臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第463號上訴人 丁○○訴訟代理人 趙惠如律師被上訴人 戊○訴訟代理人 楊玉珍律師複代理人 乙○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國97年10月30日臺灣彰化地方法院97年訴字第648號第一審判決提起上訴，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張
（一）被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，與上訴人財政部國有財產局所管理之同段440地號土地，及上訴人丁○○所有同段之第442地號土地相毗鄰，被上訴人上開土地對外無適宜之通路可與公路聯絡，屬於民法第787條第1項所規定之袋地。
（二）被上訴人上開土地外圍其他周邊土地，同段435地號、436地號、441地號土地均屬未加蓋之溝渠，除難以通行外，尚可能因埋設管線影響溝渠效用。同段439地號、439－1地號、439－2地號、439－3地號土地則已有地上獨立建築物，難以通行。而同段440地號土地地目為「雜」，且為空地，僅少部分遭他人違法占用；同段442地號土地地目為「田」，在鄰接被上訴人上開440地號土地處，有可供通行之空地。被上訴人上開土地若欲通行至最近公路之損害最小手段，以通過上開440地號、442地號土地如原審判決附圖所示Ａ、Ｃ部分，為面積最小之通路。依民法第787條第2項之規定，上訴人及原審被告國有財產局負有容忍被上訴人通行至最近12公尺路寬彰化縣○○鎮○○路之義務。
（三）被上訴人主張通行路寬應為六公尺：
１、按以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度，彰化縣建築管理條例第8條第3款定有明文。而關於所列建築技術規則「基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一千平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」、「基地內通路之寬度不得小於左列標準，但以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板之面積合計在一千平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。．．．」，建築技術規則設計施工編第2條第1項第4款、第163條第1項分別定有明文，此為建築執照申請時之限制條款。再依最高法院85年度台上字第3141號、87年度台上字第2247號判決意旨，通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，於袋地為可得為建地時，即須將其建築需要列入考量，被上訴人土地目前登記地目雖為「田」，但在彰化縣和美鎮之都市計劃，使用分區已屬住宅區用地，所有之土地可得為建地，亦有此規劃，則依建築之所需將建築技術規則列入考量，自屬允當。
２、被上訴人之上開438地號土地面積為八百平方公尺，依彰化縣和美鎮都市計劃，住宅區建築容積率為200％，計算可建築之總樓地板面積達一千六百平方公尺，將遠超過上開建築技術規則建築設計施工編第2條、第163條所定之一千平方公尺，具有足供大型公寓大廈或五棟以上一般透天住宅利用之經濟價值，顯需留有六公尺之道路。
（四）按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之；土地因公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第786條第一項前段、第787條第一項前段分別定有明文。查本件被上訴人所有上開土地係建築用地，如無法取得通行地，即無法為建築房屋之用，是被上訴人上開土地如需通行上訴人之土地始能到公路，以現今各公共電線、水管、煤氣管或其他筒管均只到計畫道路。故被上訴人即有非通過上訴人土地，不能安設上述筒管之情形，上訴人依上揭法條亦有忍容被上訴人安設之義務。基此，被上訴人依民法第786條第一項前段、第787條之規定請求確認通行權，並請求上訴人應容忍被上訴人通行、安設管線之權利。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）系爭438地號土地乃為袋地，故得依法請求袋地通行權，而本件所爭執係袋地通行權之供通行鄰地範圍是否合於通行必要及是否為損害最少及方法，故上訴人主張因鄰地440地號土地所有人國有財產局未提起上訴，而認被上訴人所有之系爭438地號土地非為袋地，顯有誤會。
（二）系爭438地號土地現雖能通行系爭440地號土地，惟仍不能為通常之使用，自得要求通行系爭442地號土地。蓋：
１、按：「民法第787條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。」最高法院53年台上字第2996號判例參照，此亦為上訴人所不爭執。
２、「民法第787條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。」最高法院75年台上字第947號判例參照。是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量。若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，導致相當於通行困難之非通常使用結果，尚不能謂合上開判例所示之袋地通行權規範本旨。
３、故土地所有人為有效利用其土地，於不妨害鄰地正常使用之範圍內，似得變更其原有之通行方法，通行鄰地以至公路。請參照最高法院76年台上字第2568號判決。
４、法律賦予袋地所有人於四周圍繞地有通行權，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益，並兼顧保全周圍鄰地利益。故規定周圍地所有人負有容忍通行之義務。足見鄰地通行權不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進土地利用之社會經濟目的。通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為可得為建地時，即須將其建築需要列入考量。若准許通行之土地，不足敷袋地建築效用之需求時，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，從而不合於前揭最高法院判例所示有關「充分發揮袋地之經濟效用」之袋地通行權之規範本旨。
（三）上訴人所引最高法院83年台上字第1606號判決、88年台上字第3295號裁定（按：上訴人誤載為「判決」）等，尚不足作為本案判斷之參考。蓋：
１、最高法院88年台上字第3295號裁定，係以「按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。……上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。」為由，裁定上訴不合法；其未經實體審查，自不足認原審（台灣高等法院88年上字第127號）判決理由獲最高法院採納。
２、最高法院83年台上字第1606號判決固有「按鄰地通行權……其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，……其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地。」云云，惟此判決並非判例，又為最高法院之少數見解；且該見解執著於調和個人所有之利害關係（袋地利用鄰地通行之客觀最小侵害），未審酌該見解是否符合「充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益」之要求，顯有悖於前揭75年台上字第947號判例之旨，自不足徵引。
（四）被上訴人雖已取得財政部國有財產局系爭440地號土地面寬3.3公尺之通行權，惟被上訴人對系爭440地號土地之通行利用時，在目前土地及四周環境現況、社會繁榮情形、一般交通運輸工具、該土地之經濟效用及社會整體利益之情形下，顯仍非已達於通行之通常使用，故被上訴人仍得請求通行系爭442地號土地。說明如下：
１、按建築基地與建築線接連部分之最小寬度，「以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。」彰化縣建築管理條例第8條第3款定有明文。次按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：
四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一千平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」、「基地內各幢建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。基地內通路之寬度不得小於左列標準，但以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板之面積合計在一千平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」建築技術規則設計施工編第2條第1項第4款、第163條第1項分別定有明文。此亦為建築執照申請時之限制條款。上述438地號建地欲達其使用目的，自需使用440及442地號土地共6公尺之寬度道路。
２、被上訴人之系爭438地號土地，面積為800平方公尺，有土地登記謄本在卷可稽，則：
⑴上訴人所有之系爭438地號土地為建地，面積800平方公尺
，屬住宅區，有彰化縣和美鎮都市計畫土地使用分區證明書在卷可稽（原審卷第19頁）；該都市計畫中，住宅區之建築容積率為200％，建蔽率為60%，此有台灣省都市計畫述要線上查詢系統查詢結果可稽（本院卷第119至120頁）；依上開建築技術規則及和美都市計畫，系爭438地號土地若全部計為建築基地，計算可建築之總樓地板面積達1600平方公尺（800平方公尺×200%=1600平方公尺）。此為建築技術規則第161條規定「本規則所稱容積率係指基地內建築物總地板面積與基地面積之比。（按即總地板面積÷基地面積）」。若為最大強度之利用，可建築之總樓地板面積為2815.2平方公尺，遠超過建築技術規則設計施工編第2條第1項第4款、第163條第1項所規定之1000公尺；即便將1600平方公尺限縮至六成之樓地板規劃利用，仍屬超過1000平方公尺之建築規劃，則上開土地之基地內私設通路之寬度仍應為6公尺。又據建築師粗估，系爭438地號土地可建築8戶，基地內通路約須40公尺，此利用價值在上訴人之主張下顯不可能達成。是被上訴人主張仍須上訴人之系爭442地號土地，配合已確定之系爭440地號土地之通行權標的，留供通行道路寬度為6公尺，以供道路之使用。
⑵則被上訴人以原審判決附圖所示之方式（面徑6公尺）通
行上訴人之系爭442地號土地之部分，因現為空地，並無拆除上訴人建物之情形，依地籍圖及現況觀之，已採損害最少之方式，以達到被上訴人系爭438地號土地之通常利用甚明，自符合民法第787條第2項之要求。
３、上訴人主張「第440地號土地寬度已逾3公尺，第438地號土地已可為建築使用」云云，其適用法律顯有違誤：
⑴按「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規
定辦理: 一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口長度在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線。」彰化縣建築管理自治條例第5條第l項第l款前段定有明文。
⑵本件被上訴人之系爭438地號土地在系爭440地號國有地上
之通行權範圍，於未來建築利用時即彰化縣建築管理自治條例第5條第l項第l款所稱之現有巷道，則仍須有4公尺之路寬方足指定建築線。上訴人曲解被上訴人之建築利用而為不當之建築技術規則條文適用，又彰化縣建築管理自治條例第8條第3款僅為「不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度」之最低要求，上訴人罔顧其他條文之規定，而主張「面寬3.3公尺即足」云云，顯有誤解法令。⑶次按:「建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如
下：一、建築基地不得小於彰化縣畸零地使用規則之規定。又「本自治條例所稱面積狹小基地，指建築基地深度及寬度任一項未達下列規定者：一、一般建築用地：正面路寬超過七公尺至十五公尺，最小寬度3.5公尺。」彰化縣畸零地使用自治條例第3條參照。查：系爭440地號國有地正面道路忠全路路寬為12公尺，又系爭438地號土地在系爭440地號土地上之通行權範圍長約17公尺，寬度僅有3.3公尺，尚未達於彰化縣畸零地使用自治條例第3條之「最小寬度」3.5公尺，不合於彰化縣建築管理自治條例第8條第l款之規定，顯仍須利用上訴人之系爭442地號土地方足指定建築線。上訴人曲解被上訴人之建築利用而為不當之建築技術規則條文適用，主張「面寬3.3公尺即足」云云，亦顯有誤解法令。
（五）建築技術規則建築設計施工編第2條第1項固有規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。……」惟：
１、按：⑴「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所
應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」、「前項法定空地之留設，應包括建築物與前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」建築法第11條第1、2項定有明文。
⑵按：建築技術規則建築設計施工編第1條第38款將「私設
通路」定義為：「基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路」。同編規則第163條第1項對「基地內通路」規定：「基地內各幢建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。」⑶配合建築法第11條第1、2項之關於建築基地、法定空間之
規定，則系爭438地號土地建築利用時，以本件訴訟所確認之通行權標的連接指定之建築線之際，通行權標的即屬建築基地範圍內之法定空地，亦屬建築技術規則建築設計施工編所謂「私設通路」、「基地內通路」。
⑷是以上訴人一再以被上訴人「如須建築指定建築線，當應
退縮自有之建築基地，而不應主張通行他人之土地供其建築」云云置辯，顯對於本件訴訟所確認之通行權標的連接指定之建築線之際，通行權標的即屬建築基地範圍內之「法定空地」、「私設通路」、「基地內通路」等法令，上訴人有所誤解。
２、次按建築技術規則建築設計施工編第2條第2項規定：「前項通路（按：即私設通路）長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」
３、被上訴人就系爭440地號土地之通行權標的，長度約17公尺；以建築利用上每一出入口相距4公尺以上之一般常態，若限制系爭438土地建築利用時基地內「私設通路」僅能達20公尺內，則系爭土地僅能興建一或二戶建築物利用，有證人即建築師甲○○供證在卷，不得為多戶建築利用（否則，私設通路即逾20公尺，自不適用建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第2款）。此對於系爭438地號土地之經濟價值，根本無法達有效之利用，顯有悖於最高法院75年台上字第947號判例所示「充分發揮袋地之經濟效用」之袋地通行權規範本旨，亦將造成被上訴人之重大損失，而有損於「物盡其用之社會整體利益」。蓋：系爭438地號土地公告現值現以每平方公尺12,510元計算此有最新土地登記謄本可稽（本院卷第88頁），該土地800平方公尺之全部面積公告現值即達一千萬零八千元（計算方式：12,510元×800平方公尺=10,008,000元）；其市價顯逾一千萬元，卻僅能為唯一一戶之建築利用，顯屬無效率之經濟利用。又該土地前次移轉現值或原規定地價每平方公尺48.4元，粗估土地增值稅現已達3,381,424元之譜（土地增值稅試算方式及結果即被上訴人於該土地下次移轉之成本將逾3,420,144元。（計算方式：48.4元×800平方公尺+3,381,424元=3,420,144元）若僅能蓋一戶，不僅造成土地利用上之浪費，被上訴人之將蒙受財產上相當損害。
（六）上訴人引少數意見判決爭執「應有6公尺寬度之私設通路連接道路，並非須留6公尺寬度之私設通路始得建築」云云，顯有誤會。蓋相關見解雖未拘泥於調和個人所有之利害關係（袋地利用鄰地通行在鄰地所生客觀最小侵害），而注意到袋地之建築問題，惟顯仍未斟酌袋地建築之最大經濟效用，拘泥於「可否建築」一項，當屬為德不卒，而不足如最高法院75年台上字第947號判例及76年台上字第2568號判決所示「充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益」。申言之：
１、如原審判決附圖及理由所示，被上訴人以面徑6公尺之通路，在上訴人系爭442地號土地之通行權範圍，面積為43平方公尺，僅占該地總面積（794平方公尺）之5.4%，系爭442地號土地目前已為建築利用，系爭43平方公尺之通行權標的對上訴人之規劃而言，為空地之利用；該地若為上訴人通行、建築之法定空地利用，並無甚礙於上訴人既存之空地規劃利用，更無拆除上訴人建物之情形，依地籍圖及現況觀之，已採損害最少之方式，上訴人至多僅有相當於地租之些微損失。按損害填補原則，被上訴人若補償相當於地租之金額，則上訴人即無該地經濟效用上之損失。此舉亦足發揮系爭438地號土地之最大效用，自屬「促進物盡其用之社會整體利益」之最佳解決方案。
２、惟如按上訴人之主張，被上訴人位於系爭442地號土地43平方公尺之通行權標的對上訴人之規劃而言，為單純空地之利用，其經濟效益顯極其有限，又造成被上訴人未能充分有效利用系爭438地號土地供建築、住宅之規劃使用；更因系爭438地號土地之價值及移轉成本與此一不充分利用，將造成被上訴人經濟上相當之損害，顯然有害於「物盡其用之社會整體利益」，自不符民法第787條之立法目的。
（七）和美鎮地理環境位置與台中市○○區○○○○路相接連，近年來快速發展，人口已達89,472人（98年2月底；系爭土地所在竹營里更為人口最多之里），有98年2月份和美鎮人口統計表可稽，其繁榮及人口數甚至超越鹿港。而台灣土地有限，每一分土地自應充分發揮其經濟效益，另以系爭438地號土地，建築完成後，應為多數人所居住使用，而3.3米之路面，若遇有重大災害，消防車輛恐無法進入，對於公眾安全亦當無法盡到功用。故本件被上訴人於請求袋地通行時，已充分考量各方面，而擇鄰地損害之最小及經濟之通常使用效益考量。
貳、上訴人方面
一、上訴人丁○○則以：
（一）參以民法第787條之規定，及最高法院53年度台上字第2996號判例、91年度台上字第1341號判決、86年度台上字第2622號判決、88年度台上字第3295號裁定，被上訴人如有通行鄰地之必要，應擇鄰地損害最少之通行方式為之。本件被上訴人所有之438地號土地，現已為都市計劃內土地之住宅區，其附近之土地亦均已起造建物使用，故坐落同段435地號土地之水利地，已無灌溉之必要，被上訴人當可申請廢溝，由435地號土地通行至公路，該通行方法係擇鄰地損害最少之方法，如不能由該地通行，亦應以三公尺寬之道路通行，而不應以六公尺寬之道路通行。縱被上訴人主張通行440地號國有土地為擇鄰地損害最少之通行方式，然該國有土地業已三公尺多，已足供被上訴人作為通行之用。是被上訴人自不得再主張通行上訴人所有之442地號土地，故其主張通行上訴人所有之上開442地號土地，於法顯屬無據。
（二）按面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口長度在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線，現有巷道臨接排水溝寬達一．五公尺以者，其退讓由排水溝內緣單邊退讓。二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺。三、建築基地正面臨道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界，其側面或背面在現有道路部分及退讓之土地，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。五、建築基地與都市○○道路間夾有公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。依前項第一款退讓土地，不得以空地計算。第一項第一款所稱單向出口係指巷道僅一端接通計畫道路者。都市○○○巷道之長度應自與計畫道連接之出口起算，臺灣省建築管理規則第五條定有明文。而所謂「私設通路」，依建築技術規則建築設計施工編第1條38款之規定，係指基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共同樓梯出入口）至建築線間之通路而言。準此，所謂「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一千平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」，係指建築基地內建築物總樓地板面積在一千方公尺以上者，該基地應留設六公尺寬度之私設通路連接道路，但並非須留六公尺寬度之私設通路連接道路始得建築。且因系爭土地未面臨公路，故依台中縣建築管理自治條例第二條第七項規定，得免指定建築線，仍可依法申請建築，已如前述，要無甲00所陳其通行周圍地之道路寬度必須為六公尺始能申請建築之問題。矧揆上說明，民法第787條鄰地通行權之規定，其目的並不在解決鄰地建築上之問題，自不能僅以建築法或技術上規定為立論之基礎。故本件被上訴人縱因建築所需，而有留設六公尺道路之必要，被上訴人自應在其基地內退縮達六公尺，以作為建築使用，斷不可主張通行他人之土地，以達其建築所需，被上訴人之主張於法不合。
（三）審酌現今自用小客車之寬度約為一公尺餘至二公尺左右，被上訴人通行上開440地號之國有土地已有三公尺餘，對一般駕駛而言，寬度已有餘且無礙駕駛，故該寬度已足供被上訴人通行之用，被上訴人如須建築指定建築線，當應退縮自有之建築基地，而不應主張通行他人土地供其建築。
（四）按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條定有明文。本件被上訴人聲明第2項於法顯屬無據。因民法第787條係袋地通行權，係屬所有權之擴張，其自須因必要始得為之，故不為妨阻通行之行為，或於法有據。惟與通行無關之安設水電管路及其他管線之行為，係土地所有人對土地所有權之行使，他人並不得干涉。故被上訴人主張上訴人不得於通行土地上為安設水電管路及其他管線之行為，於法顯屬無據等語置辯。
二、上訴人丁○○於本院補充陳述：
（一）第438地號土地並非袋地：按民法第787條所稱：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」，學說上稱袋地。本件被上訴人請求通行國有財產局所管理坐落同段第440地號土地，另主張通行上訴人所有坐落同段第442地號土地，經原審判決後，未據財政部國有財產局提出上訴，被上訴人可通行第440地號土地至公路，業已確定，故被上訴人所有之第438地號土地與公路業已有適宜之聯絡，已非袋地。且第440地號土地寬約33公尺，其寬度已足供自小客車通行，故其已可為通常之使用，亦係對鄰地損害最少之處所及方法。
（二）被上訴人雖主張依建築技術規則，其所有之土地可供建築之總樓地板面積遠超過一千平方公尺，對外之通路至少應為六公尺以上，始得發揮建築基地之通常使用云云：惟上訴人並無義務提供第442地號土地，作為被上訴人建築第438地號土地之用。按民法787條鄰地通行權之規定，為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，其目的並不在解決鄰地建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路，且能通行汽車，自不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地。且建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第4款規定：為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺；係指建築物總樓地板面積在一千平方公尺以上者，應有6公尺寬度之私設通路連接道路；並非須留6公尺寬度之私設通路連接道路，被上訴人之土地始得為建築，而上訴人等並無義務提供土地為被上訴人興建建築物之通道，因此不能因被上訴人要興建總樓地板面積超過一千平方公尺之建築物，即命上訴人提供寬度6公尺之土地供被上訴人使用。
（三）第438地號土地通行第440地號土地，已足供通常之用，且可建築房屋：
本件被上訴人主張通行第440地號土地，通行之長度為17公尺，依據建築技術規則第2條規定「長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。如果長度大於20公尺，道路寬度就要有5公尺，如果樓地板面積超過1千平方公尺以上，道路的寬度就須要6公尺。」故被上訴人所主張基地內通路既為17公尺，則寬度留設3公尺即為已足。而第440地號土地寬度已逾3公尺，第438地號土地已可為建築使用。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人所有土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，自得通行上訴人及原審被告國有財產局所管理之土地以至公路，且通行寬度六公尺始足供建築之使用，被上訴人依據土地之相鄰法律關係，請求確認其對於原審被告財政部國有財產局所管理坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號，如原審判決附圖所示編號Ａ部分，面積60平方公尺；對上訴人丁○○所有同段442地號，如原審判決附圖所示編號Ｃ部分，面積43平方公尺等二筆土地之通行權存在。上訴人及原審被告國有財產局應容忍被上訴人在前項土地為通行、安設電線、水管、煤氣管、或其他電信管路之行為，為有理由，應予准許。上訴人不服第一審判決提起上訴，上訴人於本院上訴聲明為：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行均駁回。③第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第一、二審之訴訟費用均由上訴人負擔（原審判決確認被上訴人對於原審被告國有財產局所管理彰化縣○○鎮○○段○○○○號，如原審判決附圖所示編號Ａ部分，面積60平方公尺土地有通行權存在，原審被告國有財產局應容忍被上訴人在上開土地為通行、安設電線、水管、煤氣管、或其他電信管路之行為後，原審被告國有財產局就其敗訴部分，於本院並未上訴聲明不服，該部分業已確定）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、對系爭438號土地為建地，面積800平方公尺，屬住宅區，有彰化縣和美鎮都市計畫土地使用分區證明書在卷可稽（原審卷第19頁）；該都市計畫中，住宅區之建築容積率為200％，建蔽率為60%，此有台灣省都市計畫述要線上查詢系統查詢結果可稽（本院卷第119至120頁），並為兩造所不爭執（本院卷第102頁背面、第111頁、第128頁）。
二、被上訴人對於原審被告國有財產局所管理彰化縣○○鎮○○段○○○○號，如原審判決附圖所示編號Ａ部分，面積60平方公尺土地有通行權存在，原審被告國有財產局應容忍被上訴人在上開土地為通行、安設電線、水管、煤氣管、或其他電信管路之行為，業經原審判決確定。
伍、得心證之理由：
一、按確認之訴非被上訴人有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件被上訴人因其所有之土地對外無適當之道路通行至公路，因欲通行上訴人之土地而提起本訴。是被上訴人得否通行上訴人之土地，及裝設管線等情，既有爭執，被上訴人為除去此不安之狀態，自有提起本件確認訴訟之利益與必要，先予敘明。
二、被上訴人主張坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地為其所有，與上訴人財政部國有財產局所管理之同段440地號土地，及上訴人丁○○所有同段442地號土地相毗鄰，而其上開土地外圍其他周邊土地，同段435地號、436地號、441地號土地均屬未加之溝渠，除難以通行外，尚可能因埋設管線影響溝渠效用。同段439地號、439－1地號、439－2地號、439－3地號土地則已有地上獨立建築物，難以通行，對外並無適宜之通路可與公路聯絡，業據其提出土地登記謄本及地籍圖、現場照片附卷可證（原審卷第12至14頁、15頁、16頁）。並經原審法院會同彰化縣和美地政測量人員到場勘測，從系爭438地號土地由440地號土地延伸○○○鎮○○路之長度為11.9公尺，而系爭438地號土地南側鄰440地號，該地現種植水稻，422地號其上有建物，但建物並未靠近440地號；東側有一灌溉溝即441地號；西側鄰地439地號、439－1地號、439－2地號、439－3地號土地均已完成建築，439－3地號土地之鄰地440地號土地為空地；北側435地號現為水利地，惟遭他人占用，435地號土地之鄰地432－20至－24地號、429地號、428地號均有已完成之建物，有原審法院勘驗筆錄及拍攝之現場照片附卷可稽（原審卷第68至69頁、70至74頁），是以系爭438地號土地於本案經原審判決前確實無道路可對外通行○○○鎮○○路，堪可認定。
三、系爭438地號土地經本案之原審判決確認對於原審被告國有財產局所管理彰化縣○○鎮○○段○○○○號，如原審判決附圖所示編號Ａ部分，面積60平方公尺土地有通行權存在，原審被告國有財產局應容忍被上訴人在上開土地為通行、安設電線、水管、煤氣管、或其他電信管路之行為後，已可通行至彰化縣○○鎮○○路，此為兩造所不爭執，於二審程序中之爭點，厥為被上訴人是否可基於系爭438地號土地建築之需求，而要求一併通行緊鄰440地號土地旁之上訴人所有同段442地號如原審判決附圖所示編號C部分？經查：
（一）按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之；土地因公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第786條第一項前段、第78條第1項前段、第2項分別定有明文。次按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用；通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號判決、85年度台上字第3141號判決意旨參照）。
（二）本件被上訴人主張其所有之上開土地為建地，業據其提出彰化縣美鎮都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可按（原審卷第47頁），堪信為真實。是為使系爭438地號土地能為通常之使用，自應考慮其能否供建築之用。
（三）按建築基地與建築線接連部分之最小寬度，以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度，彰化縣建築管理條例第8條第3款定有明文。次按基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一千平方公尺以上者，通路寬度為六公尺；基地內各幢建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。基地內通路之寬度不得小於左列標準，但以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板之面積合計在一千平方公尺以上者，通路寬度為六公尺，建築技術規則設計施工編第2條第1項第4款、第163條第1項分別定有明文。本件被上訴人所有之438地號土地，面積為八百平方公尺，有土地登記謄本在卷可按（原審卷第12頁），依彰化縣和美鎮都市計劃，住宅區建築容積率為200％，計算可建築之總樓地板面積達一千六百平方公尺，固遠超過前揭建築技術規則設計施工編第2條第1項第4款、第163條第1項規定之一千平方公尺，然上開住宅區建築容積率為200％之規定，係指可建築之總樓地板面積可達一千六百平方公尺，並非一定要建築一千六百平方公尺之樓地板面積，而倘建築總樓地板面積未達一千公尺，則通路寬度即無須六公尺；另觀諸建築技術規則第2條規定「長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。如果長度大於20公尺，道路寬度就要有5公尺，如果樓地板面積超過1千平方公尺以上，道路的寬度就須要6公尺。」本件被上訴人所主張基地內通路既為17公尺（即原審判決已確定之原審判決附圖Ａ部分），則寬度留設3公尺即為已足。而兩造對於第440地號土地寬度已逾3公尺一節並不爭執（本院卷第63頁背面），則依上開建築技術規定第2條規定，自已足供系爭438地號土地建築之用，且證人即彰化縣政府建築管理科丙○○於本院證稱「（問：目前系爭第438號土地已面臨3.3公尺寬的道路，是否可以建築房屋？）可以申請建築，但是樓地板面積不能大於一千平方公尺，如果要建築大於一千平方公尺以上的樓地板建物，面臨道路面寬必須是六公尺以上」等語（本院卷第76頁），「（問：目前Ａ的土地，被上訴人已取得確定判決，有通行權，是否並不需要Ａ土地的所有權，也可以申請系爭438地號土地的建築執照？）「只要Ａ部分土地所有權人出具土地使用同意書就可以。」（本院卷第78頁）等語；而證人即彰化縣政府城鄉計劃科職員黃文贒亦到庭證稱原審判決附圖上之Ａ部分如係私設巷道，系爭438地號土地即可建築房屋，只是樓地板面積不能大於一千平方公尺明確在卷（本院卷第76頁背面），並證稱：彰化縣建築管理自治條例第五條是針對現有巷道，現有巷道與私設巷道是不一樣的，本件系爭438號土地不能以現有巷道來認定，因為系爭438號土地面臨的440地號是私設通路，因為系爭438號土地是面臨私設通路而不是面臨現有巷道，所以就不用根據彰化縣建築管理自治條例第五條來指定建築線，建築線的指定只要在計劃道路邊就可以等語（本院卷第76頁正、背面）；另被上訴人所聲請傳訊之證人甲○○建築師雖證稱：「（問：系爭438號土地現在已經可以通行國有財產局440地號的土地，該基地目前是否可以建築？）不能。如果基地本身是畸零地的話，還是不能建築房屋。如果併入圖上Ａ（440地號）這一塊土地，因為Ａ是畸零地，且要併為一宗土地，所以還是不符合畸零地管理使用規則路寬需要3.5米寬的規定。」唯當被上訴人訴訟代理人問及如果將440地號只當作通路，而不是當作建築基地的話，是否還要考慮畸零地使用自治條例的問題？時，證人甲○○即答稱不用考慮畸零地使用自治條例的問題（本院卷第78、79頁），亦即系爭438地號土地只要不與440地號土地合併為一宗土地使用，即無被上訴人所指畸零地使用自治條例之問題；顯見，被上訴人所有之第438地號土地，在取得同段440地號土地如原審判決附圖Ａ部分之通行權後，已可興建總樓地板不大於一千平方公尺之建築物，而能為袋地建築之基本需求。
（四）被上訴人雖主張系爭438地號土地若為最大強度之利用，可建築之總樓地板面積為2815.2平方公尺，遠超過建築技術規則設計施工編第2條第1項第4款、第163條第1項所規定之1000平方公尺；即便將1600平方公尺限縮至六成之樓地板規劃利用，仍屬超過1000平方公尺之建築規劃，則上開土地之基地內私設通路之寬度仍應為6公尺云云，然被上訴人上開所主張係指系爭438地號土地為「最大強度之利用」之情形，然按民法787條鄰地通行權之規定，為鄰地所有權之擴張，本質上係侵害上訴人之所有權範圍，是以鄰地通行權之目的主要在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，縱因鄰地係建地，只要使鄰地之建地能達通常之使用即可，斷不可僅為使鄰地發揮最大之經濟效益，或僅考慮鄰地之「物盡其用」而要求通行他人土地，蓋他人（在本件即為上訴人）所有之442地號土地如供被上訴人土地通行之用，亦足以減損442地號土地之經濟利用價值，是以雖系爭438地號土地依建築相關法令規定，總樓地板面積最多能蓋到1600平方公尺，但不能因此而要求與其相鄰之土地，即應提供寬度六公尺的土地使438地號土地達到最大經濟效益，是以被上訴人以此為由，主張上訴人有提供原審判決附圖Ｃ部分土地以供系爭438地號土地建築使用之義務，核非可取。蓋被上訴人所引最高法院之前開判決亦係指達建地之「基本需求」即可，而非指需達鄰地建築之「最大效用」。
（五）被上訴人另主張為消防安全之考量，倘僅3.3公尺之路寬，消防車輛恐無法進入云云，然系爭439地號係住宅區用地，本院業已考量其建築需求，而認原審判決附圖所示Ａ部分已足敷建築使用如上述，被上訴人苟欲有更安全之消防考量，理應自行與上訴人洽購土地，而非本件鄰地通行權所應考慮之因素。
陸、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人所有之系爭438地號土地經原審判決確定可通行原審判決附圖所示Ａ部分後，已無通行上訴人所有原審判決附圖所示Ｃ部分之442地號土地之必要，自屬可信，被上訴人主張為使系爭438地號土地達最大經濟效用應通行原審判決附圖所示Ｃ部分為不足採。從而，被上訴人本於土地之相鄰法律關係，請求確認其對於上訴人所有之原審判決附圖所示Ｃ部分之442地號土地之通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在前開土地為通行、安設電線、水管、煤氣管、或其他電信管路之行為，為無理由，不應准許。原審判決准許被上訴人此部分之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌後核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
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