臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第87號
上 訴 人 子○○
壬○○癸○○戊○○己○○丁○○庚○○辛○○上八人共同訴訟代理人 詹仕沂 律師複 代理人 林堡欽 律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 王有民 律師複 代理人 洪主雯 律師
陳瑾瑜 律師甲○○乙○○上列當事人間請求確認派下員等事件，上訴人對於民國96年12月31日臺灣南投地方法院95年度訴字第304 號第一審判決提起上訴，本院於98年04月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠本案之爭點厥為祭祀公業蕭三房公之設立人究為蕭仲思所生
三個兒子即長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世全所共同設立？抑或係由其三子蕭世金所單獨設立？查11世之蕭仲思娶有張氏、許氏二妻，共育有蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥四個兒子。又12世之蕭世金共育有蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟三個兒子。蕭仲思與張氏育有12世之長子蕭世信（敬忠）、次子蕭世勇（君勇）、三子蕭世金（有南），另蕭仲思與許氏則育有12世之四子蕭迎祥。此12世之蕭迎祥確有其人，除有蕭氏宗祠中間之牌位記載：「12世祖為世金、敬忠、君勇、迎祥妣林氏」等字可證外，尚有附於蕭氏族譜第202 頁南興祠奉祀的祖先神位㈡中載有：「迎祥公妣林氏」足憑。另外，再觀諸先祖靈墓、祖先牌位及神主牌位等照片，顯見12世之蕭世金非僅有一子，係與其妻黃氏夫人育有三子，亦即分別為13世之蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟等三人。又12世之蕭迎祥則與其妻林氏生蕭兩儀。準此，原判決附表所引用之蕭氏子孫繼承系統表，尚非正確，自不足取，而應以蕭氏子孫系統表為準。又既然11世之蕭仲思下有四子即12世之蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥等四大房，則被上訴人主張蕭三房公祭祀公業係蕭世信、蕭世勇、蕭世金所共同成立，自非可取。原判決雖認縱有迎祥之人，惟仍可能幼年即逝或未參與立祀，故非難據此即認祭祀公業蕭三房公非蕭仲思之三子所共同設立。然參前所述，蕭迎祥尚有娶妻林氏，且婚後與尚育有蕭兩儀，足認蕭迎祥不可能幼年即逝，又依之常理，蕭迎祥既為蕭仲思之子，亦難謂其未參與立祀。原判決在認定事實上尚有疏誤，且遽行臆測推斷，實非可取。
㈡由各祭祀公業所奉祀之對象，可知祭祀公業蕭三房公係由12
世蕭世金之三子即13世之蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟所共同設立。查11世之蕭仲思與其胞弟蕭汝爵為奉祀感念蕭氏先祖，首共同成立「蕭六國公祭祀公業」。其後12世蕭世信之孫蕭任德成立「蕭源德公祭祀公業」，以奉祀先祖蕭邦炳公（按蕭邦炳公之妻劉氏則由11世蕭汝爵之子蕭勤惠之子孫奉祀），此有先祖墓碑可考。再12世蕭世勇之子即13世蕭尚拔、蕭尚選、蕭尚賢、蕭尚寅等共同成立「蕭四房公祭祀公業」，以奉祀先祖蕭仲思公。續12世蕭世金之子即13世蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟等則共同成立「蕭三房公祭祀公業」，以奉祀先祖蕭仲思公之妻即張氏。末蕭迎祥之子蕭兩儀則成立「蕭兩儀祭祀公業」，以奉祀先祖蕭仲思公之妻許氏。
㈢基上，由蕭氏先祖、蕭邦炳公、邦炳公夫人劉氏、蕭仲思公
、及蕭仲思公夫人張氏、許氏均分別為上開各該祭祀公業所奉祀，足徵蕭三房公祭祀公業應由12世蕭世金之子即13世蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟等所共同成立，苟非如此，則依被上訴人於原審陳稱蕭三房公祭祀公業乃12世之蕭世信、蕭世勇、蕭世金等三人所共同成立，以奉祀先祖云云，則其奉祀對像豈非與上開之蕭六國公祭祀公業所奉祀之蕭氏先祖重複，顯與常情事理有所不符。且12世大房蕭世信之脈、12世二房蕭世勇之脈、12世四房蕭迎祥之脈均各有成立祭祀公業，唯獨12世三房蕭世金之脈無成立公業奉祀先祖，亦與常理有所不合。尤其，蕭邦炳公、蕭邦炳公夫人劉氏、蕭仲思公、蕭仲思夫人許氏（即蕭迎祥之實母）均各有祭祀公業奉祀，何以唯獨蕭仲思公夫人張氏（即蕭世信、蕭世勇、蕭世金之實母）未有祭祀公業奉祀？更與常情事理相違。另參以12世三房蕭世金此脈之子孫，其等係以奉祀蕭仲思公之妻張氏之靈墓為主，此有先人墓碑及神主牌位等足核，既有此奉祀事實，何以無就此成立祭祀公業？殊不合常情事理。
㈣揆之祭祀公業蕭三房規約，其中載有：「本公業係祭祀先祖
蕭仲思媽張氏」、「本公業派下權以蕭仲思所傳男性直系血親卑親屬，冠蕭姓祭祀蕭仲思媽張氏者為限」等字句，足以判斷祭祀蕭仲思媽張氏以下子孫，始得為蕭三房祭祀公業之派下員，苟非屬祭祀一脈，即不得列入蕭三房公之派下子孫。而再觀之祖先牌位，亦可看出上訴人等現今所祭祀即為世金（字有南）及「蕭仲思媽張氏」，而上訴人之祖墳歷來，即由三男（世金）以下一脈子孫，及六藝、舜淵、六國（宗廟）三房所祭祀。
㈤不能僅憑蕭三房公祭祀公業曾由蕭世信、蕭世勇等之子孫為
臨時管理乙節，即遽認蕭三房公祭祀公業非由蕭世金之子孫所成立：查11世蕭世金此脈，自次代蕭六藝（12世）始，經蕭勝仁（13世）、蕭必元（14世）、蕭鵝（15世）、以迄蕭水盛（16世）之代，係均人丁單薄，每一世代多因兄弟早逝無嗣，皆僅一人傳承祭嗣，顯見，蕭世金一脈自清代，歷經日據時代，因男丁單薄之故，此脈香火並非興旺，迄今，蕭世金此脈之子孫人數尚非甚眾，各自家業亦較平凡小康。反觀，蕭世勇、蕭世信此二脈，則男丁旺盛，尤以蕭世勇此脈為最，現今實以蕭世勇此脈之子孫人數最為繁眾，各自家業亦較為興旺。易言之，在蕭世信、蕭世勇、蕭世金各脈子孫之傳承發展中，蕭世金此脈之子孫因男丁單薄且多早逝無嗣等故，家業及發展態勢明顯弱於其他二脈子孫，兼以自清代經日據時代以降，蕭世金此脈子孫因多務農營生，未有就學，經濟力及智識程度均較弱，故原本應由蕭世金子孫負責管理之蕭三房公祭祀公業遂多由家業較為旺盛之蕭世信、蕭世勇之子孫插手涉入管理公業產財。復參以蕭世信、蕭世勇之子孫亦僅擔任臨時管理人，而非該蕭三房公祭祀公業之正式管理人，且伊等亦僅代為繳納土地稅捐而已，自難憑此率認蕭三房公祭祀公業即係由蕭世信、蕭世勇、蕭世金等三人共同設立，而認非由蕭世金之子孫所成立。
㈥被上訴人於原審提起本件確認派下員等之訴訟，容非適法，
自應駁回：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又民事訴訴法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在司法上之地位有受侵害之為限，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，此最高法院著有27年上字第316 號判例要旨足資參照。查祭祀公業蕭三房迄今尚未向南投市公所申請到派下員全員證明，故派下員究有多少人、究為何者等俱尚無定論，則被上訴人徒以上訴人子○○等八人為被告，訴請確認對於該祭祀公業之派下權存在乙案，嗣後縱被上訴人獲致本件勝訴判決確定所生既判力之主觀範圍亦容有爭議。倘認本件確認之訴之既判力僅及於上訴人等八人，日後若有該祭祀公業其他派下員亦否認被上訴人之派下權存在時，因該確認判決之既判力未及於該其他派下員，被上訴人顯需要再另行對此否認者提起確認派下權存在之訴，然若被上訴人嗣竟遭敗訴判決確定者，則被上訴人對於該祭祀公業之派下權究否存在？前後兩確定判決之歧異矛盾乙情又該如何解決？實非無疑。倘認本件確認之訴之既判力主觀範圍尚及於其他為同列為本件被告之其他派下員，將來固無肇生前後判決歧異矛盾之風險，然由於本件派下員人數及派下員為何等情迄今尚未確定，能否遽認該祭祀公業其他派下員咸悉被上訴人主張其具有該祭祀公業之派下員身分，及其等對被上訴人之派下員身分均無否認，亦非無疑。且在前揭其他派下員俱未被引進本件訴訟予以程序保障之前提下，遽使本件確認之訴之既判力主觀範圍及於該其他派下員，難謂無損及其他派下員之程序保障權，並因此致該確認判決之既判力欠缺正當性基礎。從而，被上訴人徒以上訴人等八人為本件被告訴請確認其派下權存在，其法律關係不確定之危險顯然並無法因此徹底除去，揆諸上開說明，則被上訴人於原審提起本件確認派下員等之訴訟，容非適法，自應駁回其訴。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠上訴人主張「蕭仲思共育有四子」、「蕭世金共育有三子」
、「原判決所引用『蕭氏子孫系統表』不正確」云云，顯違反禁反言原則，亦與卷內證據不符，復無其他證據佐證，實無理由。查原判決所引用之『子孫系統表』業經兩造協議整理而表示不爭執。上訴人於二審翻異前詞指摘該系統表不正確，顯無足採。按「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束」（民事訴訟法270-1 條第3 項）。原判決所附之「子孫系統表」，業經上訴人之訴訟代理人於原審96年12月11日審理時，表示「沒有意見」，並經兩造協議後整理『不爭執事項㈠本院94年度訴字第 484號確認派下員事件中，依據兩造所提之戶籍相關資料，所整理之蕭仲思以下子孫系統表』（參原審卷第131、132頁）。
稽此，兩造均應受上開協議所拘束。原判決所引用之「子孫系統表」，既經上訴人於原審表示『沒有意見』，亦即就「子孫系統表」所示「蕭仲思生有三子蕭世信、蕭世勇、蕭世金」、「蕭世金生有一子蕭六藝」等事實表示『自認』，則上訴人於本審復行撤銷自認，即應就其所主張「蕭仲思生有四子」、「蕭世金生有三子」等事實負舉證責任。
㈡上訴人主張「蕭仲思共育有四子」，並提出「蕭氏宗祠之牌
位」及「蕭氏族譜第202 頁之祖先牌位之記載」等證據，然「蕭氏牌位」所載，無從證明蕭迎祥為蕭仲思之四子。蓋自原審96年02月14日勘驗筆錄記載：㈠原告先取下中間的牌位，其上中間記載「十世祖考諱邦炳蕭公妣劉氏老孺人神主」，左右兩邊記載：十一世祖仲思、汝爵，十二世祖：世金、敬忠、君勇、迎祥。可知牌位上僅記載11世「仲思」、「汝爵」，12世「世金」、「敬忠」、「君勇」、「迎祥」等人名諱，並未記載「迎祥」與「仲思」、「汝爵」之關係，如何能直接推論「迎祥」為「仲思」之子，而非「汝爵」之子嗣？而上訴人所提出牌位上記載「迎祥妣林氏」及蕭氏族譜第202 頁祖先神位中載有「迎祥公妣林氏」等證物，均無足證明蕭迎祥為蕭仲思之四子。另上訴人主張「蕭迎祥尚娶妻林氏，且與其妻生有蕭兩儀，無可能幼年即逝」，指摘原判決認定「縱有迎祥之人，惟可能幼年即逝或未參與立祀，故難據此即認祭祀公業蕭三房公非蕭仲思之三子所共同設立」有所不當云云。然上訴人主張「蕭迎祥生一子蕭兩儀」，未提出任何證據證明，且上訴人所提出之戶籍謄本亦無相關記載，顯屬無稽。況自原審96年02月14日勘驗筆錄記載「被告訴代：舜淵、宗廟、六藝是兄弟」、「被告己○○：宗廟的乳名為兩儀」，復參上訴人於原審又主張「蕭世金生有蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟」，即勘驗過程中，先由上訴人之訴訟代理人稱：「舜淵、宗廟、六藝是兄弟」後，再由上訴人己○○自行自祭祀公業水泥桌下取出四片個人牌位，分別為世金、六藝、舜淵、兩儀，經承審法官詢問，上訴人稱：「宗廟乳名為兩儀」。足徵上訴人一方面主張「蕭兩儀係蕭迎祥所生」，一方面復主張「蕭兩儀係蕭世金所生」，前後矛盾，無足採信。又上訴人主張「蕭迎祥尚有娶妻林氏，不可能幼年即逝」云云，然「童養媳」乃中國民間慣見習俗，故林氏非無可能於幼年即成為蕭迎祥之童養媳，是上訴人以「蕭迎祥娶妻林氏」推論「蕭迎祥不可能幼年即逝」，亦無足採。尤其若如上訴人所云「蕭迎祥生有蕭兩儀」、「蕭迎祥之後代創立祭祀公業蕭兩儀公」，則蕭迎祥之子孫應有留存至今並於族譜中記載，但除在公業祭祀之祠堂最中間牌位記載12世祖世金、敬忠、君勇、迎祥外，即未見祠堂內尚有其它關於迎祥暨其子孫之牌位記載，更有甚者，於蕭氏族譜內亦無相關之記載，而且今日蕭氏家族族人內亦無蕭迎祥之後代子孫。參照蕭氏祠堂內所供奉「十世祖考諱邦炳蕭公妣劉氏老孺人神主」之牌位所載，11世祖有仲思、汝爵，12世祖有敬忠（即世信）、世金、君勇（即世勇）、迎祥等四人。及「蕭氏族譜」上記載：蕭邦炳公有二子仲思、汝爵，其中汝爵有子名勤惠，勤惠並有後代多人，則本件另一種可能，即「迎祥」實乃「勤惠」之別名，而與其堂兄弟世信、世勇、世金並列於牌位上。如是，則蕭迎祥即非蕭仲思之子，益見上訴人之主張為不實。
㈢依原審96.02.14勘驗筆錄記載「㈢原告再取下原告稱蕭世金
之後的牌位，其上記載11世祖仲思，12世祖有南、世金，13世祖是生、六藝，14世祖勝仁、勝厚、勝義、勝實」，足證蕭世金以下僅為六藝，並非上訴人所主張之「蕭世金生有蕭舜淵、蕭六藝、蕭六國（宗廟）三子」，是上訴人主張「祭祀公業蕭三房公，乃指蕭世金生有三子，因而成立蕭三房公祭祀公業」云云，殊無可採。而「蕭世族譜」記載蕭世金僅生一子蕭六藝。再上訴人於93年12月間向法務部行政執行署行政執行處提出之「祭祀公業蕭三房公派下全員系統表」，蕭世金僅生有一男蕭六藝，蕭六藝下再生有蕭勝仁、蕭勝義、蕭勝實、蕭勝厚四子，也與上訴人所稱蕭世金生有蕭舜淵、蕭六藝、蕭六國（宗廟）三子，明顯有異。是上訴人於上訴理由狀所提出之「子孫系統表」，不僅與「戶籍謄本」不符，且亦前開上訴人向法務部行政執行署行政執行處提出之「祭祀公業蕭三房公派下全員系統表」不符。上訴人於上訴理由狀所附之照片，乃原審勘驗當日取下蕭世金之祖先牌位背面之照片，其上雖記載「舜淵、六藝、宗廟」等字，惟此記載除與該牌位之正面記載不同者外，尚有以下跡證，足疑上開之記載顯為事後所加註，其真實性更屬可議。即比較上開蕭世金之祖先牌位背面文字，其使用之字體，顯然與其它祖先牌位背面的族譜所書字體不同。另祖先牌位背面族譜之記載方式，係於宗親逝世後，將其生卒年記載於其上，因此，該記載不可能係由同一人在同一時期所為。然而，上開蕭世金之祖先牌位背面文字，顯然有被磿平再填寫之痕跡，且觀其字跡顯然為近幾年由同一人所為。又上開蕭世金之祖先牌位背面記載「舜淵、六藝、宗廟」等文字，係於16世、17世後，突然出現，惟據上訴人主張舜淵、六藝、宗廟等三人係13世祖，依祖先牌位背面文字的記載方式，應係於宗親逝世後，始將其生卒年記載於其上，而上開記載方式實大有問題，顯然係事後所添加。
㈣若如上訴人所陳祖先牌位上記載屬實，則依上訴人主張蕭世
金三子之長幼順序為：蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟。但上訴理由狀所附照片上述三人之死亡順序為：蕭舜淵、蕭六藝、蕭宗廟。易言之，蕭六藝生於蕭舜淵之前，死於蕭舜淵之後。惟自上開照片所示：蕭舜淵生於乾隆乙卯年（即民前117 年），死於咸豐庚申年（即民前52年），享年66歲，則可推論牌位上記載蕭六藝「生於乙未年」，應係「民前137 年」，「卒於癸巳年」，應係「民前19年」，若依上訴人所提之牌位記載，蕭六藝享年竟高達119 歲，顯不合理。又民前52年迄民前19年，長達34年期間，竟無其他宗親死亡，亦不合常理。且相隔34年死亡，其所載之筆跡竟出於同一人之手，更有悖於常情。
㈤「祭祀公業蕭三房公」之享祀人為蕭仲思，此乃兩造於原審
所不爭執之事項。倘如上訴人所稱「祭祀公業蕭六國公」之享祀人為「蕭氏先祖」（如蕭邦炳公），則二祭祀公業所奉祀之對象並不相同，何有重複之情？而蕭仲思並無四子蕭迎祥，縱有蕭迎祥此人，然蕭迎祥並未留有子嗣，更無可能成立祭祀公業。另蕭仲思之三子即蕭世金（即上訴人等人之先祖）業已就其所分得之家產，成立「祭祀公業蕭兩儀公」，而該「祭祀公業蕭兩儀公」並非如上訴人所稱係由蕭迎祥後代所創立。此由上訴人己○○於原審現場勘驗時，自承「蕭兩儀為蕭世金之後代子孫」即明。再自蕭仲思以下三房（即蕭世信、蕭世勇、蕭世金）土地分配情形可知，蕭仲思以下將家族土地分為四等份，並分由蕭世信、蕭世勇、蕭世金等三人繼承其中三份，另一份即屬公產，用以祭祀蕭仲思等先祖之用，即今日所成立之蕭三房公祭祀公業所有。而蕭世信、蕭世勇、蕭世金等三人亦已將其所分得之土地另再分別成立「祭祀公業蕭源德公」、「祭祀公業蕭四房公」、「祭祀公業蕭兩儀公」。是上訴人主張「由各祭祀公業奉祀之對象可知，祭祀公業蕭三房公係由蕭世金之三子共同設立」、「若如被上訴人之主張，祭祀公業蕭三房公奉祀之對象即與祭祀公業蕭六國公重複」、「蕭世信、蕭世勇、蕭迎祥之脈均有成立祭祀公業，唯獨蕭世金無祭祀公業，不合理」云云，顯與事實不符。
㈥系爭「祭祀公業蕭三房公」所有座落南投縣包尾段743、818
地號土地，其共有人乃登記為「龍泉里2 鄰10戶27號」，此有地籍謄本可稽。該27號，經向戶政事務所人員查詢，乃指「戶籍字號」而言。而依據「戶籍登記申請書」所載可知，「戶籍字號：中投龍27號」、「住所：龍泉里第2 鄰10戶」之其中一戶住戶有：蕭宜澤、蕭吳蘭、蕭啟田、蕭簡秀英、蕭美惠、蕭美智等人，此有戶籍登記申請書可稽。將上開住戶對照蕭世族譜之後得知：蕭宜澤乃蕭世勇之第16世子孫，蕭啟田為第17世子孫。倘如上訴人所主張「祭祀公業蕭三房公係由三子蕭世金之子孫所設立」，豈會登記二房蕭世勇子孫為祭祀公業土地之共有人？足見「祭祀公業蕭三房公」應係蕭仲思之子蕭世信、蕭世勇、蕭世金所共同設立，絕非獨由三房蕭世金之子孫所設立。又依土地登記簿資料顯示，另有登記為「祭祀公業蕭兩儀」之2甲6分土地，其後更正登記為「蕭兩儀」，再由蕭火旺相續（繼承）取得，接著蕭火旺再分將土地杜賣予他人。查蕭火旺乃蕭世金之後世子孫，而蕭兩儀名下之土地，由其子孫繼承取得，且其成立之「祭祀公業蕭兩儀」由其派下子孫亦即目前之上訴人等人繼承。換言之，上訴人所屬三房蕭世金子孫，尚有分得上開2甲6分土地，並將該土地用以成立「祭祀公業蕭兩儀」，故其顯然不可能再成立系爭「祭祀公業蕭三房公」。
㈦上訴人所提之「墓碑」，僅足證明該奉祀之先祖為何人，並
由何人立碑，然均與祭祀公業之享祀人及派下員為何人無涉。而「祭祀公業蕭三房公規約」，乃上訴人片面提出，被上訴人否認之。且兩造於原審既均陳明因年代久遠，未能有祭祀公業蕭三房公原始之設立規章等資料提出，益徵該規約顯係上訴人臨訟製作，無足採信。
㈧據證人蕭杉南於南投地院另案審理中到庭具結證稱：祭祀公
業蕭三房公是由蕭世信、蕭世勇、蕭世金所創設的，伊是蕭世勇的派下子孫，該祭祀公業曾開過派下員大會，從81年開始籌備，到89年才成立，伊在20幾歲時，有聽到父執輩的說過，後來又聽蕭龍河提過，因為原管理人死亡沒有管理人，本來要改選，但是街長說由他代為管理，日據時代是帝國主義，我們只能服從，所以由日本街長代為管理；伊是從小隨母親去掃公墓，因為輪到該房掃公墓時可以收地租，是由蕭世信、蕭世勇、蕭世金三房派下輪流掃墓（原審另案94年度訴字第484號第2卷95年04月11日筆錄）。證人蕭伯衡亦於該另案審理中具結證稱：祭祀公業蕭三房公是由蕭世信、蕭世勇、蕭世金所設立，他們是為了要祭拜蕭仲思，我是蕭世勇的派下，也是該祭祀公業的籌備委員之一，伊當過紀錄，也是該公業稅金代繳人，在開籌備會、大會時，蕭世金的派下有參加，他們有交錢，該派下的蕭枋也被推選為委員，籌備的過程，並沒有提出異議，因為伊當時也是蕭四房公的代繳人，所以代繳蕭三房公地價稅的錢，是經蕭四房的派下同意撥款，有的是伊代繳，伊代繳的部分後來由蕭四房公撥款還伊，因為蕭三房公當時沒錢，伊是從堂兄、長輩那裡知道蕭三房公的設立人，伊小時候有去過祭祀，還有參考祖譜資料（同上筆錄）。證人蕭樹語具結證稱：伊是祭祀公業蕭三房公的派下員，伊是大房，有參與過蕭三房公派下員的祭拜，伊很早以前曾做過蕭三房公臨時的管理人，有收過租金及繳過稅金，是官廳叫伊去做的，蕭三房公與蕭源德是叔姪關係，伊是蕭三房公的派下員是祖先傳下來的（同上案號第1 卷95年01月26日筆錄）。而系爭祭祀公業管理人，依現有資料查得順序為蕭如松，假管理人為星萬壽雄，72年至75年之地價稅繳納代表人及管理人為蕭啟田，79年地價稅繳納之管理人及代表人則為蕭啟田，代繳人為蕭伯衡及蕭樹語，80年至83年之地價稅繳納管理人為星萬壽雄，代繳人為蕭慶塘；另基於管理祭祀公業蕭三房公名下之土地，公業臨時管理人均有將土地出租，此有土地登記第二類謄本、土地登記簿影本、南投省稅捐稽徵處地價稅繳納通知書、各項稅捐統一補發稅單、地價稅繳款書、臺灣省南投縣私有耕地租約書、土地租賃契約等件附卷可稽。又蕭如松為蕭仲思之次子蕭世勇之第16世子孫；蕭啟田為蕭仲思之次子蕭世勇之第17世子孫；蕭伯衡為蕭仲思之次子蕭世勇之第18世子孫；蕭樹語為蕭仲思之長子蕭世信之第18世子孫；蕭慶塘為蕭仲思之長子蕭世信之第19世子孫，此有上開另案確認派下員事件中，南投地院依據兩造所提之戶籍相關資料，所整理之蕭仲思以下子孫系統表附卷可稽。足見系爭祭祀公業歷年來之管理人均為蕭仲思之長子蕭世信、次子蕭世勇之子孫擔任，參諸上開說明，上訴人既主張蕭世信、蕭世勇之子孫非系爭祭祀公業之派下員，自應就系爭祭祀公業選任非派下員為管理人之例外情形負舉證責任。
㈨又祭祀公業蕭三房公於89年間正式向南投縣南投市公所提出
申請核發派下員證明書前，早已召開數次會議並做成若干決議，而蕭世金之子孫均曾列席參加，渠等對於該祭祀公業之派下員為蕭世信、蕭世勇、蕭世金三房子孫均未曾表示異議，復有與上訴人同為蕭仲思三子蕭世金後代之蕭枋，亦不爭執祭祀公業蕭三房公為蕭仲思之三個兒子所共同設立，此有蕭枋於96年02月12日出具之陳報狀及印鑑證明附卷可憑，依卷附之子孫系統表可知，蕭枋乃蕭世金之第17世子孫，乃目前蕭氏子孫中輩份最大且年紀最長之子孫。又同為蕭仲思三子蕭世金後代之上訴人辛○○雖於97年06月17日到庭陳稱「（有無參與祭祀公業蕭三房公設立登記？）沒有參與、不知道」、「（祭祀公業蕭三房公設立登記時，有無擔任過管理委員？）沒有」。然經被上訴人訴訟代理人提示『祭祀公業蕭三房公設立登記時，由辛○○親自簽名及蓋章之授權書、委託書等書面』後，辛○○已承認「當初是有叫各房的子孫來參加，各房都有派人來代表參與，我與蕭枋是代表三房的人」等語。倘系爭祭祀公業蕭三房公僅「三房」為派下員，為何各房子孫都派代表參與設立登記？上訴人辛○○非僅未曾表示異議？甚且還與蕭枋代表三房參與？再「蕭氏族譜」係於81年編修，82年08月完稿，其中蕭世金以下僅記載一子即蕭六藝，並無蕭舜淵、蕭宗廟之人。從而，上訴人主張系爭「祭祀公業蕭三房公」並非蕭世信、蕭世勇、蕭世金兄弟所共同設立，僅係三房蕭世金之子即蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟所設立，顯無足採。
㈩上訴人請求鑑定「蕭舜淵」、「蕭宗廟」等神主牌位內附木
片之存在年限及刻畫年限，欲證明蕭世金以下有蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟三人，而非僅蕭六藝一人，然經法務部調查局98年3月17日調科貳字第09800104080號鑑定結果，認定「送鑑蕭氏祖先神主牌位經檢驗後，發現其上部分區域有磨擦及筆跡殘留之痕跡（請參見鑑定分析表照片上綠色框線標示處），研判該部位現有較清晰之筆跡係磨掉原字跡後所重新書寫（磨掉之筆跡已無法辨識）；至於其他部分，雖有部分區域亦有磨痕（請參見鑑定分析表照片上紅色框線標示處），但均未見有磨滅筆跡之殘痕」。足見蕭世金之祖先牌位背面雖有「順淵、六藝、宗廟」等字，但鑑定結果既有磨掉原字跡後所重新書寫之情形，況且該背面所載又與牌位正面記載並無「蕭舜淵」、「蕭宗廟」之人不符，故其真實性及合理性已有可疑，顯不能證明蕭世金以下確有蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟三人，而非僅蕭六藝一人。
理 由
一、被上訴人主張：清朝時期，蕭氏先祖蕭仲思隨族人遠渡重洋播遷來台建立家業，並以耕農為生，其為祭祀先祖並令後世永感祖先創業之艱辛，即與隨後來台從事冶礦事業之蕭汝爵，共同設立祭祀公業，謂之「祭祀公業蕭六國公」，目前管理人為蕭杉南；另蕭仲思生有三子即長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世金，亦因有感於先祖創業艱鉅之思澤，並喚起後世子孫景仰先人之遺德，即由渠等三兄弟創立系爭「祭祀公業蕭三房公」藉以闡揚先人遺澤、教誨後進並敦親睦族。又蕭世信之子蕭任德及蕭世勇之子蕭尚拔、蕭尚選、蕭尚賢、蕭尚寅等人，因分家後發展良好，乃思捐出土地再另立祭祀公業，以祭祀蕭氏祖先，故而乃分別由蕭任德成立「祭祖公業蕭源德公」、蕭世勇之子蕭尚拔，蕭尚選、蕭尚賢、蕭尚寅等四房成立「祭祖公業蕭四房公」。上開蕭氏祭祀公業，係先後設置、各自有獨立之財產、其派下子孫或有相同、重複，然仍屬不同之公業。祭祀公業蕭三房公歷經數代，目前派下員已達160名，公業財產計有南投縣包尾段734地號等10筆土地。惟蕭世信、蕭世勇、蕭世金三兄弟乃務農人家，創立祭祀公業蕭三房公乃係為祭祀祖先，依目前搜尋資料可得查知祭祀公業蕭三房公於日據時代即明治40年時之管理人為蕭如松，其死亡後，即於昭和14年04月20日選任當時街長即日本人星萬壽雄為假管理人，代為管理祭祀公業直至臺灣光復、日本政府撤離臺灣，該祭祀公業才又重新由派下員自行管理，然而星萬壽雄管理期間因未為資料之管理、保存，因此，許多有關祭祀公業之資料，均於該其間散失，一切祭祀活動實均由兄傳弟、父傳子、長輩傳晚輩，一代傳一代至今。由於星萬壽雄並未對公業會務為積極管理，以致公業會務荒廢，又加上多年來派下員人數變動、分散各地，凝聚派下員全體共識、共同重整祭祀公業誠屬不易，祭祀公業乃依序由蕭啟田、蕭樹語、蕭慶塘等派下員出面充當臨時管理人，以管理公業財產、會務並辦理祭祀事宜，勉力維持公業之運作。然而渠等畢竟係屬臨時管理員，僅能就公業會務、財產為臨時管理，公業會務、財產長期缺乏積極、有效管理實無法有效發揚公業成立之原意，此非公業運作長遠之計，因此經被上訴人、蕭茂欽等派下員之奔走下，於尋得所有派下員並取得共識後，選派蕭茂欽向南投縣南投市公所申請核發派下員證明，其後更經召開派下員會議，選任蕭茂欽擔任管理員。詎料上訴人子○○卻就南投縣南投市公所前已核准公告並據以核發派下員證明之處分，以程序不合法為理由，要求撤銷派下員證明，而提起行政爭訟，以致被上訴人支派下員證明遭撤銷。另因公業之所有土地多年無人管理，以致積欠稅捐，遭行政執行處查封，管理人蕭茂欽為期能順利完稅，以撤銷查封，有效利用系爭土地，乃赴行政執行處協議清償。不料，日前卻接獲行政執行處告稱，本案前因有上訴人子○○提出異議，略以：「前述南投市○○段0000-000l 號土地所有權人登記為祭祀公業蕭三房公，現屬九位派下員公同共有財產，該筆土地遭訴外人蕭樹語出租予彰化客運公司時，異議人等派下員並不知悉該筆土地係屬祭祀公業蕭三房公之土地。又祭祀公業蕭三房公派下員與同一宗房子孫蕭茂欽之派下員爭執」云云。因上訴人子○○對於管理人蕭茂欽、被上訴人丙○○等人之派下員以及管理人之資格提出異議，以致行政執行處無法處理與管理人蕭茂欽協議之系爭執行事件，造成執行事件之停擺、延宕，損及公業之財務與被上訴人暨其他派下員之權益，為此被上訴人不得不提起本件訴訟，請求確認被上訴人為祭祀公業蕭三房公之派下員。
二、上訴人則以：㈠被上訴人提起本件訴訟，其當事人不適格，顯非合法。祭祀公業蕭三房公迄今尚未向南投縣南投市公所申請到派下員全員證明，故派下員究有多少人、究為何者俱尚無定論，被上訴人僅以上訴人等八人訴請確認對於該祭祀公業之派下權存在，倘嗣後被上訴人獲致本件勝訴判決確定，其既判力之主觀範圍即容有爭議。蓋倘認本件確認之訴之既判力主觀範圍僅及於上訴人等八人，日後若有該祭祀公業其他派下員亦否認被上訴人之派下權存在時，因該確認判決之既判力未及於該其他派下員，被上訴人顯需再對此否認者提起確認派下權存在之訴，若被上訴人嗣竟遭敗訴判決確定，則被上訴人對於該祭祀公業之派下權究否存在？前後兩確定判決之歧異矛盾該如何解決？實非無疑。倘認本件確認之訴之既判力主觀範圍尚及於其他未同列為本件被告之其他派下員，將來固無肇生前後判決歧異矛盾之風險，然由於本件派下員人數及派下員為何，迄未確定，能否遽認其他派下員均知悉自己為該祭祀公業之派下員、並咸悉被上訴人所提本件確認之訴及其等對被上訴人之派下員身份均無否認，尚非無疑，在前揭其他派下員俱未被引進本件訴訟予以程序保障之前提下，遽使本件確認之訴之既判力主觀範圍尚及於該其他派下員，難謂無損及該其他派下員之程序保障權，並因而致該確認判決之既判力欠缺正當性基礎。從而，被上訴人僅以上訴人等八人為本件被告訴請確認其派下權存在，其法律關係不確定之危險顯然並無法因此徹底除去，難謂其有即受確認判決之法律上利益，揆諸民事訴訟法第247條第1項規定及最高法院27年上字第316 號判例所示，本件被上訴人之訴顯非合法。㈡被上訴人雖稱系爭祭祀公業蕭三房公之派下員有160名或168名，且曾召開派下員大會，併推舉蕭茂欽為申報人云云。惟由蕭茂欽執推舉書、委託書及會議紀錄等資料向南投縣南投市公所申報祭祀公業蕭三房公之派下全員證明書，於公告期間經上訴人子○○發現蕭茂欽申請派下全員證明之程序有違法而提出「申明異議書」，業經南投縣政府89年07月29日投府法救字第89116034號訴願決定、臺中高等行政法院92年1月29日以91年訴更一字第9號判決及最高行政法院93年9月9日93年裁字第1145號撤銷蕭茂欽所申請之派下全員證明書。蕭茂欽乃於94年12月02日向原審法院提起94年訴字第484 號確認伊為祭祀公業蕭三房公派下員及確認伊為祭祀公業蕭三房公管理人之另案訴訟。然蕭茂欽於上開案件審理中因提呈之證件及戶籍資料等經原審法院整理，發現蕭茂欽所提之系統表，其蕭茂欽並非蕭仲思之後代子孫，蕭茂欽已無法證明祭祀公業蕭三房公之創立經過，如何能提出派下系統表？故蕭茂欽並無任何權利參與祭祀公業蕭三房公之任何作為，蕭茂欽亦因而撤回上開訴訟。現被上訴人仍執蕭茂欽召集派下員大會之會議紀錄、推舉書、委託書、系統表等資料欲証明伊即為祭祀公業蕭三房公之派下員，該資料之真實性既於該另案訴訟已發現與事實不符之情，故被上訴人之派下員資格當已無可為據。㈢系爭祭祀公業蕭三房公係指蕭世金以下六藝、舜淵、六國（宗廟）三房子孫成立，而非蕭仲思以下世信、世勇、世金三房子孫成立，被上訴人非蕭世金以下三房子孫，自非祭祀公業蕭三房公之派下員。查南投縣南投市公所89年02月23日以89投市民字第2817號函所核發祭祀公業蕭三房公之派下全員證明書，既經上訴人向南投縣政府訴願後，決定「原處分撤銷，俟系爭祭祀公業之派下員爭執解決後始據以辦理」，並經被上訴人向臺中高等行政法院提起行政訴訟判決駁回確定，而被上訴人對祭祀公業蕭三房公設立時之字據、章程、規約，坦認均已散失無法供現人查考，則被上訴人主張祭祀公業蕭三房公係由蕭仲恩三子即長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世金兄弟所創立，顯屬其推斷臆測之詞，毫無根據。㈣按祭祀公業成立之目的，除有分配繼承財產外，另有分配祭祀祖先牌位及靈墓之目的，祭祀公業蕭三房公並非由蕭仲思之長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世金兄弟共同創立，且自蕭氏祭祀公業土地繼承及先祖靈墓、牌位等奉祀分配情形觀之，蕭仲思之長子蕭世信、次子蕭世勇其後代子孫均已各自成立「祭祀公業蕭源德公」、「祭祀公業蕭四房公」，則系爭「祭祀公業蕭三房公」應係其三子蕭世金之後代將分配之財產，及分配祭祀之祖先牌位、靈墓而成立之祭祀公業。況上述祭祀公業均各有其分配之土地，又同時設立三個祭祀公業，是此三個祭祀公業成立時，當係合理分配所祭祀祖先及財產，始較合常情，若謂蕭三房公為仲思以下三子共同設立，當時既已成立蕭四房公及蕭源德公之祭祀公業祖先靈墳，卻獨無蕭世金以下，祭祀仲思媽張氏之祭祀公業，將難以作合理之解釋。㈤蕭仲思共娶有二妻，一為張氏、一為許氏，其中張氏生有蕭世信、蕭世勇、蕭世金等三子，許氏則生有蕭迎祥一子。是蕭仲思確有蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥等四個兒子。被上訴人所稱蕭三房公祭祀公業係因蕭仲思生有三個兒子蕭世信、蕭世勇、蕭世金兄弟，因係三兄弟，故稱蕭三房公祭祀公業云云。惟蕭仲思實生有四個兒子即蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥，衡情論理，倘蕭仲思之諸子為奉祀、緬懷蕭氏先祖，當由蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥等四房子孫共同成立，卻僅由蕭世信、蕭世勇、蕭世金等三房成立祭祀公業，顯與彼時之時空背景與風土民情有所扞格，有違常理。㈥蕭仲思與其弟蕭汝爵為奉祀蕭氏先祖，首共同成立蕭六國公祭祀公業。其後，長房蕭世信之孫蕭任德又成立蕭源德公祭祀公業，奉祀先祖蕭邦炳，而蕭邦炳之妻劉氏則由蕭汝爵之子蕭勤惠之子孫奉祀。二房蕭世勇之子蕭尚拔、蕭尚選、蕭尚賢、蕭尚寅則共同成立蕭四房公祭祀公業，奉祀先祖蕭仲思。三房蕭世金之子蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟乃共同成立系爭蕭三房公祭祀公業，奉祀先祖蕭仲思之妻張氏即蕭世信、蕭世勇、蕭世金等之實母。蕭迎祥之子蕭兩儀則成立蕭兩儀祭祀公業，奉祀先祖蕭仲思之妻許氏即蕭迎祥之實母。是以蕭氏先祖、蕭邦炳、蕭邦炳之妻劉氏、蕭仲思及其妻張氏、許氏均分別為上述各該祭祀公業所奉祀。如系爭蕭三房公祭祀公業係蕭世信、蕭世勇、蕭世金三房所共同成立，以奉祀先祖，則其奉祀對象豈非與蕭六國公祭祀公業所奉祀之蕭氏先祖重複？此顯與事理不符。況蕭邦炳及其妻劉氏、蕭仲思及其妻許氏即蕭迎祥之實母均各有祭祀公業奉祀，何獨蕭仲思之妻張氏即蕭世信、蕭世勇、蕭世金之實母未有祭祀公業奉祀？此顯與事理不符。㈦被上訴人稱蕭三房公祭祀公業之實際管理及土地稅捐等歷來皆由蕭世信、蕭世勇等之子孫為之及繳納，而主張蕭三房公並非僅係由蕭世金之子孫所成立云云。然查，蕭世金此脈，自蕭世金次代蕭六藝始，經蕭勝仁、蕭必元、蕭鵝、以迄蕭水盛之代，均係人丁單薄，每一世代多因兄弟早逝無嗣，皆僅一人傳承繼嗣，顯見蕭世金一脈自清代，歷經日據時代，皆因男丁單薄之故，此脈香火並非興旺。迄今，蕭世金此脈之子孫人數尚非甚眾，各自家業亦較平凡小康。反觀，蕭世勇及蕭世信二脈，則男丁旺盛，尤以蕭世勇此脈為最。是現今實以蕭世勇此脈之子孫人數最為繁眾，各自家業亦較為興旺。易言之，在蕭世信、蕭世勇、蕭世金各脈子孫之傳承發展中，蕭世金之子孫因男丁單薄且多早逝無嗣等故，家業發展態勢明顯弱於其他二脈子孫。又蕭世金子孫因多務農營生，未有就學，經濟力及智識程度均較弱，故原本應由蕭世金子孫負責管理之蕭三房公祭祀公業遂多由家業較為旺盛之蕭世信、蕭世勇之子孫插手涉入管理，此即會有蕭三房公祭祀公業多由蕭世信、蕭世勇之子孫為管理並由渠等繳付土地稅捐之源由，尚難憑此率認蕭三房公祭祀公業即非由蕭世金之子孫所單獨成立。㈧蕭兩儀祭祀公業非蕭世金子孫所成立，故由蕭世金以下三房子孫共同成立祭祀公業蕭三房公，與常理無違。依本案兩造及另案所作之蕭氏歷代世系表所示，蕭世信、蕭世勇、蕭世金等各脈子孫均無蕭兩儀此人，是蕭兩儀此人厥非蕭世金之子孫。另依日據時代之戶口名簿影本之事由欄記載：「41年9月1日蕭兩儀絕戶再興」，其下之續柄欄記載：「蕭火旺」，顯見，蕭兩儀因無男丁傳承香火，故該房業已絕嗣。故蕭兩儀祭祀公業應非由蕭兩儀之子孫所成立，而係蕭兩儀個人為追念先祖，以其繼承財產所成立。雖然蕭火旺系出蕭世金之脈，惟其係因入嗣蕭兩儀此脈，衡情論理，自當併同奉祀蕭兩儀祭祀公業所祭祀之先祖。又依蕭火旺入嗣蕭兩儀此脈一事為斷，蕭兩儀應係蕭迎祥之子孫，因蕭氏祠堂中所奉祀之神主牌位並無蕭迎祥以下子孫之記載，故蕭兩儀應係蕭迎祥之子，而蕭仲思另妻許氏係蕭迎祥之實母，為蕭兩儀祭祀公業所奉祀，故於蕭火旺入嗣蕭兩儀時，蕭火旺以下之蕭世金子孫遂併同奉祀蕭兩儀之祖母即蕭迎祥之實母許氏，如此，方可合理解釋為何蕭火旺以下之蕭世金子孫會併同奉祀許氏之緣由。㈨被上訴人以上訴人己○○曾陳稱：「宗廟乳名為兩儀」，而主張宗廟與兩儀係屬同一人。然此乃係上訴人己○○因一時未明究竟所為所誤稱，尚非真確。蓋若宗廟與兩儀係屬同一人，何以在蕭氏祠堂中會有蕭宗廟及蕭兩儀之不同神主牌位記載？且蕭宗廟若係蕭兩儀此人，則蕭宗廟與蕭六藝、蕭舜淵俱為兄弟，何以僅蕭宗廟成立祭祀公業，而蕭六藝及蕭舜淵均無？若蕭宗廟即係蕭兩儀，則身為蕭世金子之蕭宗廟，有何需成立蕭兩儀祭祀公業以奉蕭仲思另妻許氏之理？故此均有違常情事理。㈩綜上論據，蕭兩儀祭祀公業確係蕭迎祥之子蕭兩儀所成立，與蕭世金子孫本無相涉，更非蕭世金子孫之公業產財。被上訴人未明始末，率稱蕭兩儀祭祀公業為蕭世金子孫以其產財所成立，故其不可能再行成立系爭祭祀公業蕭三房公云云，尚非可採。至蕭兩儀祭祀公業在蕭兩儀辭世後，如何運作管理，或由蕭氏一族他脈子孫、或由他人代為運作管理，及蕭火旺於入嗣蕭兩儀後，承繼蕭兩儀祭祀公業後，未久即變更土地登記簿名稱，將蕭兩儀祭祀公業產財杜賣盡根，俱皆與本案所爭無涉。資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於系爭祭祀公業蕭三房公之享祀人為蕭仲思，被上訴人為蕭仲思之長子蕭世信之子孫，上訴人為蕭仲思三子蕭世金之子孫，雙方均不爭執。且兩造於原審就另案確認派下員事件中，依據兩造所提戶籍相關資料，所整理之蕭仲思以下子孫系統表，亦認定其內容所載為真實。茲兩造所爭執者，乃被上訴人對上訴人等八人提起本件請求確認派下權存在之訴，其當事人是否適格？系爭祭祀公業蕭三房公之設立人究為蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世金所共同設立？或係由其三子蕭世金所單獨設立？被上訴人是否為系爭祭祀公業蕭三房公之派下員？爰審酌說明如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院32年度上字第3165號、42年度臺上字第1031號判例意旨參照）。查祭祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，兼具身分權及財產權之性質，自得為確認之訴之標的。被上訴人主張其為系爭蕭三房公祭祀公業之派下員，惟為上訴人等所否認，被上訴人之身分地位確有不安狀態存在，並得以本判決將之除去，則被上訴人提起本件確認訴訟，自有權利保護之必要。又提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。而否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，並無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。被上訴人提起本件確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，上訴人等否認被上訴人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人即得對上訴人等提起，不生被訴當事人適格欠缺之問題（最高法院78年度台上字第774 號、78年度台上字第1942號判決意旨參照）。再臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種，且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。倘有否認某派下之派下權者，該派下起訴確認其自己之派下權存在，既非就公業財產為處分或其他權利之行使，自無得其他派下或繼承人全體之同意，或由其他派下或繼承人全體為原告之必要（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。本件被上訴人主張系爭祭祀公業蕭三房公為蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世金所共同設立，其為大房蕭世信之子孫，自具有派下權。因上訴人等八人以系爭祭祀公業蕭三房公為蕭仲思三子蕭世金所單獨成立為由，否認被上訴人為系爭祭祀公業蕭三房公之派下員，參諸上述說明，被上訴人對上訴人等八人提起本件確認派下權存在之訴，自不生當事人不適格之問題。
㈡按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設
立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見臺灣民事習慣調查報告第703、712、740、741頁）。而該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。本件系爭祭祀公業蕭三房公之享祀人為蕭仲思，雖兩造均為該享祀人蕭仲思之後裔，但仍應審究該系爭祭祀公業為何人所設立？如係由蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世金所共同設立，身為蕭世信子孫之被上訴人，即具派下員之資格，若僅由蕭仲思之三子蕭世金所單獨設立，則被上訴人即非該系爭祭祀公業之派下員。
㈢查兩造均不諱言因年代久遠，未能有系爭祭祀公業蕭三房公
之原始設立規章等資料可提出為證。惟據證人蕭杉南、蕭伯衡、蕭樹語分別於原審94年度訴字第484 號另案由蕭茂欽所提確認派下員事件審理中具結證稱：（蕭杉南）祭祀公業蕭三房公是由蕭世信、蕭世勇、蕭世金所創設的，伊是蕭世勇的派下子孫，該祭祀公業曾開過派下員大會，從81年開始籌備，到89年才成立，伊在20幾歲時，有聽到父執輩的說過，後來又聽蕭龍河提過，因為原管理人死亡沒有管理人，本來要改選，但是街長說由他代為管理，日據時代是帝國主義，我們只能服從，所以由日本街長代為管理。伊是從小隨母親去掃公墓，因為輪到該房掃公墓時可以收地租，是由蕭世信、蕭世勇、蕭世金三房派下輪流掃墓；（蕭伯衡）祭祀公業蕭三房公是由蕭世信、蕭世勇、蕭世金所設立，他們是為了要祭拜蕭仲思，我是蕭世勇的派下，也是該祭祀公業的籌備委員之一，伊當過紀錄，也是該公業稅金代繳人，在開籌備會、大會時，蕭世金的派下有參加，他們有交錢，該派下的蕭枋也被推選為委員，籌備的過程，並沒有提出異議，因為伊當時也是蕭四房公的代繳人，所以代繳蕭三房公地價稅的錢，是經蕭四房的派下同意撥款，有的是伊代繳，伊代繳的部分後來由蕭四房公撥款還伊，因為蕭三房公當時沒錢，伊是從堂兄、長輩那裡知道蕭三房公的設立人，伊小時候有去過祭祀，還有參考祖譜資料；（蕭樹語）伊是祭祀公業蕭三房公的派下員，伊是大房，有參與過蕭三房公派下員的祭拜，伊很早以前曾做過蕭三房公臨時的管理人，有收過租金及繳過稅金，是官廳叫伊去做的，蕭三房公與蕭源德是叔姪關係，伊是蕭三房公的派下員是祖先傳下來的等語（均見該案卷95年4月11日、95年1月26日筆錄）。是堪認該系爭祭祀公業蕭三房公應為享祀人蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世金所共同設立無疑。
㈣按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選
任派下以外之人為管理人亦屬有效（參臺灣民事習慣調查報告第733 頁）。是祭祀公業之管理人通常以選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外。祭祀公業之管理人通常既以選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，自應由主張例外之一方，就選任非派下員擔任管理人之事實負舉證責任（參最高法院80年度台上字第
916 號判決意旨）。本件系爭祭祀公業管理人依現有資料查得順序為蕭如松，假管理人為日人星萬壽雄，72年至75年之地價稅繳納代表人及管理人為蕭啟田，79年地價稅繳納之管理人及代表人則分別為蕭啟田，代繳人為蕭伯衡及蕭樹語，80年至83年之地價稅繳納管理人為星萬壽雄，代繳人為蕭慶塘，此有卷附之土地登記第二類謄本、土地登記簿影本、南投省稅捐稽徵處地價稅繳納通知書、各項稅捐統一補發稅單、地價稅繳款書、臺灣省南投縣私有耕地租約書、土地租賃契約等件可稽，堪信為真實。而蕭如松為蕭仲思之次子即11世蕭世勇、12世蕭尚拔、13世蕭天澤、14世蕭蒼琳、15世蕭知母之第16世子孫；蕭啟田為蕭仲思之次子即11世蕭世勇、12世蕭尚選、13世蕭致、14世蕭昌、15世蕭漏、16世蕭宜澤之第17世子孫；蕭伯衡為蕭仲思之次子即11世蕭世勇、12世蕭尚拔、13世蕭天澤、14世蕭蒼琳、15世蕭知母、16世蕭如意、17世蕭贈輝之第18世子孫；蕭樹語為蕭仲思之長子即11世蕭世信、12世蕭文、13世蕭任德、14世蕭河池、15世蕭郡純、16世蕭萬象、17世蕭煎之第18世子孫；蕭慶塘為蕭仲思之長子即11世蕭世信、12世蕭文、13世蕭任德、14世蕭允主、15世蕭南、16世蕭標、17世蕭乎、18世蕭朝禮之第19世子孫，此有前揭另案確認派下員事件中，依據兩造所提之戶籍相關資料，所整理之蕭仲思以下子孫系統表附卷可稽，堪信為真實。足見系爭祭祀公業歷年來之管理人均為蕭仲思之長子蕭世信、次子蕭世勇之子孫擔任。參諸上述說明，上訴人既主張蕭世信、蕭世勇之子孫非系爭祭祀公業之派下員，自應就本件系爭祭祀公業選任非派下員為管理人之例外情形負舉證證明之責任。惟上訴人僅泛稱：查11世蕭世金此脈，均人丁單薄，香火並非興旺，子孫人數不多，家業及發展態勢明顯弱於其他二脈子孫，經濟力及智識程度均較弱，故原本應由蕭世金子孫負責管理之蕭三房公祭祀公業遂多由家業較為旺盛之蕭世信、蕭世勇之子孫插手涉入管理。復參以蕭世信、蕭世勇之子孫亦僅擔任臨時管理人，而非該蕭三房公祭祀公業之正式管理人，且伊等亦僅代為繳納土地稅捐而已，自難憑此率認蕭三房公祭祀公業即係由蕭世信、蕭世勇、蕭世金等三人共同設立，而認非由蕭世金之子孫所成立云云。純屬上訴人基於主觀推斷，難認已盡其舉證證明之責任，殊無足採。
㈤又兩造不爭執同宗之蕭氏房親，除成立本件系爭祭祀公業蕭
三房公外，另有設立祭祀公業蕭源德公、祭祀公業蕭四房公、祭祀公業蕭兩儀公等祭祀公業。而上開蕭四房公祭祀公業係由蕭仲思次子蕭世勇之四個兒子所共同設立，此有南投縣政府96年1月23日府民宗字第09600205760號函附祭祀公業蕭四房公申報資料附卷可憑。而觀之該祭祀公業稱蕭四房公，即係由四個兒子四大房所共同設立，應可佐證本件系爭祭祀公業蕭三房公，亦係由三個兒子三大房所共同設立，亦即係由享祀人蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世金所共同設立，不可能僅由蕭仲思之三子即第三房之蕭世金所單獨設立，而稱之為蕭三房。縱如上訴人所辯系爭祭祀公業蕭三房公係由蕭世金之三個兒子即蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟所設立，為何非以蕭世金為享祀人？系爭祭祀公業既以蕭仲思為享祀人，且稱之為蕭三房，衡情自不可能係由其孫輩之三個兄弟所共同設立，而仍以蕭三房稱之。又上訴人雖謂11世之蕭仲思娶有張氏、許氏二妻，共育有蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥四個兒子。然被上訴人否認該蕭迎祥係蕭仲思之四子。姑且不論上訴人所稱此12世之蕭迎祥確有其人，有蕭氏宗祠中間之牌位記載「12世祖：：：迎祥妣林氏」及蕭氏族譜第202 頁載有「迎祥公妣林氏」，是否正確無誤，均無法憑此即確切證明蕭迎祥係蕭仲思之四子。又縱使蕭仲思確生有四子蕭迎祥，但蕭迎祥或因故未參與系爭祭祀公業之設立，自屬可能。再上訴人主張11世之蕭仲思下有四子即12世之蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥等四大房，前三大房係由張氏所生，第四房之蕭迎祥係由許氏所生云云，也不諱言蕭世信、蕭世勇、蕭世金三人同係蕭仲思與張氏所生。是上訴人另抗辯稱依祭祀公業蕭三房規約，其中載有：「本公業係祭祀先祖蕭仲思媽張氏」、「本公業派下權以蕭仲思所傳男性直系血親卑親屬，冠蕭姓祭祀蕭仲思媽張氏者為限」等字句云云，憑此欲將被上訴人排除在系爭祭祀公業派下員之外，即非有據。
㈥至上訴人提出先祖靈墓、祖先牌位、神主牌位等證據，欲證
明12世確有蕭迎祥公妣林氏其人，而12世之蕭世金共育有蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟共三個兒子。然上開神主牌位內附木片所載文字，經法務部調查局98年3月17日調科貳字第09800104080號函復鑑定結果，認定「送鑑蕭氏祖先神主牌位經檢驗後，發現其上部分區域有磨擦及筆跡殘留之痕跡（請參見鑑定分析表照片上綠色框線標示處），研判該部位現有較清晰之筆跡係磨掉原字跡後所重新書寫（磨掉之筆跡已無法辨識）；至於其他部分，雖有部分區域亦有磨痕（請參見鑑定分析表照片上紅色框線標示處），但均未見有磨滅筆跡之殘痕」。足見蕭世金之祖先牌位背面雖載有「順淵、六藝、宗廟」之名，但鑑定結果既有磨掉原字跡後所重新書寫之情形，況且該背面所載又與牌位正面記載並無「蕭舜淵」、「蕭宗廟」之人不符，故其真實性及合理性已有可疑。況縱使蕭世金確生有蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟三子，而非僅蕭六藝一人，依前述說明，仍無從執此即認定系爭祭祀公業確實係由蕭世金之第三房或其三個兒子蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟所共同設立。而上訴人所提之「墓碑」照片，僅足證明該奉祀之先祖為何人，並由何人立碑，然均與祭祀公業之享祀人及派下員為何人無涉。另上訴人以其他各房都設有祭祀公業奉祀先祖，唯獨12世三房蕭世金之脈無成立公業奉祀先祖，與常理不合；且蕭仲思公夫人張氏（即蕭世信、蕭世勇、蕭世金之實母）未有祭祀公業奉祀，更有違常情云云之推斷，謂系爭祭祀公業應係由12世三房蕭世金之脈所設立，用以奉祀蕭仲思公夫人張氏（即蕭世信、蕭世勇、蕭世金之實母），也不足遽採。
四、綜上所述，被上訴人對上訴人等八人提起本件請求確認派下權存在之訴，並無當事人不適格之問題。系爭祭祀公業蕭三房公應係由享祀人蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世金所共同設立，並非僅由其三子蕭世金或其派下子孫所單獨設立，被上訴人係蕭世信之子孫，自為該系爭祭祀公業蕭三房公之派下員。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 古金男
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
Ｍ