臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第448號上 訴 人 許志錕訴訟代理人 張豐守律師複 代理人 吳莉鴦律師被 上訴人 亞洲生活廣場管理委員會法定代理人 賴步雲訴訟代理人 陳葳菕律師上列當事人間請求強制遷離等事件，上訴人對於中華民國97年10月9日臺灣彰化地方法院95年度訴字第463號第一審判決提起上訴，本院於98年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於假執行之裁判廢棄。
上開之廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。
其餘上訴駁回（原判決主文第一項應更正為：上訴人應出讓彰化縣○○鎮○○段三二五建號，建物門牌彰化縣○○鎮○○路○○○號五樓之二，總面積九八‧四九平方公尺之所有權，與共用部分同區段三九０建號，總面積三０九一‧九七平方公尺，權利範圍一００００分之一０三，及其基地所有權應有部分即彰化縣○○鎮○○段○○○○號，面積一四八八‧七八平方公尺，權利範圍一００００分之一一二）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人於民國（下同）九十六年五月七日提出民事爭點整理狀，其先位聲明為：「㈠上訴人應出讓彰化縣○○鎮○○段三二五建號，建物門牌彰化縣○○鎮○○路○○○號五樓之二，總面積九八‧四九平方公尺之所有權及其基地所有權應有部分即彰化縣○○鎮○○段○○○○號，面積一四八八‧七八平方公尺，權利範圍一００００分之一一二。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」（見原審卷第㈡宗第七十二頁），因依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權之應有部分分離而為移轉，故於九十八年一月十三日提出民事更正聲明狀，將其聲明第一項更正為：「上訴人應出讓彰化縣○○鎮○○段三二五建號，建物門牌彰化縣○○鎮○○路○○○號五樓之二，總面積九八‧四九平方公尺之所有權，與共同部分同區段三九０建號，總面積三０九一‧九七平方公尺，權利範圍一００００分之一０三，及其基地所有權應有部分即彰化縣○○鎮○○段○○○○號，面積一四八八‧七八平方公尺，權利範圍一００００分之一一二。」（見本院卷第四十一頁），核屬不變更訴訟標的，而更正事實上及法律上之陳述，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：⑴上訴人為被上訴人大樓之區分所有權人（即亞洲生活廣場公寓大廈，門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○○號，下稱系爭建物），竟為一己私利而作出危害大樓住戶及區分所有權人公共安全及共同利益之事，玆分別說明如下：①上訴人占用系爭建物一樓信箱旁，位於合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）之二、三坪小房間部分：系爭建物於興建之初，上訴人與訴外人美鴻建設股份有限公司（下稱美鴻公司）併列原始起造人，上訴人取得系爭建物一至四樓及五樓部分所有權，點交時理應清楚其所有權範圍、面積，然上訴人竟私自占有如彰化縣鹿港地政事務所於九十六年七月十日複丈成果圖所示編號Ｂ部分、面積八‧八五平方公尺之小房間，而此一違規事實原審法院現場勘驗時，上訴人竟辯稱「當初是建築公司隔間的，此部分我不清楚」，顯然不實。又依建物測量成果圖、建築設計圖，上開小房間確非屬上訴人專有部分之所有權範圍，故上訴人確係擅自占用上開小房間，且該小房間內有消防栓，上訴人顯私自占有使用共用部分及消防安全設備，已違公寓大廈管理條例第七條，及住戶規約第十六條第三項、第十八條第一項第三款等相關規定。目前系爭建物一樓有上訴人之建物接連著占用的部分，上訴人是將建物租予合庫銀行，所以占用部分是合庫銀行在使用。②系爭建物地下一樓停車位出租予非住戶使用部分：此部分上訴人亦自承：係是按月出租，現仍有出租住戶外的人，顯見其事實至明。被上訴人屢屢催告上訴人拒不改善，上訴人此行為已違反住戶規約第三條第四項規定。③系爭建物地下一樓砌有磚牆，於其後之空間及地下二樓裝設機械式停車設備，及地下二樓樓梯間即上訴人所蓋機械式停車位旁邊的牆面有滲水痕跡部分：上訴人為設置機械停車位出租牟利而悍然違法，超挖系爭建物第一、二樓地下室，其深度達四‧五公尺（地下二樓的與地下一樓的機械停車位是一個整體），且砌牆掩蓋不法事實。該超挖部分上訴人除完全未為任何消防安全設備、標示設備和緊急照明設備外，甚至長期積水已形成小水庫，不但有礙環境衛生，更影響系爭建物樑柱受力結構安全，甚對四周牆壁形成強力之水壓，且已生滲水腐蝕混凝土牆壁現象，倘水壓與腐蝕情形與日積重，其為害公共安全之嚴重後果不堪想像，被上訴人屢以口頭、存證信函催告上訴人改善。其間被上訴人曾要求彰化縣政府相關單位現場勘查，經彰化縣政府於九十四年九月十六日會同兩造勘查並作成會議記錄，有彰化縣政府府建使字第0000000000Ａ號函「亞洲生活廣場公寓大廈會勘記錄」可證，惟上訴人仍拒絕改善，被上訴人只得向彰化縣政府建設局舉發上訴人違建情事，經彰化縣政府九十五年四月十二日以府建使字第0000000000Ｂ號處分書為拆除處分在案，顯見超挖部分確係違建而獲主管機關認定，不符建築法第二十五條規定且違規情節重大。④上訴人自系爭建物四樓穿越樓梯間至一樓法定空地所搭設之管線及電器箱設備部分：如原審卷第㈡宗第七十八頁附圖一、二所示之照片，該部分係上訴人於九十二年間於系爭建物四樓專有部分，擅設置設備管線穿越公共樓梯間，連接於法定空地上其所搭設鐵皮及管線等違建、構造物。而上訴人此一違規事實自九十二年以來拒不改善，且該管線自上訴人設置以來屢漏水及破損，造成系爭建物四樓公用樓梯間積水、地板潮濕，有礙住戶逃生路徑安全，危害公共安全及環境整潔，被上訴人屢催告上訴人改善，並經被上訴人向彰化縣政府請求協助要求上訴人改善，經彰化縣政府於九十五年一月十二日以府建使字第０９５００１１６１０號處分書處分在案，其情節嚴重違反公寓大廈管理條例第八條、住戶規約第三條第二項、第十六條第三項規定。⑵對於上訴人上開行為，被上訴人已於九十四年四月十四日以彰化中正路郵局第一六四號存證信函催告改善，但上訴人遲未處理，且被上訴人已訴諸彰化縣政府欲藉公權力加以排除，然上訴人仍拒絕改善，顯見上訴人始終抱以悍然違法態度，上訴人上開違背法令與住戶規約之情節確已構成公寓大廈管理條例第二十二條第一項第三款規定之要件，故被上訴人於九十五年八月三十一日將召開區分所有權人會議開會通知，交由管理員張貼於被上訴人大樓入口門廳公告欄，並經管理員口頭向住戶通知提醒將於九十五年九月十一日召開區分所有權人會議，議題內容為：「住戶許志錕先生違反建築法、公寓大廈管理條例及住戶規約等相關規定」等，開會應到出席人數六十九人，實到出席人數三十六人，並於會議中以「‧‧‧除許志錕先生代表人黃銘銓先生不表意見外，其餘出席人員表決全數同意，同意者之區分所有權比例經核算佔全部比率百分之六十四‧六，超過出席總數二分之一表決通過」，決議「‧‧‧大會同意管委會依公寓大廈管理條例第二十二條第三項之其他違反法令或規約情節重大者規定訴請法院命上訴人出讓所有權，以確保大樓住戶之權益」。上開決議，依公寓大廈管理條例第三十一條之規定，係以住戶規約為優先適用，被上訴人住戶規約第三條第九項則規定：「區分所有權會議討論事項，除本條例特別規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例，占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之」，是上開決議，符合公寓大廈管理條例第三十條、第三十一條及住戶規約第三條第九項規定之程序。⑶上訴人上開行為皆危害系爭建物及區分所有權人權利，並嚴重違反住戶規約，且讓住戶生命財產遭受威脅，房屋價值減低，皆因上訴人為一己私利不顧公共利益及安全所致，被上訴人不得對其提起本訴。⑷原審法院於九十六年七月十日現場勘驗時，上訴人自認如原審卷第㈡宗第八十一頁附圖七編號一、二、十三所示之車位，正出租及曾出租住戶以外之他人，顯見上訴人已違反住戶規約第三條第四項規定。又系爭建物地下一樓（○○○鎮○○段三八九建號）為附屬建物，非主建物，依法不能為區分所有之標的，是參諸公寓大廈管理條例第三條第三項之規定，系爭建物地下一樓之性質非專有部分，應係專用部分。且依建物謄本記載，系爭建物地下一樓主要用途為：防空避難室、停車空間，依法更無可能具使用上之獨立性，故其性質應係專用部分。縱認系爭建物地下一樓縱為上訴人所有，然其主要用途在於「防空避難室、停車空間」，且有三座電梯等公共設施及公共安全之用途，當需兼顧公共利益，是上訴人對上開部分之利用，本應同時遵守住戶規約，而增進全體區分所有權人之共同利益，既然住戶規約第三條第四項已明訂：不得出售或出租予本大樓住戶以外之第三人、停車場管理辦法第三條第十一項明訂：本大樓停車位不得租予本大樓以外之住戶，則上訴人自不得自外於住戶規約及管理辦法之規定，而主張不受拘束。⑸另系爭建物地下一樓砌有磚牆，於其後之空間及地下二樓裝設機械式停車設備及地下二樓樓梯間即上訴人所蓋機械式停車位旁邊的牆面有滲水痕跡部分，已獲彰化縣政府認定違章建築，而作成拆除處分確定，上訴人違反法令及規約情節重大，更對住戶之居住安全及公共衛生構成極大威脅。又此機械式停車位之設備位於彰化縣○○鎮○○段七一九、七四四地號土地，而七一九地號土地屬於住戶全體所有，屬於共用部分，其所有權及於地下，並非上訴人所有。因此上訴人抗辯機械式停車設備其上位置為被上訴人向訴外人許斤購買之彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭七四四地號土地），被上訴人否認之。且上開系爭七四四地號土地，既非屬上訴人名下，縱上訴人提出地價稅繳款書，其上註記上訴人為使用人，然此實係稅捐稽徵處於納稅人行蹤不明，無法課稅情形下，同意上訴人代繳之行政便宜措施，上訴人究係基於何種名義代繳上開系爭七四四地號土地之地價稅，此乃上訴人與許斤之關係，尚難據此即遽認上訴人為上開土地所有權人，況許斤倘如上訴人所稱已歿，惟有無繼承人仍屬不明，上訴人自不得驟以債權法理而主張上開土地之物權。況系爭七四四地號土地面積遠小於機械式停車設備所在之違建位置，上訴人之抗辯當屬無據等語。起訴先位聲明求為判決：㈠上訴人應出讓彰化縣○○鎮○○段三二五建號，建物門牌彰化縣○○鎮○○路○○○號五樓之二，總面積九八‧四九平方公尺之所有權，與共同部分同區段三九０建號，總面積三０九一‧九七平方公尺，權利範圍一００００分之一０三，及其基地所有權應有部分即彰化縣○○鎮○○段○○○○號，面積一四八八‧七八平方公尺，權利範圍一００００分之一一二。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明求為判決：㈠上訴人應將其自彰化縣○○鎮○○路○○○號四樓穿越樓梯間至一樓法定空地所搭設之管線及電器箱設備（如原審卷第㈡宗第七十八頁附圖一、二所示）全部拆除搬離，並將損害之樓梯間牆壁、彰化縣○○鎮○○路○○○號建物外牆等依原材料修復回復原狀。㈡上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○路○○○號地下一樓及地下二樓之所有機械式設備等建物（如原審卷第㈡宗第七十九至八十頁附圖三至六所示）全部拆除清空，且應就彰化縣○○鎮○○路○○○號地下一樓及地下二樓違建部分按如原審卷第㈡宗第八十三頁附件一所示回復原狀。㈢上訴人不得將座落於彰化縣○○鎮○○路○○○號地下一樓之停車位（如原審卷第㈡宗第八十一頁附圖七編號一、二、十三）交付予亞洲生活廣場公寓大廈住戶外之人使用。㈣訴訟費用由上訴人負擔。㈤被上訴人願供擔保，請就訴之聲明第一項、第二項准予宣告假執行；於本院答辯聲明求為判決：如主文所示（原審判決係為被上訴人先位聲明勝訴判決，對其備位聲明，則未予審究，合先說明）。
二、上訴人則以：⑴被上訴人依公寓大廈管理條例第二十二條第一項第三款之規定提起本訴，並不合法：被上訴人原主張其係依九十五年七月四日區分所有權人會議決議提起本訴，並於九十五年六月三十日將九十五年七月四日之區分所有權人會議開會通知，張貼於系爭建物入口門廳公告欄，惟依被上訴人起訴狀之主張，上訴人所為各項有違反規約情事，發生時日已久，縱認被上訴人主張各節均屬實可採，然就客觀上，被上訴人主張之上訴人違規情節，實無「非立即召開臨時會決議，即不足以解燃眉之急」之急迫情事存在，因此被上訴人以公告方式通知住戶召開臨時會，該次會議之召集顯違反公寓大廈管理條例第三十條第一項之規定。嗣後被上訴人復主張其係依九十五年九月十一日區分所有權人會議決議提起本訴，並提出九十五年九月十一日區分所有權人會議簽到簿、會議記錄，以證明其提起本訴，業經合法會議決議。惟被上訴人係依公寓大廈管理條例第二十二條規定提起本訴，而依該條規定訴請區分所有權人強制出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分之成立要件有三：①區分所有權人有違反法令或規約情節重大者；②經管理負責人或管理委員會促請改善，於三個月內仍未改善者；③應經區分所有權人會議決議。換言之，管理委員會於提起訴訟前，應先經區分所有權人會議決議之前置程序，方取得起訴之條件。是被上訴人係在本件起訴之後，才召開九十五年八月三十一日之區分所有權人會議，縱認該會議合法，亦有違公寓大廈管理條例第二十二條規定之前置程序要件，被上訴人提起本訴難謂合法。又上訴人並無收受被上訴人之催告通知，被上訴人遽予提起本訴，亦顯與上開成立要件有悖。⑵系爭建物一樓如原審法院於九十六年七月十日之勘驗筆錄現場圖所示之Ａ牆並非上訴人所設置，上訴人並無竊佔共用部分及消防安全設備之行為：被上訴人主張上訴人違法占用彰化縣鹿港地政事務所九十六年七月十日複丈成果圖所示編號Ｂ部分、面積八‧八五平方公尺之小房間，並隔間使用，有變更設計之嫌，上訴人否認之。上訴人名義上雖為系爭大樓之起造人，但對於建設公司興建、規劃，上訴人並未參與，僅約定所興建之建物地下一樓至地上五樓分歸上訴人所有，其餘則為建設公司分得，故上訴人對建築設計方面並不知情，且建設公司將上訴人合建所分得部分交付給上訴人時，即為現況，上訴人未曾改建或增建過，上訴人無違反公寓大廈管理條例第七條、住戶規約第十六條第三項、第十八條第一項第三款規定之情事，此由該部分之建材相同，且無二次施工之痕跡即明，被上訴人主張此部分上訴人有違規使用或竊佔共用部分及消防安全設備，自應負舉證責任。縱認被上訴人所指上訴人占用部分因是建設公司建築完成後再交付該部分給上訴人使用，上訴人無竊占故意，為被建設公司惡意欺瞞之善意第三人，上訴人亦無違反公寓大廈管理條例第七條、住戶規約第十六條第三項、第十八條第一項第三款之規定。另上訴人否認被上訴人所稱被上訴人與合庫銀行於裝潢時，都有跟上訴人告知上開小房間不是上訴人所有，上訴人卻置之不理。⑶上訴人將系爭建物地下一樓停車位出租或無償借給非住戶使用，有無違反公寓大廈管理條例之相關規定或有違反規約，且情節重大：系爭建物地下一樓（即三八九建號）雖未登記為上訴人單獨所有，然依建物登記謄本記載，地下一樓為建號三二
０、三二一、三二二、三二三建物所共同使用部分，而上開建號建物均為上訴人所有，亦即地下一樓實為上訴人單獨所有，其性質為公寓大廈之專有部分，非與其他住戶共同使用之設施。故依公寓大廈管理條例第四條規定，地下一樓既為上訴人專有部分，上訴人即得自由處分、收益，被上訴人不得以規約限制上訴人之使用方式。因此，縱上訴人將地下一樓停車位出租或無償借給住戶以外之第三人使用，並無違反住戶之共同利益，亦無害建築物適當管理及正常使用，被上訴人主張上訴人違反公寓大廈管理條例之相關規定或有違反規約情事，並無理由。⑷上訴人在系爭建物地下一樓砌有一面磚牆，再於磚牆後之法定空地下方裝設機械式停車設施，是否違反法令及規約，且情節重大：被上訴人主張上訴人竊佔地下室停車位間，並砌一面牆作機械停車位，惟機械式停車設施之地面上位置即系爭建物後方放置水塔部分，地號為系爭七四四地號土地，實為上訴人之父許文行於日據時代向許斤所購買之土地並交付予上訴人之父占有使用，上訴人之父過世之後，即由上訴人繼承。而依日據時期之民法規定，不動產買賣不以登記為要件，只要訂立書面契約，即發生物權效力，因此上訴人之父向許斤買受系爭七四四地號土地後，即為所有權人。嗣於臺灣光復後，上訴人雖擬辦理所有權移轉手續，但因許斤已過世，無法辦理所有權移轉登記，然多年來上訴人均為實際使用人及繳納地價稅者。至於系爭七四四地號土地之買賣契約，因歷時數十年，又是上代間買賣，上訴人已無法找出買賣契約。是以，地下一、二樓之機械停車位，其地面層係登記為許斤所有之系爭七四四地號土地，則該筆土地之地下層部分，即為上訴人專有部分，因此，上訴人設置機械停車位所在位置，並非屬亞洲生活廣場之所屬建物範圍，上訴人係在私有土地興築機械停車位，自無侵害被上訴人權益。另上訴人雖為地下一樓使用執照起造人，但起造人只是行政上建管單位管理上的便宜措施，實際上機械式停車位係由建設公司所興建，於建設公司將上訴人合建分得之建物點交給上訴人時，即已建築完成，非事後由上訴人超挖設置，上訴人無改建行為，是以被上訴人並未舉證證明如原審卷第㈡宗第八十三頁附件一第六項至第九項施工步驟，為上訴人破壞損毀，其聲明請求上訴人為上開附件所示負回復原狀義務，其請求於法無據。又上訴人所裝置之機械車位，因損害後，不易修復，為免閒人進入，基於安全理由，不得已才砌牆圍起來，砌牆位置在地下一樓，屬上訴人所有建號三二０、三二一、三二二、三二三上，非無權占用大樓之公共使用部分，故此非被上訴人所能干涉，況此舉對於大樓之公安並無不良影響，被上訴人之請求，並無理由。基上所述，上訴人無違反規約行為，遑論情節之大。至於被上訴人主張機械停車位有積水，使樑柱長期浸泡水中，破壞樑柱受力結構，上訴人否認之，被上訴人均應負舉證責任，另上訴人否認地下室會漏水，為上訴人所造成。而地下一、二樓是否確有漏水？漏水原因為何？與地下一、二樓之機械車位有何關係？是否為上訴人造成？被上訴人並未舉證以實其說，其請求上訴人就漏水部分回復原狀，實無理由。末系爭建物地下室機械停車位之積水已經抽除，地下一樓目前已無積水。⑸自系爭建物四樓穿越樓梯間至一樓法定空地尚留有管線及電器設備，該管線及電器設備非上訴人所設置，上訴人未拆除，並無違反法令或規約情節重大：自系爭建物四樓穿越樓梯間至一樓法定空地所搭設之管線及電器箱設備等物，原為元大證券公司於八十七年間向上訴人承租四樓區分所有權建物後，由元大證券公司所設置，依住戶規約之「各項管理辦法參、裝修工程申請辦法」，就建築物裝修設有特別規定，必須於裝修前應先填載裝修工程申請表，並繳納保證金，於裝修完成後，經管委會驗收完成，才能辦理保證金退款手續。而被上訴人備位聲明第一項所指之管線既為元大證券公司於八十七年間即裝設，嗣後元大證券公司退租後，再由台育證券公司承租，該管線均未變動，被上訴人亦未曾就該管線裝置提出違規質疑，依裝修工程申請辦法之規定，事先即經被上訴人核准，並繳納保證金予被上訴人，應認該管線之裝設並無違反規約。被上訴人既事前同意住戶設置管線，現又主張該管線之裝設違反規約，請求上訴人拆除，顯有違誠信原則。又前由元大證券公司裝設之冷氣管線、電氣箱等物雖尚存在，但影響所及只是有礙大樓之外觀觀瞻，對於外牆防風防雨之作用及公共安全並無妨礙，被上訴人也未舉證證明該管線如何妨害公安，片面之詞自不足採等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、坐落彰化縣○○鎮○○段三二五建號，建物門牌彰化縣○○鎮○○路○○○號五樓之二，總面積九八‧四九平方公尺之所有權，與共同部分同區段三九０建號，總面積三０九一‧九七平方公尺，權利範圍一００００分之一０三，及其基地所有權應有部分即彰化縣○○鎮○○段○○○○號，面積一四八八‧七八平方公尺，權利範圍一００００分之一一二房屋之所有權，均登記為上訴人所有。
㈡、上訴人為系爭建物一樓至四樓之區分所有權人。
㈢、彰化縣鹿港地政事務所九十六年七月十日複丈成果圖所示編號Ｂ部分、面積八‧八五平方公尺之小房間，屬系爭建物共用部分。
㈣、系爭建物地下一樓如原審卷第㈡宗第八十一頁附圖七編號一、二號車位，目前由上訴人出租予被上訴人大樓住戶以外之他人，而編號十三號車位上訴人曾出租予被上訴人大樓住戶以外之他人。
㈤、上訴人有在系爭建物地下一樓砌有一面磚牆（如原審卷第㈡宗第八十一頁附圖七所示Ｂ牆）。
㈥、自系爭建物四樓穿越樓梯間至一樓法定空地外牆，目前尚留有管線及電器設備。
㈦、系爭建物現況如原審法院於九十六年七月十日勘驗筆錄所載。
㈧、系爭建物於八十四年六月十四日取得使用執照。
㈨、系爭七四四地號土地之土地謄本記載許斤為所有權人，地價稅繳款書上記載上訴人為使用人。
四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人於九十五年九月十一日召開區分所有權人會議，並以九十五年九月十一日之區分所有權人會議決議，作為被上訴人提起本件訴訟之決議，是否符合公寓大廈管理條例第三十條之規定？
㈡、彰化縣鹿港地政事務所九十六年七月十日複丈成果圖所示編號Ｂ部分、面積八‧八五平方公尺之小房間，是否為上訴人所隔間，並明知為共用部分而占有使用？
㈢、上訴人將系爭建物地下一樓停車位出租予非住戶使用是否違反住戶規約第三條第四項、停車場管理辦法第三條第十一項之規定？
㈣、系爭建物地下一樓上訴人所砌磚牆，及地下一、二樓機械式停車設備，是否違反法令及規約而應予拆除？
㈤、地下二樓樓梯間機械式停車位旁邊的牆面是否確有漏水？而上開漏水是否為上訴人所有之地下一、二樓機械停車位所造成？
㈥、自系爭建物四樓穿越樓梯間至一樓法定空地所搭設之管線及電器箱設備，設置時是否依住戶規約申請，而事先經被上訴人核准，並繳交保證金給被上訴人？
㈦、被上訴人依公寓大廈管理條例第二十二條請求上訴人出讓其應有部分，是否有理由？
五、得心證之理由：上訴人是否有如被上訴人所主張之上開爭執事項第㈡項至第㈥項之事由？又上訴人如有上開爭執事項第㈡項至第㈥項之事由，被上訴人得否依公寓大廈管理條例第二十二條之規定，請求上訴人強制遷離其專有部分所有權？再被上訴人所踐行程序是否符合公寓大廈管理條例第三十條之規定？被上訴人主張：上訴人為系爭建物區分所有權人，竟為一己私利而作出危害大樓住戶及區分所有權人公共安全及共同利益之事，私自占有如彰化縣鹿港地政事務所九十六年七月十日複丈成果圖所示編號Ｂ部分、面積八‧八五平方公尺之小房間，而該小房間內有消防栓，上訴人顯私自占有使用共用部分及消防安全設備，已違公寓大廈管理條例第七條及住戶規約第十六條第三項、第十八條第一項第三款等相關規定。另將系爭建物地下一樓停車位出租予非住戶使用，此行為已違反住戶規約第三條第四項規定。上訴人為設置機械停車位出租牟利而悍然違法，超挖系爭建物第一、二樓地下室，其深度達四‧五公尺，且砌牆掩蓋不法事實。該超挖部分上訴人除完全未為任何消防安全設備、標示設備和緊急照明設備外，甚至長期積水已形成小水庫，有礙環境衛生，更影響系爭建物樑柱受力結構安全，對四周牆壁形成強力之水壓，且已生滲水腐蝕混凝土牆壁現象，伊屢以口頭、存證信函催告上訴人改善。伊曾要求彰化縣政府相關單位現場勘查，經彰化縣政府於九十四年九月十六日會同兩造勘查並作成會議記錄，有彰化縣政府府建使字第0000000000Ａ號函「亞洲生活廣場公寓大廈會勘記錄」可證，惟上訴人仍拒絕改善，伊只得向彰化縣政府建設局舉發上訴人違建情事，經彰化縣政府九十五年四月十二日以府建使字第0000000000Ｂ號處分書為拆除處分在案，顯見超挖部分確係違建而獲主管機關認定，不符建築法第二十五條規定且違規情節重大。又上訴人自系爭建物四樓穿越樓梯間至一樓法定空地所搭設之管線及電器箱設備部分，即如原審卷第㈡宗第七十八頁附圖一、二所示照片，係上訴人於九十二年間於其系爭建物四樓專有部分，擅設置設備管線穿越公共樓梯間，連接於法定空地上其所搭設鐵皮及管線等違建、構造物，此一違規事實自九十二年以來拒不改善，且該管線自上訴人設置以來屢漏水及破損，造成系爭建物四樓公用樓梯間積水、地板潮濕，有礙住戶逃生路徑安全，危害公共安全及環境整潔，伊屢催告上訴人改善，並經伊向彰化縣政府請求協助要求上訴人改善，經彰化縣政府於九十五年一月十二日以府建使字第０９５００１１６１０號處分書處分在案，其情節嚴重違反公寓大廈管理條例第八條、住戶規約第三條第二項、第十六條第三項規定。伊已於九十四年四月十四日以彰化中正路郵局第一六四號存證信函催告改善，但上訴人遲未處理，上訴人上開違背法令及規約之情節確已構成公寓大廈管理條例第二十二條第一項第三款規定之要件，故伊於九十五年八月三十一日將召開區分所有權人會議開會通知，交由管理員張貼於伊大樓入口門廳公告欄，並經管理員口頭向住戶通知提醒將於九十五年九月十一日召開區分所有權人會議，經決議「‧‧‧大會同意管委會依公寓大廈管理條例第二十二條第三項之其他違反法令或規約情節重大者規定，訴請上訴人出讓所有權，以確保大樓住戶之權益」等語；但為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、被上訴人主張之上開事實，業據被上訴人提出存證信函、住戶規約、違章建築補辦手續通知書、違章建築拆除處分書、違反建築法處分書、退回信封、彰化縣政府公文、管理費欠繳明細、彰化縣○○鎮○○路○○○號地下一樓圖說、施工步驟、估價單，及現場照片為證（見原審卷第㈠宗第六至六
十一、一二四至一三四頁、第㈡宗第七十八至八十四頁），復經原審法院分別於九十五年七月三十一日現場勘驗；九十六年七月十日會同彰化縣鹿港地政事務所勘驗現場，並製有勘驗筆錄、現場略圖與複丈成果圖，及本院於九十八年一月十三日現場勘驗，並製有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第㈠宗第八十六至八十八頁、第㈡宗第一０四至一０七、一一九頁、本院卷第三十九至四十頁），是被上訴人主張上開事實，應堪信為真實。
㈡、被上訴人主張：彰化縣○○鎮○○路○○○號四樓穿越樓梯間至一樓法定空地所搭設之管線及電器箱設備部分，上訴人是否有違反法令情事：
⑴、按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之
防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第四十九條第一項規定處理，該住戶並應於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔，公寓大廈管理條例第八條定有明文。又依住戶規約第三條、第十六條、第十八條分別規定：「‧‧‧本公寓大廈法定空地、樓頂平臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之議決，不得約定為約定專用部分。本公寓大廈住家周圍上下及外牆面為共用部分，由全體區分所有權人維護其外觀及使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得懸掛或設置廣告物。」、「‧‧‧本大樓公共部分為住戶所共有，不得以任何方式佔用公共區域或設施，以維護公眾權益。」、「區分所有權人或住戶，有妨害建築物正常使用及違反共同利益行為時，管理委員會應按下列規定處理：‧‧‧⒉住戶有任意變更公寓大廈住家周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室之構造、顏色、使用目的、設置廣告物等行為時，應予制止，並報請主管機關處以罰緩，該住戶應於一個月內回復原狀；未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」（見原審卷第㈠宗第十、十六、十七頁）。
⑵、上訴人雖主張以該管線及電器設備非其所設置，自無負拆除
之責任，並無違反法令或規約情節重大，且系爭建物四樓穿越樓梯間至一樓法定空地所搭設之管線及電器箱設備等物，原為元大證券公司於八十七年間向其承租四樓專有部分建物後，由元大證券公司所設置，且依住戶規約之「各項管理辦法參、裝修工程申請辦法」規定，向被上訴人填載裝修工程申請表，並繳納保證金，於裝修完成後，經被上訴人驗收完成，則被上訴人既事前同意住戶設置管線，現又主張該管線之裝設違反規約，請求上訴人拆除，顯有違誠信原則。又元大證券公司裝設之冷氣管線、電氣箱等物雖尚存在，但影響所及只是有礙大樓之外觀觀瞻，對於外牆防風防雨之作用及公共安全並無妨礙，被上訴人也未舉證證明該管線如何妨害公安，是被上訴人主張上訴人此項違規事由情節重大，實屬誇大其詞等語。惟查，被上訴人否認上訴人所辯上開管線及電器箱設備係由元大證券裝設，並依住戶規約事先經管委會核准且當初施作時有繳交保證金給管委會之事實（見原審卷第㈡宗第一七二頁、第㈢宗第三十二頁），從而上訴人對於所主張有利於己之事實，應由其負舉證責任，然上訴人就上開有利於己之事實，迄今仍未舉證以實其說，且因上訴人裝設上開管線及電器箱設備之行為，對住戶安全造成危險，被上訴人屢屢敦請上訴人改善而未獲處置，遂向彰化縣政府檢舉，衡諸一般經驗常情，倘被上訴人同意上訴人裝設上開管線及電器箱設備後，則被上訴人自不可能嗣後再向彰化縣政府舉發，另參以彰化縣政府於九十四年十月四日以府建使字第0000000000Ａ號函所附該府於九十四年九月十六日會同兩造、鹿港鎮公所、鹿港派出所、彰化縣消防局鹿港分隊人員現場會勘，而依會勘紀錄記載：「查四樓共用樓梯間，約九十二年間遭所有權人：許志錕君私自設置冷卻管線，造成滴水及安全門損壞，並經管委會多次勸告改善不從」等語（見原審卷第㈠宗第四十八至四十九頁），是上訴人對於上開紀錄所載之冷卻管線，係由其私自設置之事實，並未加以爭執，從而上訴人主張上開管線及電器箱設備，非由其所設置等語，尚難採信。再縱認上開管線及電器箱設備等物，原為元大證券公司於八十七年間向上訴人承租四樓專有部分建物後，由元大證券公司所設置屬實，則依民法有關添附之規定，其所有權亦應歸主建物所有權人之上訴人所有，則本件上開管線及電器箱設備等物係沿該公寓大廈外牆面所設置，而延伸至系爭建物之法定空地，即如原審卷第㈡宗第七十八頁附圖一、二所示之照片，依上開規約規定，自屬全體區分所有權人及住戶為共用部分，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得設置懸掛物或其他用途使用，上開管線及電器箱設備縱認為元大證券公司所設置，然亦未經住戶規約或區分所有權人會議之決議，同意上訴人設置上開管線及電器箱設備，上訴人復未舉證證明業經住戶規約或區分所有權人會議之決議同意而為使用，是上訴人就系爭建物四樓穿越樓梯間至一樓法定空地所搭設之管線及電器箱設備部分，依上開規約規定，自屬違反住戶規約第三條第二項、第三項、第十六條第三項、第十八條第一項第二款之規定，應堪認定。
⑶、再上訴人上開違規事實自九十二年以來拒不改善，並有如原
審卷第㈡宗第七十八頁附圖一、二所示之照片，造成四樓公用樓梯間積水、地板潮濕，有礙住戶逃生路徑安全，危害公安及整潔，被上訴人屢催告上訴人改善，並提出存證信函第一六四號、第二九九號附卷可憑（見原審卷第㈠宗第六至八頁），亦經被上訴人向彰化縣政府請求協助要求上訴人改善，經彰化縣政府業於九十五年一月十二日以府建使字第０９５００１１６１０號函處分在案（見原審卷第㈠宗第四十頁），是本院認上訴人所設置之上開管線及電器箱設備之行為，業已違反公寓大廈管理條例第八條、住戶規約第三條第二項、第三項、第十六條第三項、第十八條第一項第二款之規定，從而被上訴人主張上訴人上開行為，有違反法令之情事，應屬可採。
㈢、又被上訴人主張：大樓管理室旁放置信箱地方，上訴人私自佔用約二、三坪空間，內有消防栓部分，上訴人是否有違反法令情事：
⑴、按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列
各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用有違法令使用限制之規定者。其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，公寓大廈管理條例第七條定有明文。又依住戶規約第十六條、第十八條分別規定：「‧‧‧本大樓公共部分為住戶所共有，不得以任何方式佔用公共區域或設施，以維護公眾權益。」、「區分所有權人或住戶，有妨害建築物正常使用及違反共同利益行為時，管理委員會應按下列規定處理：‧‧‧⒊住戶對共用部分之使用，應依使用辦法使用之，違反者應予制止，並按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害者，並得請求損害賠償。」（見原審卷第㈠宗第十六、十七頁）
⑵、兩造對於彰化縣鹿港地政事務所於九十六年七月十日複丈成
果圖所示編號Ｂ部分、面積八‧八五平方公尺，即大樓管理室旁放置信箱地方，約二、三坪空間，內有消防栓部分，係屬全體住戶共用部分，並非上訴人專有部份，並不爭執。又上訴人辯稱伊名義上雖為系爭大樓之起造人，但對於建設公司興建、規劃，並未參與，僅約定所興建之建物地下一樓至地上五樓分歸伊所有，其餘則為建設公司分得，故伊對建築設計方面並不知情，且建設公司將伊合建所分得部分交付時，即為現況，伊未曾改建或增建過，自無違反公寓大廈管理條例第七條、住戶規約第十六條第三項、第十八條第一項第三款規定之情事，被上訴人所指伊占用部分因是建設公司建築完成後再交付該部分給伊使用，伊無竊占故意，為被建設公司惡意欺瞞之善意第三人等語。惟查，系爭建物於興建之初，上訴人與美鴻公司並列原始起造人，上訴人取得系爭建物一至四樓及五樓部分所有權，點交時理應清楚其所有權範圍、面積，然上訴人竟私自占有如彰化縣鹿港地政事務所於九十六年七月十日複丈成果圖所示編號Ｂ部分、面積八‧八五平方公尺之小房間，是上訴人辯稱：當初是建築公司隔間的，此部分我不清楚等語，尚難採信。又依建物測量成果圖、建築設計圖（見原審卷第㈡宗第一一九至一二三頁），上開小房間確非屬上訴人專有部分之所有權範圍，故上訴人確係擅自占用上開小房間，尤其該小房間內有消防栓，亦為上訴人所知悉，是被上訴人以上訴人私自占有使用共用部分及消防安全設備，應堪認定。再被上訴人主張上訴人出租予合庫銀行，於進行裝潢時，合庫銀行即發現上開小房間有一個消防栓不屬上訴人所有而係公共設施，並向上訴人告知上開情事（見原審卷第㈢宗第三十二頁），上訴人卻置之不理等語，上訴人則辯稱該小房間是合庫銀行所施工，縱如上訴人所言，對上開小房間隔間情事，並不知情，惟本案審理程序當已知悉，迭經被上訴人請求返還，仍遭上訴人拒絕，是本院認上訴人佔用上開小房間，並阻礙消防安全設備之使用，依上開規約規定，業已違反住戶規約第十六條第三項、第十八條第一項第三款之規定，是被上訴人主張上訴人上開行為，有違反公寓大廈管理條例第七條、住戶規約第十六條第三項、第十八條第一項第三款之情事，自屬可採。
㈣、再被上訴人主張：上訴人將一樓地下室停車位，甚多出租予住戶以外的人使用部分，是否有違反法令情事：
⑴、按住戶應遵守下列事項：於維護、修繕專有部分、約定專
用部分或行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生，公寓大廈管理條例第六條第一項第一款定有明文。又依住戶規約第三條、第十八條分別規定：「‧‧‧本公寓大廈之停車空間，依不動產買賣合約書協定，凡有停車位使用權者，得自由使用、收益、處分之，但不得出售或出租予本大樓住戶以外之第三人。」、「區分所有權人或住戶，有妨害建築物正常使用及違反共同利益行為時，管理委員會應按下列規定處理：‧‧‧⒋住戶對於專有部分、約定專用部分之使用方式，有違反使用執照及規約之規定時應予制止，並報請主管機關處理，要求其回復原狀。」再依停車場管理辦法第三條第十一項規定：「本大樓停車位不得租予本大樓以外之住戶。」（見原審卷第㈠宗第十、十七、二十四頁）
⑵、上訴人於原審法院九十五年七月三十一日現場勘驗時，自承
：「我是按月出租，現仍有出租住戶外的人‧‧‧」（見原審卷第㈠宗第八十七頁），是上訴人確有將地下停車位出租予住戶以外之人。有爭執者，係上訴人將系爭建物地下一樓停車位出租或無償借給非住戶使用，有無違反公寓大廈管理條例相關規定或住戶規約，且情節重大？上訴人雖辯稱系爭建物地下一樓（即三八九建號）雖未登記為伊單獨所有，然依建物登記謄本記載，地下一樓為建號三二０、三二一、三
二二、三二三建物所共同使用部分，而上開建號之建物均為伊所有，亦即地下一樓實為伊單獨所有，性質為應屬專有部分，非與其他住戶共同使用之公共設施，從而地下一樓既為伊專有部分，伊即得自由處分、收益，被上訴人不得以住戶規約限制伊之使用方式，縱伊將地下一樓停車位出租或無償借給住戶以外之第三人使用，並無違反住戶之共同利益，亦無害建築物適當管理及正常使用等語。惟查，原審法院九十六年七月十日現場勘驗時，上訴人自認如原審卷第㈡宗第八十一頁附圖七編號一、二、十三所示之停車位正出租及曾出租住戶以外之他人（見原審卷第㈡宗第一０五頁），是上訴人上開出租行為，業已違反住戶規約第三條第四項、停車場管理辦法第三條第十一項之規定。又系爭建物地下一樓（即三八九建號）為附屬建物，非主建物，依法不能為區分所有之標的，依公寓大廈管理條例第三條第三項之規定，系爭建物地下一樓之性質非專有部分，應係約定專用部分。且該建物登記簿謄本記載，系爭建物地下一樓主要用途為「防空避難室、停車空間」，依法更無可能具使用上之獨立性，故其性質應係約定專用部分（見原審卷第㈡宗第一四一頁）。再縱認系爭建物地下一樓為上訴人所有，然其主要用途在於「防空避難室、停車空間」，且有三座電梯等公共設施及公共安全之用途，當需兼顧公共利益，此觀公寓大廈管理條例第三條第十二項、第五條、第六條第一項第一款規定自明，此乃係為調和私益與公益俾得維護共同利益，是縱認系爭建物地下一樓為上訴人之專有部分，則上訴人對其專有部分之利用，本應同時遵守住戶規約，而增進全體區分所有權人之共同利益，則住戶規約第三條第四項已明訂：「不得出售或出租予本大樓住戶以外之第三人」、停車場管理辦法第三條第十一項亦明訂：「本大樓停車位不得租予本大樓以外之住戶」，從而上訴人既為該公寓大廈之區分所有權人，自應受上開住戶規約及停車場管理辦法管理辦法規定之拘束，且經被上訴人催告上訴人拒不改善，此有存證信函第十六號附卷為憑（見原審卷第㈠宗第八頁）。故本院認上訴人擅將如原審卷第㈡宗第八十一頁附圖七編號一、二、十三所示之停車位出租及曾租住戶以外之他人，依上開規約規定，業已違反住戶規約第三條第四項、第十八條第十八條第一項第四款、停車場管理辦法第三條第十一項之規定，從而被上訴人主張上訴人上開行為，有違反公寓大廈管理條例第六條第一項第一款、住戶規約第三條第四項、第十八條第一項第四款、停車場管理辦法第三條第十一項之情事，應可採信。
㈤、復被上訴人主張：地下室靠發電機處有滲水痕跡，及地下室停車位間，上訴人竊佔並砌一面牆作機械式停車位使用部分，是否有違反法令情事：
⑴、按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第二十五條前段定有明文。
⑵、上訴人為設置機械停車位出租牟利而悍然違法，超挖系爭建
物第一、二樓地下室，該系爭超挖部分長期積水已形成小水庫，影響樑柱受力結構安全，甚對四周牆壁形成強力之水壓，已生滲水腐蝕混凝土牆壁現象之事實，此經原審法院及本院現場勘驗屬實（見原審卷第㈡宗第一０五頁、本院卷第四十頁），且有被上訴人相關照片附卷可稽（見原審卷第㈠宗第一三一至一三四頁），是被上訴人上開主張，應堪信為真實。又被上訴人迭經屢以口頭或存證信函第一六四號及第二九九號催告上訴人改善（見原審卷第㈠宗第六頁），上訴人徒以系爭七四四地號之土地為其所有，以為抗辯，惟上開地號土地登記名義人為許斤（見原審卷第㈠宗第一八二頁），並非上訴人，且上訴人迄今仍未提出相關證明，以證其詞，從而上訴人上開主張難認可採。再被上訴人曾要求彰化縣政府相關單位現場勘查，經彰化縣政府於九十四年九月十六日會同兩造勘查並作成會議記錄在案，此有彰化縣政府府建使字第0000000000Ａ號函附件「亞洲生活廣場公寓大廈會勘記錄」可稽（見原審卷第㈠宗第四十八至四十九頁），惟上訴人仍拒絕改善，嗣經被上訴人向彰化縣政府建設局舉發上訴人違建情事，並經彰化縣政府於九十五年四月十二日以府建使字第0000000000Ａ號函為拆除處分在案（見原審卷第㈠宗第五十頁），是本院認上訴人為設置機械停車位，未經主管機關許可擅自超挖系爭建物第一、二樓地下室，依上開規定，自屬違反建築法之規定，且超挖部分長期積水已形成小水庫，影響樑柱受力結構安全，甚對四周牆壁形成強力之水壓，已生滲水腐蝕混凝土牆壁現象，其違法情節亦屬重大，足見被上訴人主張上訴人上開行為，有違反建築法第二十五條之情事等語，尚屬可採。
㈥、按區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之，公寓大廈管理條例第三十一條定有明文。又依住戶規約第三條規定「‧‧‧區分所有權會議討論事項，除本條例特別規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例，占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之。」（見原審卷第㈠宗第十一頁），又按系爭公寓大廈關於區分所有權人會議之決議，既於住戶規約有特別規定，自應優先適用住戶規約之規定，合先敘明。查被上訴人主張上訴人違反法令及住戶規約之情事，對住戶安全構成公寓大廈管理條例第三十條第一項但書之急迫情事（如上訴人於超挖系爭建物第一、二樓地下室，影響建築物結構安全，且上訴人設置上開管線及電器設備，影響逃生等情），曾於九十五年六月三十日將九十五年七月四日召開區分所有權人會議開會通知張貼於系爭建物入口門廳公告欄，乃依該規定召開區分所有權人會議，開會時應到出席人數六十九人，實到出席人數四十二人，會議中經出席人員表決全數通過，合法決議「‧‧‧同意管委會依公寓大廈管理條例第二十二條第三項之其他違反法令或規約情節重大者規定訴請法院命上訴人出讓所有權，以確保大樓住戶之權益」。再被上訴人復於九十五年八月三十一日已將召開區分所有權人會議開會通知交由管理員張貼於系爭建物入口門廳公告欄，並經管理員口頭向住戶通知提醒，議題內容為「⒈住戶許志錕先生違反建築法、公寓大廈管理條例及住戶規約等相關規定」等，經合法表決決議「‧‧‧大會同意管委會依公寓大廈管理條例第二十二條第三項之其他違反法令或規約情節重大者規定訴請法院命上訴人出讓所有權，以確保大樓住戶之權益」、「其餘出席人員表決全數同意，同意者之區分所有權比例經核算佔全部比率百分之六十四‧六，超過出席總數二分之一表決通過」，此有被上訴人所提出之九十五年九月十一日區分所有權人會議簽到簿、會議記錄在卷足憑（見原審卷第㈠宗第一四三至一四六頁）。據此，上開決議符合住戶規約第三條第九項之規定，自屬合法。上訴人辯稱管理委員會於提起訴訟前，應先經區分所有權人會議決議之前置程序，方取得起訴之條件，本件被上訴人係在起訴後，才召開九十五年九月十一日（誤載為九十五年八月三十一日）召開區分所有權人會議，縱認該會議合法，亦有違公寓大廈管理條例第二十二條規定之前置程序要件，被上訴人提起本訴難謂合法等語。惟被上訴人起訴前雖尚未經召開區分所有權人會議，雖其起訴之前置程序要件有所欠缺，惟上開前置程序之欠缺，係屬程序之違法，且因被上訴人於起訴後，業已召開九十五年九月十一日區分所有權人會議，已如上述，是被上訴人上開起訴之前置程序，因第二次召開區分所有權人會議而獲得補正，從而被上訴人於九十五年九月十一日再行召開區分所有權人會議，並作成決議，自屬合法。
六、按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。故命為意思表示之判決，在判決確定前，不生擬制之法律效果，自不得為假執行之宣告。查本件被上訴人請求上訴人為出讓系爭不動產，於判決確定後，始可要求上訴人本於確定判決為一定行為，揆諸前開說明，自無宣告假執行之餘地。據此，本件被上訴人為假執行之聲請，自難謂有據。
七、綜上所述，上訴人既係系爭建物區分所有權人，而有如上所述之違反法令或住戶規約，且違規情節重大，且經被上訴人促請改善，於三個月內仍未改善，確已構成公寓大廈管理條例第二十二條第一項第三款規定之要件，嗣經區分所有權人會議決議依公寓大廈管理條例第二十二條第三項、第一項第三款之其他違反法令或規約情節重大者規定，訴請法院命上訴人出讓其區分所有權與共用部分，及其基地所有權應有部分，依法有據，為有理由，應予准許。上訴人假執行之聲請，為無理由，不應准許。原審就假執行部分，為供擔保之假執行宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為上訴人勝訴判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
Ｖ