臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第421號上 訴 人 乙○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年9月3日臺灣台中地方法院97年度訴字第505號判決提起上訴，本院於98年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、㈠按建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命
令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部依此一授權發布「違章建築處理辦法」，其中第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之」。又「地方自治團體處理其自治事項與承中央主管機關之命辦理委辦事項不同，前者中央之監督僅能就適法性為之，其情形與行政訴訟中之法院行使審查權相似；後者除適法性之外，亦得就行政作業之合目的性等實施全面監督，上級監督機關為適法性監督之際，固應尊重該地方自治團體所為合法性之判斷，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，上級監督機關尚非不得依法撤銷或變更。」（大法官釋字第553號解釋文參照），即公法上所謂判斷餘地理論，本件系爭建物增建部分是否為違建？是否達必須拆除之程度？抑或尚未構成拆除要件，而得補行申請執照？固有賴台中市政府工務局依其專業知識、經驗及技術而為判斷，就台中市政府工務局之認定結果，受處分人不服訴願決定時，亦可提起行政訴訟程序。
㈡查，上開規定係就行政機關行政作用而為規定，其目的在於
行政管理。而直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任（建築法第26條參照）。本件被上訴人增建之建物，其構造設計是否影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，亦即被上訴人就共有部分之約定專用權，是否本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用，即與上訴人之共有權攸關，本院予以審理無違權力分立原則，故被上訴人抗辯系爭建物雖屬違建，但違建拆除之主管機關係台中市政府而非法院，被上訴人以系爭建物係違建提起民事訴訟並無依據云云，自不可採。
二、被上訴人起主張略以：上訴人乙○係「皇家豪門集合住宅」之社區住戶，為台中市○○區○○○○街○號11樓房屋之所有權人，被上訴人甲○○為同棟7樓房屋之所有權人。83年6月間起，上訴人乙○未經區分所有權人之同意，在該棟大樓之頂樓平台（即上訴人乙○11樓頂部分）搭蓋如台中市中正地政事務所97年7月7日複丈成果圖（即附圖）所示之違章建物（下稱系爭建物），做為龍陽國際貿易有限公司（下稱龍陽公司）使用，故上訴人乙○及龍陽公司無權占用被上訴人及其他區分所有權人之公共空間，應將系爭建物拆除。上訴人等無權占用頂樓長達13年，應按月返還相當於租金之利益，以該建物每月租金新台幣（下同）15,000元計算，乘以12個月，再乘以13年，則上訴人應返還被上訴人及其他同棟區分所有權人全體共計234萬元。爰依民法第821、767條共有人物上請求返還及第179條不當得利等法律關係，請求上訴人拆除系爭建物及賠償相當於租金之不當得利。原審判命上訴人拆除系爭建物，並駁回被上訴人於原審其餘之訴（此部分未據聲明不服），上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明: ㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：系爭建物係由上訴人乙○所蓋，與龍陽公司無關。上訴人乙
○當初以高價購買頂樓，即因全體區分所有權人與被上訴人訂有住戶基本公約，公約第21條訂明：「一樓空地及屋頂平台由相關一樓及頂樓管理使用，其他各樓層所有權人不得主張任何權利」，故交屋時上訴人乙○才由原建設公司介紹包商加建系爭建物，迄今已歷16年許，被上訴人自88年向前手購買其房屋時，知悉有違建存在，倘認為上訴人分管使用頂樓無法接受，即可向前手表示不願購買，其既然無異議購買，自有同意前手所承認上訴人分管使用頂樓與違建之存在。且社區共有人間約定就共有物劃定範圍，各自占有共有物特定部分而為管理之分管契約，非法之不許，而此分管之約定，共有人間默示之意思表示，亦包括在內，上訴人分管使用頂樓，加蓋系爭建物已歷十餘年，包括被上訴人之其他共有人間均未有異議，彼此均未加干涉，即非不得認有默示分管契約之存在，被上訴人及其他共有人應受此分管契約拘束。被上訴人與其訴訟代理人黃世賢（即皇家豪門集合住宅管理委員會主委）互相勾結，無端對上訴人提起多起訴訟，並向上訴人請求返還234萬元，更屬無稽等語置辯。原審判命上訴人拆除系爭建物，上訴人提起上訴，上訴聲明: ㈠原判決關於不利於上訴人部份廢棄；㈡被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔；㈣倘為不利上訴人等之判決，請准供擔保免為假執行。
上訴人另於本院補陳:
㈠原審將本不附條件之公約第21條解釋為附有起始條件，認為
「增建」係違反屋頂平台本來用法，又未依其性質、構造使用，是全體區分所有人則不應有同意上訴人享有專用屋頂平台之權，惟卻又認上訴人未依屋頂平台之性質構造使用，增建係爭建物，雖有不當，惟其依前述分管契約，尚難認無法律上原因，兩者解釋上顯有矛盾。
㈡增建係依當時習慣和民法物權篇共有物使用之法律規定，為經事實上處分權同意下之行為。
㈢上訴人絕無所誤認在法定火災之避難場上增建，且由安全門
設計顯知屋頂平台非法定逃生時之通路，原審是有嚴重誤會。
㈣增建物及系爭大樓歷經數百年來最大的921大地震，並無造成任何損害，是證增建物並未造成結構安全之影響。
㈤增建物係經住戶同意，並無破壞景觀。
五、本件不爭執事項:㈠上訴人乙○係坐落台中市○○區○○○○街○號11樓建物之
所有權人，於購買該建物後即請原建設公司介紹包商在建物頂（即大樓屋頂平台）增建如台中市中正地政事務所97年7月7日複丈成果圖所測量之建物。
㈡原審法院於97年6月26日勘驗現場時，查知該建物與上訴人
乙○所有之上開建物各有獨立之出入口，入口處掛有龍陽公司招牌，但建物內無營業之事實。
六、被上訴人主張上訴人未經全體共有人同意，在系爭大廈11樓系爭平台增建建物，應依上揭規定拆除增建物返還平台等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠系爭大廈共有人間，是否有系爭平台由頂樓即11樓所有權人使用之分管契約存在？被上訴人是否應受上開分管約定之拘束？㈡上訴人於系爭平台設置增建物之使用方式，是否合於上述分管契約之約定？被上訴人得否請求拆除增建物？㈠系爭大廈共有人間有系爭平台由頂樓即7樓所有權人使用之分管契約存在，被上訴人應受上開分管約定之拘束：
⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部份，推定為各所有人所共有，此觀民法第799條前段規定自明。次按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；公寓大廈屋頂之構造，並不得為約定專用部分。公寓大廈管理條例第7條第3款固訂有明文。惟同條例第55條第2項但書已規定於本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查，系爭大廈係81年12月24日取得登記，有登記簿謄本可憑，則系爭大廈原始區分所有權人倘就共有之共同部份，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力。惟於特別約定以外部分，仍有現行公寓大廈管理條例及民法相關規定之適用，應先究明。
⒉復按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大
廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約；倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年台上字第2477號判決意旨參考）。上訴人抗辯系爭大廈興建完成後，建商即與各買受人約定系爭平台由頂樓所有權人使用，業據上訴人提出住戶基本公約為證，並為被上訴人所不爭執。可見系爭大廈屋頂平台由頂樓共有人即上訴人實際管理使用無訛。且類同此種約定1樓空地、屋頂平台分別歸由1樓及頂樓所有權人各自管理使用之買賣條件，乃吾國60、70年間，於公寓大廈管理條例公布實施前，在公寓大廈房地買賣交易中，常見之形態。綜酌上情，堪認上訴人上開抗辯，應非子虛。參諸前述說明，應認系爭大廈原始共有人間經由各別與建商之約定，已合意成立上述內容之分管契約。而頂層及地面層之所有權人已分別使用其各自分管之共有部分，嗣後其他受讓取得系爭土地及區分所有建物之應有部分者，對於上開分管契約之存在，縱非明知，亦屬可得而知，自亦應受上開分管契約之拘束甚明。況系爭大樓頂層及地面層所有權人，自系爭大樓於81年12月24日完成登記後，已分別各自使用管領系爭平台及1樓空地部分，各共有人未予干涉，顯然已歷多年，就頂樓專有使用系爭平台部分，迄今已歷時約10餘年，亦應認有默示分管契約之存在，殆無疑義。
⒊再按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；是其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）。則於系爭大廈全體區分所有權人同意終止或變更上開分管契約之前，不論係管理委員會、被上訴人或其他住戶自不得擅自否認該分管契約之存在及效力，而應受該分管契約之拘束，縱區分所有權人會議多數決為反對之決議亦同。
㈡上訴人既因分管協議取得系爭平台使用權，自得設置增建物，被上訴人不得請求拆除。
⒈60、70年間在習慣上及建築商營業通例皆於建好公寓大廈房
屋出售時或預售時即已安排約定，地面前後空地歸一樓管理使用，而屋頂平台則歸頂樓管理使用，已如前述。且買賣房屋時，一樓最貴，頂樓亦較其他樓層為貴，換言之頂樓之人使用屋頂平台早已付出代價。而買受頂樓之人之所以願意花費較高的代價係因屋頂平台通常用來加蓋建物，增加室內使用面積，此通稱「頂加」亦為普遍存在之現象與事實。故依民法第1條前段之規定，在屋頂平台增建亦沿襲包括在頂樓戶使用屋頂平台之使用方式與範圍。
⒉系爭大廈係於80年年間建造，出售房屋時合約約定一樓四周
空地由一樓住戶使用，屋頂平台則約定由頂樓戶管理使用，而上訴人管理使用之屋頂平台上方建物，縱為上訴人所自行增建，亦因分管約定而給付對價，管理使用該部分建物，迄今已十餘年，其自始買受之其他住戶，固然自始接受此一屋頂建物存在之事實及頂樓對此屋頂平台之管理使用方式，即其後住戶將房屋出售，受讓人對分管及該屋頂平台建物自始存在及此種管理使用方式之事實，亦不能推諉為不知，而應受其拘束。
⒊分管契約僅約定屋頂平台歸頂樓使用管理，並未具體規範限
制頂樓之人作何種使用，而本大廈其他區分所有權人即已約定屋頂平台由頂樓使用，其他各層所有權人不得主張任何權利，其他各區分所有權人亦自始接受並承認此種使用管理方式，各共有人未予干涉，被上訴人主張平台建物違反分管契約云云顯乏依據。
⒋綜上所述，被上訴人不論係管委會或劉金泉、朱淑賢及其他
住戶既不得否認有分管契約存在，且增建物無礙全體住戶之出入，該平台又非法定避難設備，自不得訴請上訴人拆除。
七、綜上，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求上訴人應將搭建於台中市○○區○○○○街○號11樓頂如原審判決附圖所示之建物拆除，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
Ｖ