臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第440號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 郭賢傳律師被 上訴人 荷商柯金資產管理股份有限公司臺灣分公司法定代理人 丙0 00 000 000000訴訟代理人 乙○○上列當事人間解除契約事件，上訴人對於中華民國97年6月30日臺灣臺中地方法院97年度訴字第1677號第一審判決提起上訴，本院於98年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬伍仟元，及自民國九十七年七月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項本件被上訴人荷商柯金資產管理股份有限公司臺灣分公司（以下稱柯金資產管理公司），其法定代理人已由李誠濟變更為盧森，有其所提出之外國公司變更登記表、外國公司認許事項變更表在卷可稽（見本院卷87至89頁），並於98年2 月17日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第86頁），且當庭交付繕本予上訴人甲○○（以下稱甲○○）之訴訟代理人，依民事訴訟法176條規定，爰予准許之，合先敘明。
乙、實體事項
壹、甲○○方面：
一、甲○○起訴主張
（一）先位之訴部分：
１、甲○○於民國（下同）96年8月7日經信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）仲介，向柯金資產管理公司購買其所有坐落於臺中市○區○○段4小段38-4、38-7、38-10地號土地及其上未保存登記建物（下稱系爭房地），買賣價金總金額為新臺幣（下同）800萬元。
２、依上開契約第6條產權登記第2項約定，乙方（柯金資產管理公司）保證本買賣標的物產權清楚，絕無佔用他人土地或遭第三者侵害等情事。同條第3項約定，簽約後，房地產權移轉登記完畢點交前如發現買賣標的物（房地）有瑕疵，概由乙方依債務本旨負完全給付之責任，瑕疵重大者甲方（即原告）並得解除契約。契約書後面並附有經柯金資產管理公司蓋章勾選之標的物現況說明書，該說明書第1項土地是否有被占用之狀況，柯金資產管理公司勾選否，第2項土地是否有越界建築之情形，柯金資產管理公司亦勾選否。惟簽約後，第三人蔡錦源（同段38-7地號土地之共有人，以下各地號土地均屬同地段；另蔡錦源以下僅以姓名稱之）向甲○○主張擁有本件建物二樓以上之使用權。甲○○復發現系爭建物佔用他人所有38-19地號土地約16方公尺。再甲○○亦發現蔡錦源佔用部分38-7地號土地，且38-7地號部分土地遭第三人佔用一事，除影響甲○○權利外，若未排除其無權佔用情形，勢將衍生糾紛，依買賣契約第8條第3項：買賣標的物如有出租、被第三人佔用或有屬於非約定之物品留置者，概由乙方負責於點交前排除之，惟柯金資產管理公司無意排除上揭38-7地號部分土地遭第三人佔用之情狀，幾經協商，關於第三人主張使用權及38-7地號土地遭人占用之部分，雙方達成初步之共識，惟系爭建物占用鄰地之部分，柯金資產管理公司不欲履行契約責任。
３、甲○○購買系爭房地，最主要之原因為該房地係坐落於台中市○○路與市府路交叉之三角窗店面，開設店舖門面好，如出租他人從事商店租金亦較高，增值潛力大，今發現系爭建物占用他人土地約16平方公尺之土地，正是該店面門面，倘日後該地所有權人擱放或設置阻攔地上物，則該建物門面大部分將被破壞，不易招徠客人，出入不便，開店不易，不論是轉售或出租，不易尋找後手或承租人，系爭房地價值顯然銳減。甲○○就此瑕疵多次請求柯金資產管理公司磋商，均為拒絕。柯金資產管理公司隱瞞此一重大瑕疵於簽約前，於簽約後猶對甲○○之請求置之不理，令人無法接受。
４、柯金資產管理公司既於系爭房地之現況說明書勾選並無越界建築，依民法第354條之規定，柯金資產管理公司自應就系爭房地無越界建築之品質、或減少效用或減少契約約定效用負擔保之責。店鋪門面攸關商店招徠顧客來客量，攸關商店盈收，是故店鋪門面占用他人土地16平方公尺之多，瑕疵不可謂不重要，依同法第359條之規定，及系爭契約第6條第3項約定，甲○○自得解除契約，今以起訴狀之送達，做為甲○○向柯金資產管理公司解除契約之意思表示。
５、查上開契約第9條違約處罰之約定，乙方若未依本約履行各項義務或遲延付款者，…，甲方得解除本買賣合約且乙方應將所收之款項加倍返還予甲方，作為違約賠償。及民法第259條第2款之規定，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。柯金資產管理公司於96年8月7日自甲○○受領120萬元，依上開規定，解除契約後，柯金資產管理公司自應返還240萬元予柯金資產管理公司。
（二）備位之訴部分：系爭房地之瑕疵已詳如上述，關於蔡錦源主張對系爭建物二樓以上有使用權部分，雙方已達成共識，柯金資產管理公司自本件買賣價金減少40萬元價金。至於建物占用鄰地16平方公尺部分，柯金資產管理公司拒絕磋商，甲○○基於土地利用之整體性及便利性，認該瑕疵已構成甲○○解除契約之重要性。倘本院對甲○○解約之請求，認顯失公平者，甲○○依民法第359條之規定請求減少價金100萬元。其根據如下：
１、關於蔡錦源主張系爭建物二樓以上有使用權部分及38-7地號土地遭人佔用，柯金資產管理公司同意減價40萬元。
２、系爭建物占用鄰地16平方公尺，破壞系爭三筆土地出入之便利性，及土地利用之有效性，對商店之經營大大影響經濟效益，嚴重減損系爭建物價值，粗估減損60萬元，以上合計100萬元。
二、甲○○於本院補充陳述：系爭買賣契約第9條約定加倍返還，實含有違約一方損害賠償之預定，始有加倍返還之約定，而條文中並未明白記載，依系爭契約第9條解除契約始有加倍返還損害賠償之適用，原判決將加倍返還限縮於依上開條文行使解除權，無異將雙方訂約時有關損害賠償之精神及目的予以限制，不啻使違約之一方未受任何制裁，將無所顧忌，契約當事人將依不履行契約之方向進行，如此殊非訂約目的，亦與契約精神有違。
是以120萬元加倍返還，無論是依契約第9條解除契約，抑或根據其他法定、約定之事由行使解除權，因可歸責於違約之一方而經有權解除契約一方合法解除，違約之一方均有損害賠償之責任。
貳、柯金資產管理公司方面：
一、柯金資產管理公司答辯略以：
（一）先位之訴部分：
１、查系爭房地係柯金資產管理公司於強制執行程序中承受取得，而於柯金資產管理公司取得系爭房地之拍賣程序中，蔡錦源均未表示其有使用權，故於拍賣公告上並無任何記載，況且蔡錦源主張就系爭建物之部分有使用權，純係蔡錦源片面之辭，亦不足對上訴人造成任何損害，甲○○自不能就此主張解除契約。
２、查系爭建物占用鄰地之面積僅約16平方公尺，且系爭建物屬違章建物乃甲○○簽約時即知，兩造並因此於系爭契約第8條第4款約定，若建物於交屋前被通知拆除時，雙方同意減少價金。則依舉重明輕之法理，系爭建物僅部分占用鄰地，甲○○自僅得請求減少價金，而無解除契約之權利。此觀諸系爭契約第6條第2款約定，如有他人主張權利時，上訴人「應以自己之費用處理解決之」而非「得解除契約」益明。甲○○於簽約即明知系爭房地係柯金資產管理公司經執行程序承受取得，並經仲介人信義房屋於不動產說明書載明「登記原因：拍賣」、「本物件為法院拍賣取得案件」等，而依當時之拍賣公告，已註明系爭建物有使用鄰地約16平方公尺，再系爭契約第16條第4款約定「甲方對該不動產現狀，占有狀態及其他得由政府相關機關取得之資訊均有獨立及充分瞭解」，則甲○○就系爭建物占用鄰地乙事自不得諉為不知，縱使甲○○對此法院公告之事項確不知悉，其就此事項之不知亦構成重大過失；從而，柯金資產管理公司依民法第355條規定，自不負瑕疵擔保之責。前開信義房屋不動產說明書更載「…其是否占用鄰地或公共設施用地，須辦理土地鑑界方能確定…」等語，由是可知柯金資產管理公司本無保證系爭建物確無占用他人土地之意。再為卻除甲○○之疑慮，柯金資產管理公司曾查詢系爭建物所占用之同段38-19地號土地所有人，惟土地登記謄本即僅所有權人為林藍書，地址欄則未經詳載，柯金資產管理公司實不知從何尋找該鄰地所有人以解決系爭建物占用鄰地之問題。且依台中市政府都市發展局96年6月23日之96中都速字第09606230012號函文所載，該38-19地號土地為道路用地，則系爭建物因鄰地所有人主張而遭拆除之可能性根本微乎其微。況依系爭契約第6條第2款約定，如有他人主張權利時，柯金資產管理公司「應以自己之費用處理解決之」，今根本無人向甲○○就系爭建物占用鄰地部分主張權利，而該鄰地所有人又去向不明，則柯金資產管理公司將如何解決之？甲○○自不能就此主張解除契約。
３、系爭土地被占用之面積小於3平方公尺，且依系爭契約第1條約定，可知柯金資產管理公司僅出售該38-7地號土地之應有部分3/12，則依民法規定，甲○○本不得單獨使用該號土地，甲○○於簽約時應可預見將來該土地使用之限制，如今縱該土地部分為人侵占，對甲○○之損害亦應甚微，此部分之瑕疵應非屬重大。此外，參酌系爭契約第16條第7款約定內容，則該38-7地號土地依契約本屬得予排除之標的，甲○○自不得因該土地遭人占用即認買賣標的物有重大瑕疵而主張解除契約。
４、甲○○所交付之120萬元（其中10萬元為定金），係交付予雙方委任辦理成屋履約保證事宜之安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司），此有該公司出具之明細表可憑，則前開款項既未交付予柯金資產管理公司，柯金資產管理公司自無法返還。
（二）備位之訴部分：
１、甲○○主張買賣標的物有前開瑕疵後，兩造即開始協商減少價金之數額，惟雙方始終未達成共識。柯金資產管理公司稱兩造曾就蔡錦源主張使用權及38-7地號土地遭人占用部分達成同意減少價金40萬元，應負舉證之責。
２、柯金資產管理公司建議本件應減少之價金如下：系爭建物占用鄰地部分：因系爭建物整體之約定價金為24萬元，則此部分柯金資產管理公司主張應依占用鄰地面積（約16平方公尺）與系爭建物之全部面積（412.9平方公尺）比例減少價金。就38-7地號土地遭占用部分：因該號土地之價值依雙方約定僅有148,980元，則柯金資產管理公司主張應於148,980元內依遭蔡錦源占用面積（約3平方公尺）與出售予甲○○之該地號土地之應有部分計算之面積（3平方公尺）比例，減少買賣價金。
二、柯金資產管理公司於本院補充陳述：
（一）台中市○區○○段四小段38-7地號持分土地被佔用部分，有地籍圖可查：
１、就38-7地號持分土地之問題，雙方於契約第16條第7項早已明文約定作價為14萬8980元，是本筆持份土地即便被佔用，最多亦僅得減少價金14萬8980元。
２、關於第三人蔡錦源「主張」系爭建物二樓以上有使用權之部分, 第三人僅止於「主張」，未見其提出任何證據以實其說，況且，系爭建物系被告自法院拍賣取得，當時法院之拍賣條件為點交，當時亦未見第三人曾出面主張任何權利，更足證第三人僅係空言其有使用權，豈可據此而驟認系爭建物有使用上之瑕疵？
（二）系爭建物佔用同段38-19地號部分：
１、系爭建物為未辦保存登記建物，雙方在締約前即已明知，既為未辦保存登記建物，即有遭拆除之風險，是故，雙方於契約第2條及第8條第4項即已明文約定: 「本買賣標的物包括現有已增建 (外推)之違章建築物，……，甲方已確實知悉並同意該權利移轉的限制及其存在被拆除的風險。」「在簽約後至交屋前被通知須拆除 (或被拆除)者，甲乙雙方同意得按不動產鑑定公司就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金; 若在交屋後被通知須拆除 (或被拆除)時，則由甲方自行負擔風險。」
２、是當全棟未辦保存登記之系爭建物於交屋前被拆除時，買方僅得請求減少價金，若係於交屋後，則其被拆除之風險，更應全由買方負擔。則依舉重以明輕之法理，當部分系爭建物佔用鄰地時，自不得請求減少價金 (尚須『被通知須拆除或被拆除』之要件成就)，更遑論請求解除買賣契約。
３、退步言之，即便買方請求減少價金，依據雙方契約約定，亦需由不動產鑑定公司辦理鑑價，而非由買方決定。
（三）關於證人蔡錦源所稱就系爭建物有使用權部分:據蔡錦源98年2月6日在場陳稱其於60年左右取得系爭建物部分之使用權，惟其亦證述嗣後系爭建物曾因火燒毀重建，此符合原拍賣公告所載（原審卷第53頁）「原登記建物建號l」已拆除，則系爭建物既為後來另建之建物，蔡錦源縱原有部分之使用權亦因原建物之滅失而無所附麗。何況所謂「使用權」性質屬債權故僅有相對效力，本公司既經執行程序善意原始取得系爭土地及建物之所有權，蔡錦源即無由對本公司戍其後自本公司受讓所有權者主張其使用權，進而此點確非屬系爭建物之瑕疵。
（四）關於系爭建物占用鄰地約16平方公尺部分:查被占用之地號38-19鄰地已被台中市○○○○道路用地台中市政府都市發展局96年6月23日96中都速字第09606230012號函，於此情形下該鄰地所有人確實不可能主張拆屋還地，此點亦為證人戊○○、據其多年代書經驗於原審證述所認同，則徒以損害發生可能性極低之佔用鄰地瑕疵而主張解除系爭買責契約，確實顯不合理。
（五）系爭買賣契約主以土地為標的，建物純屬附帶標的:查系爭建物屬於鐵皮構造之違建並已破舊不堪，故於拍賣時及系爭買責契約中，建物部分之價金均極低約占總價金百分之三而已，從而系爭買責契約既旨在土地之買責賣，系爭建物之瑕疵諉不足以構戌系爭買責標的之重大瑕疵而為解除契約事由。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認系爭買賣之標的物存在有物之瑕疵，甲○○依系爭買賣契約書第6條第3項及民法第359條規定解除系爭買賣契約，為有理由，然因柯金資產管理公司尚未領取任何價金，則甲○○本於解除契約回復原狀之法律關係，請求柯金資產管理公司將所受領之120萬元價金返還，自屬無據，又甲○○並非依系爭買賣契約第9條，約定於催告後解除契約，其自不得依系爭買賣契約第9條約定請求加倍返還已交付之款項，則其關於加倍返還之120萬元部分請求，亦屬無據，故駁回甲○○之訴及其假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前項廢棄部分，改判被上訴人應返還上訴人120萬元，並自96年8月7日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息。⑶一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：⑴上訴駁回。⑵一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：（原審卷第69頁背面）
一、兩造於96年8月7日就系爭房地簽訂買賣契約。
二、系爭建物占用坐落臺中市○區○○段四小段地號38-19號土地約16平方公尺。
三、系爭土地中之38-7地號土地有部分遭蔡錦源占用。
四、兩造所提證物形式上為真正。
伍、本件之爭點：⑴甲○○主張解除本件系爭買賣契約，是否有理由？⑵柯金資產管理公司是否應返還甲○○所交付之買賣價金120萬元？⑶甲○○依民法第260條或系爭買賣契約第9條約定，請求柯金資產管理公司加倍返還定金120萬元，有無理由？⑷備位聲明部分有無理由？
一、甲○○主張解除本件系爭買賣契約，是否有理由？
（一）兩造系爭買賣契約第6條第3項約定；簽約後，房地產權移轉登記完畢點交前如發現買賣標的物（房地）有瑕疵，概由乙方（柯金資產管理公司）依債務本旨負完全給付之責任，瑕疵重大者，甲方並得解除契約。
（二）甲○○主張系爭建物占用坐落臺中市○區○○段四小段地號38-19號土地約16平方公尺，系爭土地中之38-7地號土地有部分遭第三人蔡錦源占用之事實，亦為柯金資產管理公司所不爭執（見原審卷第69頁背面），且經證人即參與本案買賣糾紛協調之代書戊○○證述屬實（見原審卷第88至89頁），並經本院98年2月6日至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄及略圖在卷（本院卷第2宗第55頁背面、第57頁），並經占用人蔡錦源證述在卷，堪信為真實。
（三）甲○○另主張訴外人蔡錦源就系爭建物之部分擁有使用權而有瑕疵部分，業經證人戊○○、及參與本案買賣糾紛協調之仲介丁○○證述明確（見原審卷第88至90頁），經本院98年2月6日至現場勘驗時，證人蔡錦源亦證述如勘驗略圖所示Ｃ部分二樓以上有使用權一情（本院卷第55頁背面、第57頁）。經查系爭房屋為未辦理第一次所有權登記之建物（參柯金資產管理公司提出之拍賣公告，原審卷第53頁），因地政機關未曾登記，故其權利之公示性及公信性，本即有模糊不清之情形，而前屋主是否確曾將系爭房屋出借、出售或讓與其他權利與他人，即有未臻明確之可能。本件既有蔡錦源出面指稱其就系爭建物擁有部分使用權利，雖於本院勘驗現場時，證人蔡錦源亦自承目前未使用本院勘驗略圖所示Ｃ部分二樓以上一情（本院卷第55頁背面），然甲○○如因買賣而取得系爭建物，自須以協商、訴訟等各項方式，與對其主張使用權者即蔡錦源達成民事和解，或取得民事勝訴判決，方可保其使用權限合法無虞。從而，甲○○上開有關系爭房屋因有蔡錦源對其主張使用權已影響其合法權利之主張，自屬有據。
（四）按買賣土地及地上建物，其主要功用乃在於使用、收益房地，或為自行居住、出租或其他各種可能形式之合法使用行為，其首重在房地所有權人得合法排他的使用、收益，如買受人買受取得之房地，其房屋建築基地已跨越他人土地而無合法占用權源，或有他人出而主張其就房地部分有使用權，則買受人於取得房屋後，或須與鄰居協商買地，或拆屋還地，或買回房地使用權，或協商、訴訟取回房地之全部合法使用收益權利等各種不一之作為，始能保有其合法使用權源，其所需耗費之金錢、精神，實難以估計，則以不動產為買賣標的物如存有上開瑕疵，實難謂標的物之瑕疵非屬重大。經查，系爭房屋地面層面積約75.78平方公尺，騎樓地平面為68.80平方公尺，而其占用鄰地即38-19地號土地之面積為16平方公尺，約占一樓全部面積之11％（16【68.80＋75.78】＝0.11，參原審卷第53頁柯金資產管理公司所提拍賣公告，以下同）。再系爭房屋為三層樓建築，以垂直計算，其三層樓面積共須遭拆除48平方公尺（163＝48），約占全部樓層面積之11.6％（48412.9＝0.116），則此項瑕疵實屬重大，再者系爭建物第二層之部分既有第三人出面主張有使用權，則在未經合法解決該糾紛前，甲○○對系爭建物部分二樓以上之使用收益權，勢將遭他人干預，更使甲○○對系爭建物之所有權受有嚴重限制。又甲○○買受之38-7地號土地亦有部分遭第三人蔡錦源占用如上述，此為兩造所不爭執（原審卷第69頁背面），甲○○買受該筆土地雖僅係應有部分十二分之三，惟其既未能合法使用其應有部分土地，而由他人占有使用中，則其買受後，自亦同須耗費精神、金錢始得合法合理使用之，其物之瑕疵自仍屬存在。
（五）查本件兩造買賣標的物為土地三宗及房屋乙棟，而其中地號38-7號土地部分雖為共有土地，然為他人占用部分使用中，甲○○之使用權利明顯已受有限制；再系爭房屋占用鄰地，且部分二樓復為他人主張有使用權限，則甲○○買賣系爭房地，即存有多處瑕疵，致其無法合法、合理的獨占使用、收益，甲○○主張此為買賣標的之重大瑕疵，自屬有據。
（六）柯金資產管理公司雖辯稱甲○○知悉系爭房地為柯金資產管理公司經執行程序取得、甲○○於簽訂系爭買賣契約時即應可知悉系爭土地及建物於法院拍賣公告上已註明系爭建物占用鄰地16平方公尺等節云云，按強制執行法固規定拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權（第69條規定參照），然此乃係指直接由法院強制執行程序取得標的物者無瑕疵擔保請求權，而本件兩造既係因簽訂買賣契約而為履行，且系爭買賣契約亦有多條瑕疵擔保之約定，柯金資產管理公司自應負該瑕疵擔保之責，尚不能僅因甲○○知悉柯金資產管理公司係於執行程序取得系爭房地，即推認甲○○已知悉物存有瑕疵或因重大過失而不知瑕疵之存在。再依柯金資產管理公司所填具之標的物現況說明書（原審卷第23頁背面），其關於土地是否有被占用之狀況，柯金資產管理公司勾選否，是否有越界建築之情形，柯金資產管理公司亦勾選否；更堪見甲○○於簽訂系爭買賣契約之際確不知悉系爭房地存有上揭眾多瑕疵，柯金資產管理公司上開抗辯，顯不足採。
（七）綜上，本院認甲○○主張系爭買賣標的物存有重大瑕疵，而主張依依民法第359條規定及系爭買賣契約第6條第3項約定解除系爭買賣契約，其並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，自屬有據，應予准許。
（八）被上訴人雖復辯稱系爭建物為未辦保存登記建物，雙方在締約前即已明知，既為未辦保存登記建物，即有遭拆除之風險，是故，雙方於契約第2條及第8條第4項即已明文約定: 「本買賣標的物包括現有已增建（外推）之違章建築物，……，甲方已確實知悉並同意該權利移轉的限制及其存在被拆除的風險。」「在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，甲乙雙方同意得按不動產鑑定公司就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金; 若在交屋後被通知須拆除 (或被拆除)時，則由甲方自行負擔風險。」是當全棟未辦保存登記之系爭建物於交屋前被拆除時，買方僅得請求減少價金，若係於交屋後，則其被拆除之風險，更應全由買方負擔。則依舉重以明輕之法理，當部分系爭建物佔用鄰地時，自不得請求減少價金（尚須『被通知須拆除或被拆除』之要件成就），更遑論請求解除買賣契約云云。然查系爭買賣契約第2條及第8條第4項之規定係針對買賣雙方對危險負擔如何分配之約定，與出賣人所應負之物之瑕疵擔任責任尚屬無涉，被上訴人以此抗辯，殊非可取。
二、柯金資產管理公司是否應返還甲○○所交付之買賣價金120萬元？按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：⑴由他方所受領之給付物，應返還之。⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1、2款定有明文。本件兩造間買賣契約既經甲○○合法解除，柯金資產管理公司依上開民法規定應返還已受領之物；對此柯金資產管理公司則辯稱：甲○○訂約時所付之現金10萬元以及面額110萬元支票一張，係交付與安信公司，並非直接交付與柯金資產管理公司，柯金資產管理公司自無法返還該款項，並提出成屋履約保證專戶資金明細表、支票影本各乙份為證（原審卷第58、59頁），且為甲○○所不爭執（原審卷第69頁背面），堪信為真實。而依系爭買賣契約第3條之約定，兩造同意就本買賣合約之履行，委由安信公司及其指定之特約銀行辦理成屋履約保證手續，且買賣各次價金應存入金融機構之履約保證專戶內，並辦理產權移轉、設定、交屋等手續，委任條款如「代辦履約保證委任契約書，編號B111393號」，該委任書並視為本買賣合約之一部份。又依該代辦履約保證委任契約書第3條第1、2項約定：為便於辦理履約保證，兩造應將買賣價金、各相關稅費及過戶證件，交由安信公司代為經收、保管，直至不動產買賣合約完成或解除止，...。前項安信公司所經收之買賣價金應存於該公司開立於保證銀行即玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）之履約保證專戶內，...。依此約定，上揭120萬元存入安信公司在玉山銀行所開設之帳戶以後，為買受人（即甲○○，下同）權益計，出賣人（即柯金資產管理公司，下同）並非得任意領取該筆款項，必俟出賣人將買賣房地所有權移轉登記與買受人以後，出賣人始得領取該筆價金，亦即出賣人將買賣房地所有權移轉登記與買受人（即甲○○），為領取該筆價金之停止條件。玆系爭買賣契約業經甲○○依法解除，已詳如前述；柯金資產管理公司無從依約將買賣房地所有權移轉登記與甲○○，上述停止條件永無成就可能，柯金資產管理公司自無從領取該筆款項，自應由甲○○逕向安信公司請求取回，以回復原狀，是柯金資產管理公司所辯伊尚未受領上開120萬元買賣價金，無返還義務一節，自非無據，柯金資產公司既未受領系爭120萬元價金，則甲○○本於解除契約回復原狀之法律關係，請求將所受領之120萬元價金返還，自屬無據。
三、甲○○依民法第260條或系爭買賣契約第9條約定，請求柯金資產管理公司加倍返還定金120萬元，有無理由？
（一）依系爭買賣契約條款內容可知，甲○○得解除系爭買賣契約之情形計有二：其一為買賣標的物（系爭房地）有重大瑕疵（參系爭買賣契約第6條）；其二為乙方未依本約履行各項義務或遲延付款，而此項解除權之行使則須經甲○○書面限期催告仍不履行者，甲○○始得主張解除契約，並進而依約請求加倍返還已交付之款項（參系爭買賣契約第9條）。查本件甲○○未舉證明其已定期催告柯金資產管理公司履行契約義務，且其訴訟代理人亦當庭陳稱未曾以書面催告柯金資產管理公司明確在卷（本院卷第83頁背面），而其起訴狀復明確主張依民法第359條規定及系爭買賣契約第6條第3項約定解除系爭買賣契約（參原審卷第4頁），則本件堪認甲○○並非依系爭買賣契約第9條約定之內容而主張解除契約。是甲○○既係依系爭買賣契約第6條第3項約定要件合法解除契約，因該契約第6條第3項並未同時約定解除契約後，雙方之權利義務應為如何，則本件即應適用民法第259、260條規定，由甲○○請求回復原狀及損害賠償，尚不得依系爭買賣契約第9條約定請求加倍返還已交付之款項。
（二）按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第260條定有明文。此項損害賠償，應不包括同法第259條第2款所定應返還自受領時起之利息，蓋此項利息之支付，為回復原狀之方法，而非同法第260條之損害賠償。從而被上訴人除依民法第259條第2款規定，請求返還自受領時起之利息外，尚非不得依約定請求給付違約金（最高法院72年台上字第4365號判例）。又據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行 (給付不能或給付遲延)所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第260條定之（最高法院55年台上字第1188號判例）。查本件甲○○主張其於96年8月7日以總價800萬元向柯金資產管理公司買受系爭房地，並於96年8月7日支付120萬元與兩造約定之安信公司指定履約保證專戶內之事實，為兩造所不爭執，且有甲○○提出之系爭契約（見原審卷第7至14頁），柯金資產管理公司提出之安信公司成屋履約保證專戶資金明細表及支票等為憑（見原審卷第58、第59頁），自堪信為真實。次查，上開甲○○支付之120萬元定金既係支付予柯金資產管理公司，且被上訴人亦非依民法第259條第2款為請求，柯金資產管理公司自無返還自受領時起之利息可言，然系爭買賣既因物之瑕疵而經甲○○依法解除契約，則甲○○自96年8月7日支付120萬元迄其行使解除權之97年7月7日（柯金資產管理公司於97年7月7日收受甲○○表示解除契約之起訴狀繕本），業已產生120萬元計11個月之利息損失，甲○○亦自陳除此利息損失外，並無其他損失明確在卷（本院卷第83頁），應認甲○○於行使解除權時之損失為55,000元（計算式：
1,200,0005％11/12＝55,000元），在此範圍內，甲○○之請求即屬有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
四、備位聲明部分：本件甲○○先位之訴請求解除系爭買賣契約部分，既經本院審認為有理由，則系爭買賣契約即已合法解除，本院對於備位之訴，即甲○○請求減少系爭買賣契約價金之訴部分，自無審理之必要，併此併明。
陸、綜上所述，上訴人本於系爭買賣契約第6條及民法第359條規定主張解除契約，並依民法第260條規定請求損害賠償，於五萬五千元及自起訴狀繕本送達柯金資產管理公司之翌日（即97年7月8日）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
捌、本件關於荷商柯金資產管理股份有限公司台灣分公司上訴部分，另由本院裁定駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
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