臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第60號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳秀菊律師被上訴人 苗栗縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 饒斯棋律師上列當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國96年12月5日臺灣苗栗地方法院95年度訴字第279號第一審判決提起上訴，本院於97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、本件被上訴人函請苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政事務所）於重測前苗栗縣○○鎮○○段興隆小段217-37地號土地為國宅用地之註記，性質上為保全該土地所有權之預告登記（詳如後段之㈥所述），並非被上訴人基於高權地位行使公權力之行為，是上訴人訴請被上訴人將該國宅用地之註記予以塗銷，為私權之糾葛，非公法上之爭議，被上訴人辯稱本件係屬公法上之爭議事項，應依行政爭訟程序救濟，非屬普通法院之審判權等語，尚非可採，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人之被繼承人邱茂隆與訴外人李永樹等地主共6人，於
民國（下同）69年4月6日與訴外人林水河、吳慈忠簽訂「供地合作興建勞工（國宅）住宅契約書」，約定由地主提供面積合計7.3177公頃之土地予林水河等人，用以合建400戶建物，林水河則以地主所提供土地與苗栗縣總工會合辦，再由該工會向苗栗縣政府申請興建勞工住宅。邱茂隆因此提供苗栗縣○○鎮○○段798、809、810、811地號等4筆土地（下稱系爭4筆土地，重測分割前均屬苗栗縣○○鎮○○段興隆小段217-37地號土地之一部分），並出具土地使用同意書。
惟據苗栗縣政府73年4月4日核發之興隆社區使用執照所載，該社區僅建286戶，基地面積僅為4.1293公頃，經比對後，系爭4筆土地並未包含於該基地範圍內。
㈡本件兩造間並未有任何之法律關係，被上訴人亦從未就系爭
4筆土地進行價購或是徵收之法定程序，且原法院91年度訴字第523號確定判決亦已認定被上訴人就系爭4筆土地之所有權不存在，況被上訴人已函示地主得為建商繳清工程墊款以將土地及住宅交由承辦單位自行處理，而上訴人等地主亦已自行籌款繳清墊款，足見被上訴人業已自認本件勞宅社區興建事業原因早已不復存在，系爭土地自應返還予承辦單位及苗栗縣總工會處理。
㈢本件合建契約乃與被上訴人無關係，此為被上訴人所自承，
惟在長達數十年間，被上訴人竟以國宅用地之註記限制上訴人處分、使用、收益系爭4筆土地，進而片面主張該些土地為公有，而於行政訴訟案後，被上訴人雖因應行政法院裁定承認系爭4筆土地地目非為「國宅用地」，惟國宅用地之註記仍存在於「其他登記事記欄」，又巧立名目加徵及補徵系爭4筆土地為「建」地目之地價稅，足見被上訴人亦已自認系爭4筆土地為上訴人所有，既被上訴人自認系爭4筆土地為上訴人所有因而加徵及補徵過去5年之地價稅，而被上訴人對系爭4筆土地所為之國宅用地註記卻遲遲不肯塗銷，致上訴人不能使用、收益、處分，顯係侵害上訴人之財產。上訴人因國宅用地之註記至今不能使用、處分及收益系爭4筆土地，卻還要繳交一些莫名之賦稅，上訴人自得依所有權人之地位向被上訴人主張民法第767條中段規定之所有物妨害除去請求權。又因被上訴人違法註記，長達數十年期間造成上訴人不能使用、收益系爭4筆土地，爰依民法不當得利之規定請求損害金額，上訴人謹按土地法第105條規定以申報地價百分之10之金額作為本件請求金額，並回溯5年計算合計其金額至起訴時95年7月20日為止共計新臺幣（下同）1,085,972元。
㈣對被上訴人抗辯所為之陳述：
⒈邱茂隆等地主與建商之供地合建契約，基地僅係「提供」，
而非「售供」，且被上訴人並非合建契約當事人，是依一般民間合建法理，建餘土地本應返還地主，何況本件並非建餘土地，只是公共設施預定地，且未曾辦理任何產權移轉予第三人，從而系爭土地所有權自仍屬上訴人所有，並無以「國宅用地」註記限制上訴人使用、收益、處分之餘地。
⒉本件係上訴人訴請塗銷「國宅用地」註記，並非被上訴人主
張權利之訴訟，而所謂「國宅用地」註記，亦非被上訴人所述之預告登記（因行政法院所指為「預告措施」，非為「預告登記」），且原法院91年度訴字第523號判決亦以判決確定被上訴人就系爭4筆土地之所有權不存在，被上訴人針對其所為之囑託登記亦乏依據，則其自無所謂「預告登記」進而「移轉登記」之權利！⒊還原當時被上訴人所為之囑託登記，依被上訴人所提資料，
被上訴人係依據苗栗縣總工會所為71年9月10日之函文，惟查該函只是限制相關土地之「編定使用種類」，而非用於地目欄，亦非表示由被上訴人取得該些土地之使用、收益、處分權。被上訴人片面依據上開函文為囑託登記，因而截至此時演變成系爭土地乃國宅用地，其等逕予變更至現在「其他登記事項欄」內之「國宅用地」註記，已違反其自身所作行政措施，蓋「編定使用種類」欄可因時因地檢討修正，而被上訴人不肯改如今所為之「國宅用地」註記，卻是表彰系爭土地乃國有地之說法，與事實不符，與法律不符。
㈤訴之聲明：⑴被上訴人應將如原判判附表所示土地之「其他
登記事項」欄之「國宅用地」註記予以塗銷。⑵被上訴人應給付上訴人1,085,972元，及自95年7月24日起至「國宅用地」註記塗銷之日止，按年給付217,194元。⑶就訴之聲明第2項，願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則辯稱：㈠查本件「興隆勞工國宅社區」，係69年度委託興建勞工住宅
案件，委託承辦單位為苗栗縣總工會，係由苗栗縣總工會自備土地於68年9月27日向被上訴人提出申請貸款興建，經被上訴人報奉台灣省政府住宅及都市發展局核准將該社區集中興建，最後其於69年10月20日與苗栗縣政府簽訂「臺灣省苗栗縣政府委託集中興建勞、礦工、農、漁、鹽民住宅及專案核定興建國民住宅工程委託書」，係以重測前苗栗縣○○鎮○○段興隆小段116-14至116-19、116-24至116-26、116-28、116-29 、217-37地號等12筆土地，興建勞工國宅社區，而該工程委託書第2點約定：由苗栗縣總工會於申領建造執照前，取得土地所有權或土地使用同意書（要註明同意甲、乙方申請建築執照及辦理土地所有權移轉登記，在土地所有權移轉登記同意前先行使用，房屋建成後並同意申請建物登記），而上訴人之父親邱茂隆即系爭217-37地號土地之所有權人（系爭4筆土地均係由此地號土地分割出來）確有依上開規定出具使用同意書並附上印鑑證明。
㈡苗栗縣總公會與被上訴人簽訂上開合約後，隨即於70年7月1
日與恒福建設開發有限公司（下稱恒福建設公司）簽訂「興隆國宅社區勞工住宅新建工程合約書」，此亦純係為完成前開興隆國宅社區勞工住宅之新建為目的所簽訂之合約。而系爭土地則係地主邱茂隆、李永樹等人，早於69年4月6日即與林水河、吳慈忠簽立「供地合作興建勞工（國宅）住宅契約書」，由邱茂隆等地主提供土地供林水河等人合建。從而苗栗縣總公會依上該契約之相關約定於取得系爭土地之使用同意書後，隨即以71年9月10日苗工福字第40號函復知被上訴人：「本會所籌供承辦興建『興隆國宅社區』勞工住宅工程之用地，坐落苗栗縣○○鎮○○段興隆小段116-14等12筆土地全部，因工程已全部發包興建，因作業上之需要，敬請貴府證明，並函轉轄區竹南地政事務所，在土地登記謄本編定使用種類欄內示明國宅用地，以符合實際用途而方便作業」，被上訴人始依據該函請竹南地政事務所為註記。
㈢又依據「臺灣省各縣市委託（承）辦單位集中興建勞工、礦
工、農民、漁民、鹽民住宅及專案興建住宅預約申請承購及貸款須知」第14點規定：「承購人承購住宅其土地辦理分割過戶，每戶住宅建築物所使用之土地及法定空地為限，其餘如巷道、鄰棟間隔空地、其他空地等，係為各住戶公用，地價應由各承購住宅戶分擔，並一律登記為縣市○○道路等地」，故經列為建築執照範圍土地已計入住宅社區售價，實屬承購戶支付地價範圍。本案土地既經計入售價範圍，應屬承購戶所支付價款承購之土地範圍，在未移轉為被上訴人所有前，被上訴人自得保持「國宅用地」註記，而內政部營建署亦發函被上訴人，告知應儘速取得列入計價範圍內土地，登記為被上訴人所有，以維護社區承購戶及縣府權益，解決紛爭，亦足資證明被上訴人所為之上開國宅註記，係依法處理，並無不當。
㈣另系爭國宅用地註記依最高行政法院95年裁字第1739號裁定
意旨認定其性質上屬土地登記規則第28條第8款規定為保全所有權之預告措施，行為時土地登記規則第28條第8款規定：「政府機關遇有左列各款情形之一時，得囑託登記機關登記之：…八、其他依法得囑託登記機關登記者」、第124條規定：「申請預告登記，應提出登記名義人同意書。登記機關於登記完畢時，應通知申請人及登記名義人」、第132條規定：「預告登記之塗銷，非經原申請人之同意，不得為之」，而本件被上訴人不同意系爭預告登記之塗銷，從而依上開土地登記規則第132條前段之規定，上訴人自不得請求塗銷。
㈤就訴之聲明第2項上訴人雖依據民法不當得利之規定而主張
，然而本案如前所述，被上訴人與苗栗縣總公會自始即係依雙方所簽訂之合約辦理，上訴人之父親邱茂隆亦有出具土地使用同意書，係屬有法律上之原因，況現實上被上訴人亦無受有任何利益，被上訴人實無任何侵害上訴人所有權或其他權利之情事，且系爭土地仍登記為上訴人所有，豈能要求未實際使用該土地之被上訴人為賠償其損失？綜上所述可知，上訴人此項主張實無理由等語。
四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原審判決廢棄；㈡第一項廢棄部分，請令被上訴人應將如原判決附表１所示土地之「其他登記事項」欄之「國宅用地」註記予以塗銷；㈢ 第一項廢棄部分，請令被上訴人應給付上訴人1,085,972元正，及自95年7月24日迄「國宅用地」註記塗銷之日止按年給付新台幣217,194元正；㈣訴訟費用由被上訴人負擔；㈤就訴之聲明第三項，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠邱茂隆（上訴人之被繼承人）、李永樹等6人於69年4月6日
與林水河、吳慈忠簽訂「供地合作興建勞工（國宅）住宅契約書」，由邱茂隆等地主提供土地供林水河等人合建，而林水河等人則以邱茂隆等地主提供之土地與苗栗縣總公會合辦興隆勞工國宅社區。
㈡苗栗縣總工會於69年10月20日與被上訴人簽訂「臺灣省苗栗
縣政府委託集中興建勞、礦工、農、漁、鹽民住宅及專案核定興建國民住宅工程委託書」，係以邱茂隆等地主提供之重測前苗栗縣○○鎮○○段興隆小段116-14至116-19、116-24至116-26、116-28、116-29、217-37地號等12筆土地，興建勞工國宅社區。
㈢苗栗縣總公會於70年7月1日與恒福建設公司（代表人：林水河）簽訂「興隆國宅社區勞工住宅新建工程合約書」。
㈣邱茂隆為當時重測前苗栗縣○○鎮○○段興隆小段217-37地
號土地之所有權人，並有出具土地使用同意書及印鑑證明，系爭4筆土地均自該土地分割出來，而為上訴人所繼承。
㈤苗栗縣總公會於71年9月10日以苗工福字第40號函向被上訴
人表示：「本會所籌供承辦興建『興隆國宅社區』勞工住宅工程之用地，坐落苗栗縣○○鎮○○段興隆小段116-14等12筆土地全部，因工程已全部發包興建，因作業上之需要，敬請貴府證明，並函轉轄區竹南地政事務所，在土地登記謄本編定使用種類欄內示明國宅用地，以符合實際用途而方便作業」，被上訴人於71年9月13日以71府建宅字第82114號函請竹南地政事務所在土地登記簿將該12筆土地編定使用欄內加註國民住宅用地。
六、上訴人主張伊之被繼承人邱茂隆與訴外人李永樹等地主提供面積合計7.3177公頃之土地予林水河等人，用以合建400戶建物，林水河則以地主所提供土地與苗栗縣總工會合辦，再由該工會向苗栗縣政府申請興建興隆勞工國宅社區（下稱系爭社區）。邱茂隆因此提供系爭4筆土地，並出具土地使用同意書，惟依73年4月4日核發之系爭社區使用執照所載，系爭社區僅建286戶，系爭4筆土地並未包含於系爭社區基地範圍內，兩造間並未有任何之法律關係，被上訴人亦從未就系爭4筆土地進行價購或是徵收之法定程序，被上訴人已函示地主得為建商繳清工程墊款以將土地及住宅交由承辦單位自行處理，而上訴人等地主亦已自行籌款繳清墊款，足見被上訴人業已自認本件勞工國宅社區興建事業原因早已不復存在，系爭土地自應返還予承辦單位及苗栗縣總工會處理。本件合建契約與被上訴人無關係，被上訴人竟以國宅用地之註記限制上訴人處分、使用、收益系爭4筆土地，被上訴人對系爭4筆土地所為之國宅用地註記遲遲不肯塗銷，致上訴人不能使用、收益、處分，顯係侵害上訴人之財產，上訴人自得依所有權人之地位向被上訴人主張民法第767條中段規定之所有物妨害除去請求權，請求被上訴人將系爭4筆土地國宅用地之註記塗銷云云。被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠坐落苗栗縣○○鎮○○段興隆小段116-14、15、16、17、18
、19、24、25、26、28、29及217-37地號等12筆土地上之系爭社區係由苗栗縣總工會自備土地於68年9月27日向被上訴人申請貸款，經被上訴人報奉前臺灣省政府住宅及都市發展局於69年9月11日以都企字第25080號函核准興建。被上訴人於69年10月20日與苗栗縣總工會簽訂「苗栗縣政府委託集中興建勞、礦工、農、漁、鹽民住宅及專案核定興建國民住宅工程委託書」，將該社區集中興建工程委託苗栗縣總工會負責辦理興建。苗栗縣總公會於70年7月1日與恒福建設開發有限公司（代表人：林水河）簽訂「興隆國宅社區勞工住宅新建工程合約書」。上訴人之被繼承人邱茂隆與鄰近土地之地主李永樹等人，於69年4月6日與林水河、吳慈忠簽立「供地合作興建勞工（國宅）住宅契約書」，由地主提供土地供林水河等人合建，上訴人之被繼承人邱茂隆即前開12筆合建土地中217-37地號土地之所有權人（系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段第798、809、810、811等4筆土地均係由此地號土地分割出來），嗣林水河等人以地主所提供土地與苗栗縣總工會合辦，再由該總工會向被上訴人申請興建系爭社區，為兩造所不爭執。
㈡系爭社區所運用之12筆土地，面積為54,606平方公尺，住宅
戶數共296戶，此有苗栗縣總工會於69年10月20日與苗栗縣政府簽訂之「臺灣省苗栗縣政府委託集中興建勞、礦工、農、漁、鹽民住宅及專案核定興建國民住宅工程委託書」附卷可稽（參原審卷第㈠宗，第136-137頁）。而系爭社區70年7月2日苗栗縣政府建設局（70）栗建都頭字第001604號建造執照上記載之建築地點地號亦為前開12筆土地，基地面積為私設道路12,438.81平方公尺、其他42,167.19平方公尺，合計為54,606平方公尺（參原審卷第㈠宗，第138頁），與上開工程委託書所載之12筆地號之土地及面積相同。嗣系爭社區於73年3月13日申請建造執照變更設計，於乙區增用基地旱652地號土地，另有建築基地部分保留，此亦有建造執照變更設計申請書（「變更說明及理由」欄）為據（參原審卷第㈠宗，第185頁），因乙區增用652地號基地，故建造執照變更設計申請書中記載之基地面積（其他）由原登載之42,1
67.19平方公尺變更為42,290.94平方公尺，另由於申請人無意將原建造執照所記載之私設道路面積：12,438.81平方公尺登入使用執照內，故予保留而未記載在內，惟依「頭份興隆國民住宅勞工社區設計圖、總配置圖」（參原審卷第㈠宗，第183頁）之規劃仍係供做社區道路使用。嗣系爭社區於73年4月13日領得73栗建都頭字第011352號之使用執照（參原審卷第㈠宗，第188頁），該使用執照上記載之基地面積（其他）為41,293.84平方公尺，與73年3月13日申請建照執造變更設計申請書所載之基地面積（其他）不同，乃係因當時尚有10戶未能即時興建完成而不及一同申請使用執照，故將其予以保留，僅申請286戶之使用執照，而此係依上開建造執照變更設計申請書變更說明及理由欄第四點記載：建築基地部分保留而來，亦即就此剩餘10戶之部分，迨興建完成時，始得以領得此部分之使用執照，此觀之使用執照申請書上「注意事項備考」欄之記載（保留10戶之基地面積為997.1平方公尺，參原審卷第㈠宗，第187頁）可明。又上開建造執照變更設計於系爭社區乙區增用基地旱652地號，故使用執照之建築地點亦增列652號地號土地，從12筆增加為13筆。前開保留尚未興建完成之10戶，嗣後興建完成，並於80年5月17日領得80栗建管頭字第160號使用執照（參原審卷第㈠宗，第189頁），而此使用執照所載之基地面積（其他）為42,290.94平方公尺，即與當初73年3月13日建造執照變更設計申請書中所記載之基地面積（其他）42,290.94平方公尺相符，亦即73年4月13日（286戶）使用執照記載之基地面積41,293.84平方公尺加上保留10戶之基地面積為997.1平方公尺之面積總合【41,293.84+997.1＝42,290.94】，並未有前開上訴人主張系爭4筆土地並無包含於系爭社區基地範圍內之情事。
㈢邱茂隆於69年4月6日與訴外人林水河、吳慈忠簽立之「供地
合作興建勞工（國宅）住宅契約書」，係由邱茂隆（按當時邱茂隆提供之土地為興隆段興隆小段217-37地號及116-22地號2筆土地，參原審卷第㈠宗，第22-31頁）等地主提供20筆土地供林水河等人合建，而林水河等人則以邱茂隆等地主所提供20筆土地中之上開12筆土地，以恒福建設公司名義，與苗栗縣總公會於70年7月1日就興隆國宅社區296戶勞工住宅簽訂「興隆國宅社區勞工住宅新建工程合約書」（參原審卷第㈠宗，第32-36頁），從而，邱茂隆僅有興隆段興隆小段217-37地號一筆土地參與興建系爭社區國宅基地之範圍，是上訴人指稱依「供地合作興建勞工（國宅）住宅契約書」之約定應建400戶，而本件系爭社區國宅卻僅興建296戶，就渠等提供剩餘之土地應予歸還之主張即屬無據。又上訴人於原審提出關於合建之相關判決，與本案情形尚有不同，至於上訴人所稱依合建法理，建築剩餘土地，其所有權仍歸地主乙節，應係在契約有明文規定之情況下，始有適用，其與本案係將全部售供之12筆土地做國民住宅用地整體規劃之性質完全不同，況依「興隆國宅社區勞工住宅新建工程合約書」並無任何應將剩餘土地歸還予所有權人之約定，從而，上訴人所述實無理由。
㈣復按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其
所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」建築法第11條第1、2項固定有明文，然查，217-37地號於分割前之面積為8534平方公尺，係一大筆土地，該土地與其他11筆土地係供系爭社區做整體規劃使用，217-37地號土地其上有作為建築基地使用亦有作公共設施使用，從而，於73年8月29日始會分割增加217-88至217-113地號共25筆土地，故本案並無上訴人所指應合併為一筆之情事。
㈤上訴人之被繼承人邱茂隆與鄰近土地之地主李永樹等人提供
土地與林水河等簽立「供地合作興建勞工（國宅）住宅契約書」，合作興建勞工住宅，嗣林水河等再以該土地與苗栗縣總工會合辦，再由該總工會向被上訴人申請興建勞工住宅。依被上訴人與苗栗縣總工會簽訂之「臺灣省苗栗縣政府委託集中興建勞、礦工、農、漁、鹽民住宅及專案核定興建國民住宅工程委託書」第2條約定：「乙方（即苗栗縣總工會）提供坐○○○鎮○○段興隆小段116-14等地號詳如附表…，由乙方按照規定於申領建造執照前，取得土地所有權或土地使用同意書（要註明同意甲【即被上訴人】、乙方申請建築執照及辦理土地所有權移轉登記，在土地所有權移轉登記同意前先行使用，房屋建成後並同意申請建物登記）」，邱茂隆因此出具土地使用同意書，而由苗栗縣總公會隨71年9月10日苗工福字第40號函檢送該土地使用同意書予被上訴人（參原審卷第㈠宗，第210、211頁），被上訴人再於71年9月13日以71府建宅字第82114號函（參原審卷第㈠宗，第212、213頁）請竹南地政事務所在土地登記簿將該土地編定使用欄內加註國民住宅用地。觀之興隆國民住宅勞工社區之總配置圖（參原審卷第㈠宗，第183頁），重測前苗栗縣○○鎮○○段興隆小段217-37地號土地係規劃為系爭社區之公共設施用地（綠地及社區幼稚園），而依臺灣省各縣市委託（承）辦單位集中興建勞工、礦工、農民、漁民、鹽民住宅及專案興建住宅預約申請承購及貸款須知第14點規定：「承購人承購住宅其土地辦理分割過戶，每戶住宅建築物所使用之土地及法定空地為限，其餘如巷道、鄰棟間隔空地、其他空地等，係為各住戶公用，地價應由各承購住宅戶分擔，並一律登記為縣市○○道路等地」（參原審卷第㈠宗，第141頁），重測前苗栗縣○○鎮○○段興隆小段217-37地號土地既係規劃為系爭社區之公共設施用地（綠地及社區幼稚園），自為各住戶公用，是依上開規定，地價應由各承購住宅戶分擔，並應登記為被上訴人所有之公有道路等地。上訴人主張幼稚園預定地非符合上列所指「法定空地」、「巷道、鄰棟間隔空地、其他空地」定義，系爭土地並非上開須知第14點之土地云云，委無足採。
㈥再按行為時土地登記規則第28條第8款規定：「政府機關遇
有左列各款情形之一時，得囑託登記機關登記之：…八、其他依法得囑託登記機關登記者」，次按行為時土地法第79條之1第1項第1款規定：「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權」，而邱茂隆所出具之土地使用同意書記載：「右列土地本人同意售供苗栗縣總工會機構（或單位）興建國民住宅，在未辦妥產權移轉前，同意以政府名義申請建築執照，規劃興建使用，並同意按原議價格，暨同意於房屋建成後，由政府代為辦理分割產權移轉登記…」（參原審卷第㈠宗，第156頁），是以將該同意書內容與前揭臺灣省各縣市委託（承）辦單位集中興建勞工、礦工、農民、漁民、鹽民住宅及專案興建住宅預約申請承購及貸款須知第14點規定、臺灣省苗栗縣政府委託集中興建勞、礦工、農、漁、鹽民住宅及專案核定興建國民住宅工程委託書第2條約定、苗栗縣總公會71年9月10日苗工福字第40號函等內容對照以觀可知，本件國宅用地之註記乃在維持重測前苗栗縣○○鎮○○段興隆小段217-37地號土地為系爭社區之公共設施用地（綠地及社區幼稚園）之用，避免邱茂隆或其後手將該土地所有權移轉予他人，性質上為保全該土地所有權之預告登記。
㈦又按預告登記之塗銷，應提出原預告登記請求權人之同意書
，土地登記規則第146條第1項規定明確。本件系爭4筆土地既均自重測前苗栗縣○○鎮○○段興隆小段217-37地號土地土地分割出來，並為上訴人依繼承之法律關係所取得，上訴人就系爭4筆土地所有權之行使自應受前開土地使用同意書之限制，而被上訴人復已明確表示不同意本件國宅用地註記之塗銷。上訴人雖主張本件國宅事業已於73年終止，被上訴人所主張之註記依據已發生情事變更，於73年國宅事業終止後，上訴人等地主已繳清所有被上訴人支付之工程款墊款本息，被上訴人於73年11月13日以73府建宅字第100825號函請竹南地政事務所將土地上之國宅用地註記塗銷，且原先國宅承辦單位苗栗縣總工會已於79年5月20日由總幹事林明仁召集會議，與地主重新協議「解除國宅用地之限制交還地主使用」，上訴人得依被上訴人於73年11月13日73府建宅字第100825號函所為承諾，及苗栗縣總工會79年5月20日解除國宅用地之限制交還地主使用之會議記錄，證明被上訴人有塗銷系爭「國宅用地」登記之義務云云，惟查：
⒈按行為時國民住宅條例施行細則第16條第2項規定：「前
項登記應在登記簿及所有權狀之「地目」欄內加註「國民住宅用地」，建物之「主要用途」欄內記明為「國民住宅」，並加蓋第一順位法定抵押權之戳記。」及第16條第3項規定：「前項戳記於全部貸款本息清償後塗銷之。」（參原審卷第㈡宗，第160頁），從而被上訴人73年11月13日73府建宅字第100825號函係表示系爭社區承購戶莫阿雲等15戶已依規定繳清本息，得依上開國民住宅條例施行細則之規定辦理國民住宅用地塗銷，並非被上訴人業已同意為全部塗銷國民住宅用地之註記。
⒉又本案從請領建造執照（70年7月2日）、申請變更建造執
照（73年3月13日）、第一次申請領得使用執照（73年4月13日）以及第二次申請領得使用執照（80年5月17日），均係以被上訴人機關苗栗縣政府之名義為之，若本案國宅事業早於73年已終止，自應以其他人之名義重新申請新的建造執照與使用執照，然而系爭社區均係以被上訴人名義申請並取得相關執照，是上訴人主張本案國宅事業因繳回國宅事業墊款而宣告終止云云，並無足採。
⒊至上訴人所提出之苗栗縣總工會79年5月20日會議記錄，
被上訴人業否認其真正。況觀之該會議紀錄內容所載，其召集人林明仁是否取得苗栗縣總工會之授權而有召集會議之權限，尚非無疑？且該會議記錄之名稱為「頭份鎮興隆社區乙區會議記錄」，亦未包含全體社區在內。尤有甚者，該會議僅係苗栗縣總工會與地主間之協議，對於被上訴人要無何拘束力可言。
⒋再者，上訴人提出被上訴人87年6月17日87府建宅字第870
0036990號函（參原審卷第㈡宗，第25、26頁）指稱被上訴人自認「本縣69年度委託興建『興隆國宅』社區原提供土地之地主興建完成後剩餘土地提供一部予現住戶興建公共設施（社區活動中心）後，其餘土地將『國民住宅』註記塗銷，返還土地所有權人使用…」，並自認「本社區共興建296戶（透天住宅），各戶住宅基地及其法定空地均依規定分割、登記予承購戶，且均清償國宅貸款本息塗銷抵押權及『國民住宅』註記在案，惟剩餘土地仍加註「國民住宅」註記。」，足證⑴各戶住宅基地乃其法定空地均依規定分割登記予購戶，⑵系爭土地非為國宅建築基地亦非法定空地，⑶被上訴人曾經承諾願意返還系爭土地與上訴人云云。惟查被上訴人上開87年6月17日號函係代轉邱茂隆先生申請之事項向台灣省政府住宅及都市發展處函詢請其釋示，此參主旨後段：「…是否可行？請釋示。」即明，上訴人遽予指稱被上訴人自認云云，顯與事實不符。
㈧綜上，本案系爭4筆土地國宅用地之註記，性質上為保全該
土地所有權之預告登記，已如前述，上訴人依繼承之法律關係取得系爭4筆土地，上訴人就系爭4筆土地所有權之行使自應受其被繼承人邱茂隆所出具土地使用同意書之限制，而被上訴人已明確表示不同意本件國宅用地註記之塗銷，故上訴人主張依民法第767條所有物妨害排除請求權之規定，請求被上訴人塗銷系爭4筆土地國宅用地之註記，尚屬無據。
七、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。本件被上訴人於系爭4筆土地所為之國宅用地註記非無憑據，業如前述，而上訴人又未能證明被上訴人有何無法律上原因而使用、收益系爭4筆土地致受有利益之情事，是上訴人請求被上訴人返還不當得利之部分，亦非可採。
八、綜上所陳，上訴人依民法第767條所有物妨害排除請求權之規定，請求被上訴人將如原判決附表所示土地之「其他登記事項」欄之「國宅用地」註記予以塗銷，又依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人1,085,972元，及自95年7月24日起至「國宅用地」註記塗銷之日止，按年給付217,194元，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件訴訟標的金額為108萬5972元，係不得上訴第三審之事件，其經第二審判決即告確定，自無宣告假執行或免為假執行之必要，併此敍明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
Ａ