臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第462號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林見軍 律師被 上訴人 戊○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 王有民 律師複 代理人 陳瑾瑜 律師
丙○○上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國97年10月15日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第452 號第一審判決提起上訴，本院於98年8月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴人之上訴及其擴張之訴均駁回。
上訴及其擴張之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之後開部分廢棄。㈡被上訴人戊○○應給付上訴人新台幣三十七萬二千元及自96.01.20起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣三十六萬三千元及自96.01.20起至清償日止按年息5%計算之利息（嗣於審理中主張擴張訴之聲明為：被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣四百五十萬元及自96.01.20起至清償日止按年息5%計算之利息）。㈣上開廢棄部分之第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按「當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變
更之聲明，依民事訴訟法第438 條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回」（最高法院30年度抗字第66號判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人乙○○返還金錢之基礎事由，一審本來就將「解約後所生之法律關係」包括在內，不過在二審上訴之初，先就解約後所得請求返還全數價金之權利，先為一部分返還之上訴聲明，此後再擴張至全數價金之請求返還。故本件對被上訴人乙○○所為之上訴聲明，乃為上訴聲明之擴張，於法自無不合。此即鈞院准依98中分鎮民上決97上易字462字第06807號函命上訴人就擴張上訴之部分予以補繳「新台幣61,908元」裁判費之原因。
㈡被上訴人戊○○、乙○○前於96.01.05曾與上訴人甲○○各
別簽立買賣契約，而將其各人名下所有座落台中縣○○鎮○○○段埔子小段942-13、942-14地號土地，分以總價3,582,000仟元、3,373,000元正之價格出售予上訴人甲○○，此有各該買賣契約書影本可稽。被上訴人戊○○、乙○○理應依契約第6 條所為約定，在96.01.31完成鑑界、踏明界址、並履行點交土地之義務。不意，鑑界當日竟因被上訴人戊○○、乙○○對鑑界點與地政機關人員有所爭議，拒不於測量成果圖上簽名，因之當日前提要件即鑑界情事既告未完成，自然也沒有完成點交。此據證人庚○○於97.01.23在原審作證陳明：「那一天沒有簽字，就各自回家，也沒有按約付尾款，也沒有完成點交」屬實。
㈢就本件鑑界過程，由同為證人之測量員己○○於97.01.23在
所述：「（你測量完之後，有無拿給原告跟被告的兩位先生請他們簽名）我兩方都有叫，但是他們都不簽」、「（你先拿給誰？）先拿給申請人。然後才拿給關係人即原告」之證詞，顯可俱見。查申請鑑界者乃被上訴人戊○○、乙○○，其先拒絕於鑑界測量圖上簽名，是不承認該鑑界之人乃為被上訴人戊○○、乙○○。既然如此，僅為關係人之上訴人又豈有於申請人即被上訴人戊○○、乙○○有所異議並拒簽之情況下，率於其上簽名之道理。承上而論，本件不為點交之原因乃全出在被上訴人一方對鑑界容有強烈不服，而非出在上訴人不配合點交。甚且，依約被上訴人乙○○二人乃必須先完成「鑑界」以及「點交土地」之義務後，上訴人才有給付尾款之義務。
㈣又上訴人雖分對被上訴人戊○○、乙○○二人為限期完成土
地點交之催促，但遲至今日被上訴人戊○○、乙○○仍拒不履行交付土地之責，而自陷給付遲延之違約窘境。按「物之出賣人負交付其物於買受人並使其取得所有權之義務」民法第348 條定有明文，則居於出賣人地位之被上訴人戊○○、乙○○自應辦理所有權移轉登記並交付系爭土地，以期落實使用、收益之契約本旨。今被上訴人戊○○、乙○○對於已定期限之交付土地義務違約在先，繼對於上訴人再三限期催告之通知又無視在後，迄今仍未完成交付土地之義務。則本於民法第229 條：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」、第
254 條：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」之規定，並依據兩造所訂買賣契約第11條：「乙方不履行本契約時，聽由甲方解除契約，乙方應即加倍返還其所受領之定金及價金作為違約賠償金，不得異議」之規定，上訴人據以主張解除系爭買賣契約，自屬於法有據。上訴人前於96.09.14以台中法院郵局第3173號存證信函所為之解約於法即生效力。且上訴人在原審為免爭議復以起訴書狀併表明解約之意，更見上訴人以給付遲延為由主張解約，確屬有據。此觀最高法院44年度台上字第266 號所揭：「土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩事」要旨，及最高法院82年度台上字第2834號所揭：「兩造就交付土地時期並未約定，則上訴人所負交付土地之義務，為不定期債務，應於經被上訴人催告而未為給付，始自催告時起負遲延責任，於遲延給付後，再經被上訴人定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，被上訴人始得解除契約」要旨，亦見土地遲延交付確可援為解約之基礎。
㈤按不完全給付、給付不能、給付遲延等債務不履行責任，與
物之瑕疵擔保責任，兩者法律關係不同，其請求權各別存在（參最高法院86年度台上字第3824號判決要旨）。故本件上訴人先為「解約」之請求基礎依據理由有三，即一為「土地交付遲延」（民法第254 條），二為「942-14地號土地本身存有效用上之嚴重瑕疵」（民法第359 條），三為「不完全給付」。依最高法院89年度台上字第30號：買受人因買賣標的存有物之瑕疵而請求減少價金者，其本質亦為不完全給付損害賠償之一種；87年度台上字第2668號：因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的之不動產有面積短少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任；84年度台上字第2887號：
債務人不完全給付，債權人得類推適用民法第256 條之規定解除契約之意旨，就算無法構成解約，則本於「土地交付遲延」、「不完全給付」亦有損害賠償得為求償之問題。且本件942-14地號土地本身存有效用上之嚴重瑕疵，亦有減少價金之適用。
㈥而就被上訴人遲延土地點交之事而論，依照被上訴人乙○○
之夫婿袁海平於97.02.22在原審證稱：「之前我們在鑑界時就知道有一個點在擋土牆下方約1.5 公尺處」等語，顯見系爭942-14地號土地確有一部分之土地係位在擋土牆下方處於行水區之範圍內之嚴重瑕疵，被上訴人乙○○早有知悉。且鑑界過程，不承認該鑑界結果究為被上訴人乙○○，而客觀上該942-14地號土地既存有嚴重瑕疵情事存在，則不論任何人處於上訴人之地位，均不可能接受該土地之點交。這也就是何以證人庚○○於97.01.23在原審作證指出：「那一天沒有簽字，就各自回家，也沒有按約付尾款，也沒有完成點交」、「（你剛才回答當天未完成點交，就你的認知，為何未完成點交？）、最後那個界址點大家有爭議，就不了了之」之實際原因。益證，本件未完成點交而陷於遲延之地步確係可歸責於被上訴人乙○○之原因所致。
㈦再系爭942-14地號土地究竟有無瑕疵之問題？是否影響到系
爭土地之經濟效用？而會影響到建築基地之減縮？並影響到所能夠建築之房屋總面積？亦即，被上訴人乙○○所出售之該942-14地號土地，其現狀是否存有部分土地位於行水區之嚴重瑕疵？除已據台中縣政府98.05.08以府工水字第0980123169號函明示：「至於台中縣○○鎮○○○段埔子小段942-14地號土地部分為現況行水區，該部分當受水利法之限制」而得到明確之答案外，另台中縣政府98.07.22更以府水字第0980172256號函覆：有關本府98年5月8日府工水第0000000000號函會勘結論「尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；其已有為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並『得限制其使用』，但不得逕為分割登記」及同法施行細則第59條：「本法第83條所稱尋常洪水位，指洪峰流量重現期距為二年所對應之洪水位；尋常洪水位行水區域，指『尋常洪水位向水岸之二岸臨陸面加到一定範圍』後之區域」等規定，經會同本縣清水地政事務所、沙鹿鎮公所及本府工務處建築管理科等單位現場履勘確○○○鎮○○○段埔子小段942-14地號部分已位於現有渠道範圍中，為防止水患，爰依法限制使用。故有關前開土地部分位於現況行水區之認定，係依現場履勘結果認定等情。更見該942-14地號土地之部分確為「現況行水區」，且經縣府職權單位認定為「現況行水區」，其為防止水患，即可依法限制使用，此結果將使該部分土地不能列入法定空地之計算範圍，亦不能作為建築基地興蓋建物。
㈧被上訴人乙○○深知上開嚴重瑕疵之情，所以其一方面雖說
有建築師向其言整體而論不影響建築之用，但從頭到尾就是提不出袁海平（即被上訴人乙○○之配偶）口中之建築師究為何人？在何處開業？以供法院調查證據。事實上，該「現況行水區」之土地既無法列入法定空地之計算，亦不能作為建築基地之用，將導致產品規劃上，由四間透天房屋，縮減成三間透天房屋。加以，每棟本可三面採光，但此一受限，將導致位於中間棟之房屋無法受充足之日照影響售價。且本為正方形之土地將因此一缺角形成不規則之形狀，土地利用之價值及整體建築基地之使用規劃，都將因此一現實因素產生負面之影響。從而，上訴人不管是本於「土地交付遲延」、「瑕疵擔保責任」、「不完全給付」，均可引為主張解約之法律基礎依據，縱退步而論，亦有損害賠償之情事。
㈨再者，一般土地登記謄本資料不過在瞭解產權登記為誰所有
，有無設定抵押，根本無從僅憑土地登記謄本即可明瞭系爭土地之現實樣貌及具體位置。若當初上訴人知悉有此瑕疵情事存在，則就在商言商之立場而論，上訴人再愚昧至極亦不可能以每坪相同之單價同時購買系爭二筆土地，而無絲毫價差之別，此與常情不符。實則，是被上訴人乙○○刻意隱瞞其所有土地存有上開嚴重瑕疵之情，始致衍生此一紛爭。難怪證人丁○○會提到有被欺騙的感覺，言稱若其當初知道這塊地會跑到擋土牆下方，我就不會介紹。當時就是因為有此紛爭，所以上訴人乃多次質詢丁○○，而丁○○於電話中亦多所敘明，此方有上訴人庭呈之電話錄音譯文產生，若非當時上訴人懂得自保而先為錄音，此事實真相恐又將陷於各說各話。該通聯紀錄係96年2至4月間尚未進入訴訟程序，故無造假之情，其內容自屬真實可信。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠本件上訴人於第一審判決後，僅針對原審駁回其全部請求中
之363000元部分，亦即減少價金部分，聲明上訴，其餘部分則未據上訴人聲明不服，顯見該未經上訴人聲明上訴之其餘部分已告確定，自不容上訴人再以擴張上訴聲明之方式，針對該業已確定部分請求擴張上訴聲明。故上訴人於98.05.26所提之擴張上訴聲明狀，於法不合，不得准許。且被上訴人針對上訴人所提出之擴張上訴聲明之請求，亦已於當日立即表明不同意其擴張聲明，自應認上訴人關於此部分擴張上訴聲明並不合法而不應准許。
㈡本件上訴人所持之上訴理由，主要爭點為被上訴人是否有遲
延交付土地？被上訴人交付之土地是否有瑕疵？爰針對上訴人所提之此二項爭點，逐一答辯如下：查本件被上訴人早於
96.02.06鑑界之日，即由渠等配偶代理出席，隨著台中縣清水地政事務所人員張宏洲所標示出來之界址點，將系爭土地點交予上訴人，嗣再由上訴人在該界址點上埋鐵條，雙方對該界址點均無意見，此部分業由台中縣清水地政事務所人員即證人張宏洲於原審97.01.23言辯期日證述甚明。足徵，鑑界當天確實已由被上訴人踏明界址、交付土地給上訴人，上訴人始會在系爭土地上豎立界樁，且被上訴人事後亦無將現場圍起或有防礙上訴人使用系爭土地之情事，自應認被上訴人等確實已依兩造買賣契約第6 條規定，將系爭土地踏明界址點交予上訴人使用收益無誤，而無任何上訴人主張之遲延交付土地等違約情事。至上訴人另所主張被上訴人等未於測量原圖上簽名乙節，事實上亦已經證人張宏洲於同次言辯期日明白證稱「有無在測量原圖上簽名，對測量之法律效力並無影響」，顯見上訴人執此作為被上訴人遲延交付土地之理由，於法應屬無據。又本件系爭土地上未存有任何之瑕疵，亦不影響土地之通常效用。查本件系爭土地，依台中縣清水地政事務所97.04.17複丈成果圖計算結果，固有17平方公尺之土地位於擋土牆下方，然依照被上訴人等二人於先前買受系爭兩筆土地時，明白詢問擔任建築師之友人所得到之結論，係此部分無論是在擋土牆上方或下方，均不影響到建築，蓋因該擋土牆過於單薄，於日後開始建築時本即需要重做，變成寬一點，屆時再將整個建築範圍延伸到界址點去即可，對於蓋房子方面不會有任何之影響。可知，系爭942-14地號土地，雖有少許面積位於擋土牆下方，然此並無滅失或減少整筆土地之價值，對於系爭土地之通常效用即建築房屋方面，更經請教建築師友人明確證實並無影響。蓋上訴人當時買地自用，其查證手續當非馬忽，顯見上訴人所指關於此部分問題，尚非屬民物第354 條所規定之物之瑕疵，自無由上訴人以此作為解除契約之依據。退步而言，縱認上開情形屬於物之瑕疵，然此情形係存在於買賣交易之前，自非屬於買賣契約成立後滅失或減少其價值之情形，且本件被上訴人等二人自始至終均無故意不告知此瑕疵，自無由被上訴人等二人負擔保責任之餘地。
㈢按最高法院77.04.19民事庭會議決議意旨：「以給付特定物
為標的者，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，固應同時構成不完全給付之債務不履行責任，茍於契約成立時，瑕疵即已存在，出賣人倘以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，斯時，買受人僅得依物之瑕疵擔保對出賣人有所請求」。又民法第355條第2項明文規定：「買受人因重大過失而不知有前項第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限」。經查，系爭土地於被上訴人向前手買受時，即已係現況；與上訴人簽訂契約時，亦為現況；被上訴人僅是以此未曾改變之現況交付上訴人。則被上訴人等既已以現況交付上訴人，依上揭最高法院民庭會議決議，被上訴人已屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，上訴人本於不完全給付之債務不履行法律關係向被上訴人請求賠償，於法自屬無據。
㈣關於系爭土地B 有部分面積在擋土牆外之事實，業經被上訴
人請教專業建築師，確定此並不會影響到建築房屋之通常效用及其價值，故針對此節，被上訴人等一直不認為在交易上係屬必須事先言明或保證之重要之點；兼以本件介紹人丁○○在仲介兩造之際，一直對被上訴人指稱，上訴人為在地人，十分熟悉附近環境，且其從事建築30多年，係一專門買賣土地之人士，只要被上訴人將謄本等資料交予上訴人即可，上訴人自會親至現場履勘、亦會親向地政事務所調查等語。被上訴人等遂相信證人丁○○之說辭，除未曾帶上訴人至現場外、在簽訂契約前，更未有與上訴人接觸洽談之機會，如何能就此節對上訴人為說明？上訴人既係一熟悉土地買賣且以建築為業之專業之人，在整個交易過程中，對於買賣標的物之所在地、土地之權利等情形，均依照其行之數十年之專業，自行至現場及地政事務所進行調查，被上訴人未有與之接觸或討論之機會，換言之，本件買賣自始至終均由上訴人主動且積極始會簽訂，被上訴人僅係被動地應其要求提出謄本，並在其催促之下與之簽下買賣契約，詎上訴人竟因自己之重大過失未使被上訴人有說明之機會，亦未自地籍圖上查知此節，依民法第355條第2項之規定，自無請求被上訴人負擔保責任之餘地。
㈤按民法第365條第1項明文規定：「買受人因物有瑕疵，而得
解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後之6個月間不行使或自物之交付塾起經過5 年而消滅」。上訴人既主張系爭兩筆土地上存在物之瑕疵，且係依據物之瑕疵擔保責任，對被上訴人逕為解除契約，則理應依上揭規定審究上訴人之解除權行使期間，是否在法所規定之除斥期間內。查本件上訴人係在96.02.06與被上訴人之配偶至現場進行點交後，於96.02.13分別以何厝郵局第237、238號存證信函對被上訴人等二人為通知，並約定於96.02.28進行會面，商談上訴人所認為之瑕疵問題。則上訴人應係在96.02.13或至遲在96.02.28即已對被上訴人為上揭之通知行為，依前揭民法第365條規定，上訴人理應在6個月內即96.08.13或至遲在96.08.28以前行使其解除權，始稱合法。然上訴人係遲於96.09.14始以法院郵局第3173號存函為解除契約之表示，顯已逾越民法第365條第1項所規定解除契約之除斥期間，且被上訴人並無任何同法條第2 項故意不告知瑕疵之情事，則上訴人所為逾越除斥期間之解除契約行為，並不合法，自不生解除之效力。
㈥查台中縣政府府工水字第0980123169號函固然函覆略謂系爭
坐○○○鎮○○○段埔子小段942-14地號部分土地為現況行水區，該部分當受水利法之限制云云。然台中縣政府針對上揭結論之判斷及認定，究係依現場履勘結果認定抑或依公告或登記之紀錄，尚無從確定。又其據以認定為行水區之系爭土地，究有無經編定或公告程序，如有，究係在契約簽訂以前，亦或係在簽訂後始行編定，未見對此有所說明。尤其，針對此行水區之編定或公告，台中縣政府並未有以類似土地登記謄本、地籍圖或使用分區證明等公開方式，足供民眾得以查詢土地是否位於行水區內，如何能據此即逕自認定此部分係屬瑕疵？理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人戊○○、乙○○前於96.01.05曾分別與上訴人簽立買賣契約，分別將其名下所有坐落臺中縣○○鎮○○○段埔子小段942-13、942-14地號之土地，以總價各3,582,000元、3,373,000元之價格售予上訴人。上訴人並依約給付價款予被上訴人，目前僅各餘尾款 372,000元、363,000 元尚未交付，惟上訴人已分別開立發票日96.01.19、到期日為96.01.31票據號碼為TH0000000、TH0000000等額之本票交付予戊○○、乙○○作為擔保。依買賣契約第3 條及第6 條之規定，待土地鑑界、辦理過戶及點交土地後，上訴人方有給付尾款之義務。另依買賣契約第6 條之規定，被上訴人應於96.01.31完成鑑界、踏明界址、點交土地之義務，經上訴人再三促請被上訴人履行，惟被上訴人迄今仍未履行交付土地之責，已自陷於給付遲延。詎被上訴人無視於自己已違約在先，仍持上開本票向原審法院聲請本票裁定，嗣並以該院96年度執四字第67630、67631號執行程序對上訴人所有之不動產為執行。被上訴人固曾分別委託其配偶沈炳岳、袁海平於96.02.06會同臺中縣清水地政事務所人員張宏洲及上訴人本人，前往現場進行鑑界及點交程序。惟依地籍測量實施規則第221 條規定：「鑑界、再鑑界測定之界址點應由申請人及到場之關係人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章，申請人或關係人不簽名或蓋章時，複丈人員應在土地複丈圖及土地複丈成果圖載明其事由」，該次鑑界因被上訴人之代理人拒絕於測量原圖上簽名，鑑界即未完成而不生效力，自屬尚未點交土地完畢。且被上訴人迄今亦仍將土地所有權狀扣留而未點交給上訴人。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。被上訴人未於96.01.31交付土地，即屬給付遲延，嗣經上訴人一再催告仍未履行，上訴人乃於96.09.14以存證信函向被上訴人解除買賣契約。又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。另出賣人有給付無瑕疵物之義務，故在危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權（最高法院86年度台上字第2398號判決意旨參照）。查被上訴人戊○○所出售之942-13地號土地，有部分土地遭縣府佔用闢為道路，面積容有短缺。被上訴人乙○○出售之942-14地號土地，除部分土地亦遭縣府佔用闢為道路外，該土地之邊界處有一擋土牆，土地買賣之介紹人丁○○曾向上訴人表示，上訴人買受之土地均在擋土牆內，惟嗣後經鑑界結果，該土地之部分面積係落於擋土牆外。查擋土牆內外土地之高低落差達數公尺，且位於擋土牆下方之土地係位於排水河道中，顯有嚴重瑕疵。上訴人購買系爭兩筆土地，乃重在其合併規劃、使用之利益，預計興建4 戶房屋以求獲利，故在各買賣契約上均約定：「本宗買賣942-13、942-14地號土地應併同移轉，若有一宗未履約，視同兩筆土地均未履約應併同負賠償責任」，今因系爭942-14地號土地有如此嚴重之瑕疵，致上訴人無法按原訂計畫興建4戶，而最多只能興建3戶，是依契約約定及瑕疵擔保責任之法律規定，上訴人得主張解除系爭兩筆土地之買賣契約。上訴人既已解除與被上訴人間之買賣契約，即不負給付買賣價金之義務，系爭擔保尾款支付之保證本票其擔保之債權已不存在，被上訴人無從據以對上訴人為強制執行，並應將系爭本票返還上訴人。又依兩造之買賣契約第11條約定：「乙方（即被上訴人）不履行本契約時，聽任甲方（即上訴人）解除契約，乙方應即加倍返還其所受領之定金及價金作為違約賠償金，不得異議」，及不完全給付之法律規定，上訴人並得向被上訴人請求債務不履行之損害賠償。退萬步言，縱認上訴人不得主張解除契約，但系爭942-14地號土地位於排水河道之面積達近10坪，遭縣府佔用闢為道路之面積亦近2 坪，以買賣每坪單價63,000元計算，上訴人所得主張減少之價金亦已較未給付之尾款數額為高，上訴人主張抵銷，則被上訴人乙○○即無權再請求給付尾款。為此提起本訴，聲明求為判決：1.確認被上訴人戊○○、乙○○所持有由上訴人簽發之系爭本票，其本票債權不存在，並應將該本票返還上訴人。2.臺灣臺中地方法院96年度執四字第67630、67631號強制執行事件，對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。3.被上訴人戊○○、乙○○各應給付上訴人4,500,000 元及自96.01.20起至清償日止，按年息5%計算之利息。惟原審判決駁回上訴人之訴後，上訴人於法定上訴期間內所提之上訴，其上訴人聲明為：㈠原判決不利於上訴人之後開部分廢棄。㈡被上訴人戊○○應給付上訴人372000元及自96.01.20起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人乙○○應給付上訴人363000元及自96.01.20起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於審理中始主張擴張訴之聲明為：被上訴人乙○○應給付上訴人4,500,000 元及自96.01.20起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於第一審判決後，僅針對原審駁回其全部請求其中之363,000元 部分，亦即減少價金部分，聲明上訴，其餘部分則未據上訴人聲明不服，顯見該未經上訴人聲明上訴之其餘部分已告確定，自不容上訴人再以擴張上訴聲明之方式，針對該業已確定部分請求擴張上訴聲明。故上訴人於98.05.26所提之擴張上訴聲明狀，於法不合，不得准許。且被上訴人針對上訴人所提出之擴張上訴聲明之請求，亦已於98.05.26當日立即表明不同意其擴張聲明，自應認上訴人關於此部分擴張上訴聲明並不合法而不應准許，合先敘明。又被上訴人已於96.02.06即分別委託被上訴人戊○○之配偶沈炳岳、被上訴人乙○○之配偶袁海平，會同臺中縣清水地政事務所人員張宏洲及上訴人本人，前往現場進行鑑界及點交程序。地政人員張宏洲並當場明確指出6 處界址，隨即由上訴人自行豎立界樁，嗣後被上訴人亦無將標的物圍起或妨礙上訴人使用系爭土地之情事，被上訴人業已完成踏明界址、點交買賣標的物之程序，並未遲延給付。系爭942-14地號土地依複丈結果，固有17平方公尺之土地位於擋土牆下方，然依照被上訴人等二人於先前買受系爭兩筆土地時，明白詢問擔任建築師之友人所得到之結論，係此部分無論是在擋土牆上方或下方，均不影響到建築，蓋因該擋土牆過於單薄，於日後開始建築時本即需要重做，變成寬一點，屆時再將整個建築範圍延伸到界址點去即可，對於蓋房子方面不會有任何之影響。由是可知系爭土地雖有部分面積位於擋土牆下方，但並未因此滅失或減少整筆土地之價值，自非屬瑕疵，依被上訴人之認知部分土地在擋土牆下方既非瑕疵，自亦無故意不告知之情事。且本件介紹人丁○○在仲介兩造買賣土地之際，一直對被上訴人表示上訴人為在地人，非常熟悉附近環境，且已從事建築業30餘年，係專門買賣土地之人士，買賣過程中上訴人均係自行至現場及地政事務所進行調查，兩造間並未就該系爭土地所在位置究應在擋土牆內或擋土牆外為任何約定或保證，被上訴人亦未曾授權介紹人丁○○向上訴人表示系爭土地之明確界址為何，系爭土地縱有部分在擋土牆外，亦不構成上訴人所主張之瑕疵，或有未依約給付買賣標的物之不完全給付情事，是上訴人主張解除契約、減少價金、請求被上訴人負損害賠償之責任，均屬無據，兩造之買賣契約既屬有效，被上訴人請求上訴人給付剩餘尾款即有理由等語，資為抗辯。
三、本件上訴人於第一審判決後，其在法定上訴期間內所提之上訴，上訴人聲明僅為：㈠原判決不利於上訴人之後開部分廢棄。㈡被上訴人戊○○應給付上訴人372000元及自96.01.20起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人乙○○應給付上訴人363000元及自96.01.20起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣審理中始於98.05.26提出擴張上訴聲明狀，就被上訴人乙○○部分擴張訴之聲明為：被上訴人乙○○應給付上訴人4,500,000 元及自96.01.20起至清償日止按年息5%計算之利息。此對照上訴人起訴聲明請求判決：1.確認被上訴人戊○○、乙○○所持有由上訴人簽發之系爭本票，其本票債權不存在，並應將該本票返還上訴人。2.臺灣臺中地方法院96年度執四字第67630、67631號強制執行事件，對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。3.被上訴人戊○○、乙○○各應給付上訴人4,500,000 元及自96.01.20起至清償日止，按年息5%計算之利息。足見上訴人於法定上訴期間內所提之上訴，係就其所受原審敗訴判決，關於3.被上訴人戊○○、乙○○各應給付上訴人4,500,000 元及自96.01.20起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中之被上訴人戊○○、乙○○各應給付上訴人之372000元、363000元及均自96.01.20起至清償日止按年息5%計算之利息部分，聲明不服。其餘之確認本票債權不存在、撤銷強制執行程序及超過372000元、363000元本息部分之請求，業已折服，在上訴期間過後，即告判決確定。上訴人不得於上訴審審理中，再就業已受敗訴判決確定之部分，以擴張上訴聲明之方式，請求被上訴人乙○○給付超過363000元本息之部分。上訴人主張被上訴人乙○○返還金錢之基礎事由，一審本來就將「解約後所生之法律關係」包括在內，不過在二審上訴之初，先就解約後所得請求返還全數價金之權利，先為一部分返還之上訴聲明，此後再擴張至全數價金之請求返還。故本件對被上訴人乙○○所為之上訴聲明，乃為上訴聲明之擴張，於法自無不合云云，容有誤解，不足遽採。是以上訴人擴張上訴聲明請求被上訴人乙○○給付超過363000元本息之部分，於法不合，應予駁回。
四、爰就關於上訴人請求被上訴人戊○○、乙○○各應給付上訴人之372000元、363000元本息部分，為實體上之審酌如下：
㈠上訴人主張依據兩造間於96.01.05所簽立之買賣契約第6 條
之規定，被上訴人應於96.01.31完成鑑界、踏明界址、點交系爭土地予上訴人，惟被上訴人迄今仍未履行交付土地之義務，已陷於給付遲延，經上訴人於96.09.14以存證信函向被上訴人解除買賣契約。又被上訴人戊○○所出售之942-13地號土地，有部分土地遭縣府佔用闢為道路，而被上訴人乙○○出售之942-14地號土地，除部分土地亦遭縣府佔用闢為道路外，該土地之部分面積係落於擋土牆外，因擋土牆內外土地之高低落差達數公尺，且位於擋土牆下方之土地係屬於排水河道，為「現況行水區」，經縣府職權單位認定，為防止水患，可依法限制使用，將使該部分土地不能列入法定空地之計算範圍，更不能作為建築基地使用，顯有嚴重瑕疵。是以上訴人無論是本於「土地交付遲延」、「瑕疵擔保責任」、「不完全給付」，均可引為主張解約之法律基礎依據，縱認上訴人不得主張解除契約，但系爭942-14地號土地位於排水河道之面積達近10坪，遭縣府佔用闢為道路之面積近2 坪，以買賣每坪單價63,000元計算，上訴人所得主張減少之價金亦較未給付之尾款數額為高，上訴人主張抵銷，則被上訴人乙○○即無權再請求給付尾款。
㈡上訴人以96.02.06鑑界點交當日，被上訴人之代理人拒絕於
土地複丈測量原圖上簽名，故未完成鑑界程序，當認被上訴人尚未完成點交云云。惟依證人即臺中縣清水地政事務所人員張宏洲於原審證稱：「（問：點交、測量情形？）我先把範圍量出來，把幾個點都標示出來，也有用鐵條，點是我們指出來的，他們埋鐵條，但是因為路上沒有辦法用釘，有做標示，做完之後，我聽到被上訴人說，如果上訴人不簽，他也不簽。我不知道他們為何不簽名。我不關切他們不簽名的原因。（問：當天是否記得是誰釘鐵條？）印象中應該是上訴人本人。（問：噴漆是誰噴的？）噴漆是我們作記號，他才能做這個動作。上訴人有插鐵條我確定是有。（問：你在指出六個點之後，上訴人林先生或在場被上訴人的先生有無就你指出的位置有意見？）沒有。對我們指出的界址點沒有意見。雙方都沒有意見。（問：他們在場沒有簽名跟你測量的法律效力有無影響？）沒有。不影響」等語。另在場證人即代書庚○○亦於原審結證：「那天雙方是被上訴人先生到場，鑑界是由他們申請，原告也到場，那天是要點交土地，是要現場點交，那天鑑界的界址是依序從路邊開始鑑界，因為最後的一個點是在水溝底下，至於底下多少距離，現場是上訴人和被上訴人、鑑界人員現場定點，後來那個點我知道是有爭議的，雙方對那個位置認知有出入：：：地政人員全部的點都交待清楚了」等情。足見96.02.06鑑界點交當日業已踏明界址，並由上訴人豎立界樁，雖兩造未於土地複丈測量原圖上簽名，惟此無關鑑界點交之效力。
㈢又依臺中縣清水地政事務所函復被上訴人戊○○等代理人庚
○○之函文表示：「台端申請坐落沙鹿鎮南勢坑埔子小段第942-13、942-14地號土地複丈乙案，經本所於96年2月6日上午10點30分派員施測完畢，惟台端拒於測量原圖上簽名或蓋章，本案已依規定實地複丈竣事，倘台端對於鑑界結果持有異議時：：：向本所繳納土地複丈費申請再鑑界」之旨，亦表明本件「已依規定複丈竣事」。是鑑界點交當日兩造未於測量原圖上簽名或蓋章，並未影響鑑界程序之完備。依地籍測量實施規則第221 條之規定，亦無申請人或關係人不簽名或蓋章時，將導致該次鑑界結果無效之情形，僅複丈人員應在土地複丈圖及土地複丈成果圖載明其事由而已。從而，本件96.02.06鑑界時，即已完成踏明界址點交，被上訴人亦無將系爭土地圍起或妨礙上訴人使用之情事，堪認已依兩造買賣契約第6 條之規定，將買賣標的物踏明界址點交於上訴人管業、使用收益，至為明灼。雖96.02.06鑑界點交日期晚於契約所約定之96年1月31日，惟於96年1月31日至96年2月6日間，上訴人並未定期催告被上訴人履行，而被上訴人既已於96年2月6日履行完畢，則上訴人自不得再主張依民法第 254條之規定解除契約。至上訴人另主張被上訴人尚未交付系爭土地之所有權狀，然此據證人庚○○於原審結證陳明：（問：權狀目前是否還在你那裡？）是。但是有移轉登記。（問：為何還在你那裡？）因為還沒有付尾款，所以還沒有交付權狀」，且依兩造買賣契約第3條規定：「尾款96年1月31日辦理過戶及鑑界完成交付尾款」，是就交付土地所有權狀被上訴人並無先為給付義務，被上訴人業既已依約辦理過戶及鑑界點交，上訴人即應給付剩餘尾款，茲上訴人遲延給付在先，自不能主張被上訴人未交付土地所有權狀為給付遲延。㈣按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條之規
定，危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。此即出賣人「物之瑕疵擔保責任」之規定。是構成物之瑕疵之情形可能為：1.危險移轉於買受人時滅失或減少其價值。2.滅失或減少其通常效用或契約預定效用。3.如出賣人就標的物品質有為保證者，未具備出賣人保證之品質。本件據被上訴人乙○○之配偶袁海平於原審證稱：「之前我們在鑑界時，就知道有1 個點在擋土牆下方約1.5 公尺處，那是前次我們買地時做的，當時我們有定界樁，在該點也有噴漆」，足證系爭942-14地號土地有部分面積在擋土牆外之事實，係在兩造進行買賣交易前即已存在，自非屬於買賣契約成立後滅失或減少其價值之情形。又被上訴人並未就系爭土地之位置、形狀或地勢對上訴人為任何之保證，此據證人即仲介兩造買賣之丁○○於原審證稱：「（問：買地簽約之前沒有到現場看？）林先生有到現場看，也有到地政事務所查。（問：當林先生去現場看的時候，被上訴人有無人跟他說他們的地在哪裡？）我參與的過程沒有。（問：在你介紹的過程當中，出賣人這邊有無跟你一起到現場去，告訴你他們土地的位置從哪裡到哪裡？）沒有。（問：如何知道土地在哪裡？）有登記簿，地籍圖可以看」等語。雖上訴人主張仲介丁○○曾向伊表示，伊買受之土地均在擋土牆內，惟此為證人丁○○所否認。再依證人丁○○所證：「（問：介紹這塊土地賣給上訴人之前，出賣人這邊有無找你賣這塊土地？）我在介紹他們雙方認識之前，在幾個月之前我就知道林先生在看附近的地。（問：被上訴人要賣土地的過程，你有無簽專任委託契約？）之前有簽過，但是到期了」等語，及證人袁海平證稱：「（問：當初丁○○在買賣過程中，你或你太太跟他接觸的次數是幾次以上？）他之前跟我太太接觸說要幫我太太賣地，有簽一個合約03月到95年12月底期滿，期滿後我們就自己貼告示賣，中間我們也有幾個人在談，丁○○就打電話給我太太說有人要。我們跟他說我們現在正在談。丁○○說他確定要，只要把土地所有權狀給他查沒有問題，就可以馬上簽約」等情。則丁○○僅係仲介兩造買賣契約之介紹人，而非被上訴人之代理人，縱丁○○確曾向上訴人表示土地均在擋土牆內，亦無從視為係被上訴人所為之保證，是系爭土地亦不具有欠缺出賣人所保證品質之瑕疵。
五、綜上所述，本件系爭942-13、942-14地號土地，並無民法第
373 條所規定之出賣人應擔保之瑕疵情形，被上訴人亦無遲延給付之情事，上訴人自無從依給付遲延、買賣契約之瑕疵擔保責任或不完全給付之法律規定，主張解除契約、減少價金或請求損害賠償。從而，上訴人主張依上述規定，請求被上訴人戊○○、乙○○各應給付上訴人372000元、363000元本息，即非有據。原審為上訴人敗訴之判決，自無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，其擴張之訴則於法不合。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
民事第五庭 審判長 法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
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