其業務上所持有之前開支票或100萬元款項交還被上訴人，惟上訴人丙○○不願歸還，並將該筆款項轉而交予其前妻甲○○持有，此有甲○○於95年3月25日出具之收據1份，在卷可憑（見本件原審卷第73之20頁），且為甲○○所不爭執，則上訴人丙○○有故意將其業務上所持有之該筆款項予以侵占入己之侵權行為，已堪認定。
（六）上訴人又抗辯：系爭房地產委任代理銷售契約書第4條約定：「甲方（賣方丁○○）保證委任銷售之不動產產權清楚，並可隨時配合點交，第11條約定：「乙方（即旺得福公司）依本契約條款居間仲介成交並代收定金，甲方應與乙方介紹成交之客戶，即行訂定『不動產買賣契約書』並同意由乙方代書辦理一切過戶手續。」如因甲方因素無法簽約時，甲方除應賠償定金外，並應支付乙方應得之服務報酬，為委託總價款百分之五」，因賣方丁○○稱產權清楚，上訴人才把要約金代收為定金云云，惟查系爭房地產委任代理銷售契約書第4條，第11條固有上開記載（見原審卷第73-14，73-15頁），而上訴人丙○○出具之旺得福公司要約金收據亦載明：「茲收到台端（指被上訴人）為購買土地．．．的交付之要約金壹百萬元正，本公司特暫停銷售今起七天，保留該屋之優先購買權予台端，若屋主不同意此價出售，則本要約金無息退還。另若屋主同意此價出售，則本保留金視為定金之一部分．．．」等詞（見原審卷第73之11頁）。是以，上訴人丙○○在本件土地買賣仲介過程中雖有權代為向被上訴人收取要約金，但買賣契約是否成立，要約金能否轉為定金之一部分，仍應以買賣契約雙方當事人就買賣標的、價金、交付方式等重要細節達成意思合致後，始得確定，本件被上訴人因上訴人丙○○未詳實告知系爭土地上除道路用地外，仍有第三人佔用作為牌樓、農地使用之情形，且丁○○要求以現況點交，不願排除第三人占用，以致影響被上訴人之承買意願，而丁○○亦同意本件買賣因土地交付條件無法達成共識，同意本件買賣不成立已如上述，足證本件被上訴人當時願出價以3000萬元購買系爭土地係在上訴人丙○○未完全告知土地被第三人占用之真實狀況下為之，被上訴人事後係自賣方丁○○處始得悉買賣標的之真實占有狀況，要求賣方必須排除第三人占有，賣方丁○○則要求以現況點交，雙方就是否應排除第三人占用，或以現況點交土地乙事均無法達成共識，自難認本件兩造之買賣契約已因雙方意思表示一致而成立，該要約金亦無從轉換成定金，上訴人抗辯因賣方丁○○稱產權清楚，上訴人才把要約金代收為定金乙節亦與實情不符，並不可採。至上訴人丙○○於95年3月10日所定之訂金收據中雖載：「茲收到買方乙○○開立支票乙紙，作為訂金，面額壹佰萬元」（見本件原審卷第41至42頁），及其於95年3月14日所定之更改簽約日期通知書記載：「經所有權人丁○○同意由經紀人丙○○代為簽收買方訂金支票壹百元」等語（見本件原審卷第39頁至40頁）。惟上開二紙文書係上訴人丙○○片面製作，況賣方丁○○並未知悉自無從同意由上訴人丙○○代收訂金一百萬元，已如上述，尚難以該二紙文書之記載來認定上開一百萬元之要約金已因買賣契約之成立而轉換為訂金之一部。
（七）至上訴人於本院言詞辯論時雖提出甲○○、張曉東（丁○○的公司之董事長），丙○○、丁○○等人之對話錄音帶及其譯文為證（並經本院當庭播放），以證明丁○○確受到被上訴人之要脅才於刑事審理中做出對上訴人不利之證詞，但查依錄音帶中丁○○陳述：「你們（指丙○○、甲○○方面）沒有把牌樓及農舍告知乙○○」，而甲○○答覆：「口頭告知」，丙○○則答稱：「因為要約書上面寫不下去，故誤植62坪已作為道路使用」等情，足見在上開對話中丁○○與甲○○、丙○○仍堅持已見，各說各話，且其主張與上開刑事庭審理中所為陳述大抵相同，茲上開爭點既經釐清已如上述，上訴人所提之錄音帶及其譯文，尚難為其有利之證據，併此敘明。
（八）綜上所述，本件被上訴人所交付之100萬元支票確係交予上訴人丙○○暫行保管，作為要約金及買賣成立後轉為定金之用，是該100萬元支票並非得由上訴人丙○○擅行處分，上訴人丙○○就該支票僅有持有保管之責而無將之提示兌現之權，乃上訴人丙○○於95年3月6日代收被上訴人交付之系爭100萬元支票後，並未將被上訴人交付100萬元支票之事告知賣方之丁○○，且明知雙方於95年3月13日，因土地瑕疵及現況點交問題無法達成協議，已約定另於95年3月25日再議，上訴人丙○○於同年14日，書立更改簽約日期通知書通知雙方，仍未告知丁○○有代收100 萬元支票之事，復於系爭買賣未確定成交前之同年月21日，未經被上訴人或丁○○之同意，即將其所保管之支票存入其個人帳戶內兌現，被上訴人獲悉後於95年3月23日，寄發存證信函告知因上訴人丙○○未告知部分土地遭佔用之情形，經買賣雙方協議暫時取消簽約，俟95年3月25日勘查協商後再議，要求上訴人丙○○返還該筆代管款項，上訴人丙○○卻即於95年3月24日，將該筆款項提領。又被上訴人與丁○○於95年3月13日，在上訴人丙○○居所即因部分土地遭佔用之問題而未簽訂買賣契約，並約定於95年3月25日再議，上訴人丙○○既然已知雙方於95年3 月13日買賣雙方因部分土地遭佔用之問題致無法達成共識，在95年3月25日之前本件土地買賣交易是否成交仍屬未定狀態，自無將該筆要約金轉為買賣定金之問題，上訴人丙○○猶在未知會雙方之情況下，擅將其持有之支票存入其個人帳戶予以提示兌領，且事後亦明知被上訴人與丁○○雙方買賣不成立，卻執意不予返還其所持有之100萬元款項，益見上訴人丙○○確有不法侵占其持有保管系爭款項之侵權行為。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第l項定有明文；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第l項前段亦定有明文。本件上訴人丙○○於為上訴人旺得福公司執行職務之時，侵占被上訴人所委託交付之100萬元，是被上訴人依侵權行為損害賠償請求權之法律關係，訴請上訴人應連帶給付被上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年6月27日起，至清償日止。按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部份判決上訴人應如數給付，並依被上訴人之聲請酌定相當之擔保金額准為假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官呂淑芬中 華 民 國 98 年 5 月 1 日
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