臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度保險上字第3號上 訴 人 友邦產物保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林開福律師複 代理人 董怡君律師
參 加 人 麗明營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 羅豐胤律師訴訟代理人 洪明儒律師
參 加 人 玉樹營造股份有限公司
寄送：臺中市○區○○路1段110號7樓法定代理人 戊○○
寄送：臺中市○區○○路1段110號7樓受告知訴訟人 臺灣產物保險股份有限公司法定代理人 己○○被 上訴人 丁○○○○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 李淑女律師上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於民國96年12月05日臺灣臺中地方法院96年度保險字第23號第一審判決提起上訴，本院於97年06月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：⑴參加人玉樹營造股份有限公司（以下簡稱玉樹營造公司）於
民國94年11月間與訴外人蔡博維建築師事務所、枝鉦工程有限公司、世輔冷凍空調工程有限公司、川濟室內裝修設計工程有限公司（以下簡稱共同投標廠商）共同投標原告丁○○○○○之「臺中縣屯區藝文中心興建工程」並且得標，嗣並由玉樹營造公司於94年11月21日與被上訴人簽訂「臺中縣屯區藝文中心興建工程」統包契約（以下簡稱系爭統包契約），由玉樹營造公司及共同投標廠商負責系爭工程之設計、領造，施工及保固，工程契約總價為新臺幣（下同）8 億8782萬6000元，依系爭統包契約所公告之投標須知第18條第 2項各項履約保證金約定得標廠商於接獲原告得標通知日起30日內，應按得標價（含設計股務費）5%之金額，提交被上訴人收存作為履約保證金，保證確實履行契約，亦即玉樹營造公司須給付4439萬1300元予被上訴人作為履約保證金，惟因同條第 3項並約定履約保證金得以保險公司之保證保險單作為保證，故玉樹營造公司為保證系爭工程之履行，於94年12月13日提供由上訴人為保險人之履約保證金保證保險單（下稱系爭保險單）予被上訴人，保單號碼為902字第46PB0000000號，保險金額4439萬1300元整。惟嗣玉樹營造公司之法定代理人戊○○竟偽造被上訴人之公文書、工程請款單、電匯紀錄及偽刻印章分別向復華銀行等多家銀行違法冒貸後，逃之夭夭，此事實業經被上訴人及該工程之專案管理人許育嘉建築師分向調查局臺中縣調查站及臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴在案，且玉樹營造公司亦於95年08月10日發函表示，其就系爭工程願拋棄一切權利與義務，被上訴人亦於95年08月29日發函限期玉樹營造公司出面解決，否則即依約解除契約，奈何玉樹營造公司於期限屆至仍未出面解決，顯見玉樹營造公司已發生拒絕履行契約之全部、發生變故不能履行契約責任，並有重大違約情節之情事，被上訴人自得依系爭統包契約書第21條第1項第3、7、9款規定沒收履約保證金，被上訴人遂分別於95年09月04日、95年11月15日、96年01月08日通知上訴人依保險契約理賠，詎上訴人均以系爭保險單非保證履約保證金及應依保險單條款第 7條辦理之理由而拒絕理賠。
⑵依系爭統包契約所公告之投標須知第18條第2項及第3項約定
：得標廠商於接獲原告決標通知之日起30日內，應按得標價（含設計服務費）5%之金額提交被上訴人收存作為履約保證金。履約保證金得以現金、金融機構本行本票或支票、金融機構保付支票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、金融機構保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取自金融機構之書面連帶保證或保險公司之保證保險單作為保證。故被上訴人於接受玉樹營造公司所提供之系爭保險單後，如玉樹營造公司應負違約責任時，被上訴人自得按系爭保險單之法律關係以主張權利。查本件上訴人既簽發系爭保險單供作繳交玉樹營造公司之履約保證金4439萬1300元，足認系爭保險單具有利益第三人（即被上訴人）之性質，被上訴人自得依系爭保險單向上訴人請求給付。又上訴人出具系爭保險單，而使玉樹營造公司無庸繳納之履約保證金，並將履約保證金之給付義務移轉由出具系爭保險單之上訴人承擔，系爭保險單實為代替履約保證金之現金提出，故上訴人之主要義務即係付款。從而當被上訴人書面通知保險事故（即玉樹營造公司依系爭統包契約有不發還履約保證金之情形者）發生，即有如數給付保險金之義務。又依系爭保險單條款第 6條第 3項規定，上訴人應於被上訴人交齊證明文件後15日內賠償之，因可歸責於上訴人事由，致未於前述期間內為賠償者，應給付遲延利息1分，即年息10%，本件被上訴人已於95年9月4日發函請求賠償，惟上訴人仍拒絕賠償，故請求上訴人應給付被上訴人4439萬1300元，及自95年9月5日起至清償日止，按年息10%計算之利息。
⑶查上訴人是否與其他保險公司共保及共保之保險公司間分擔
保險責任比例如何，均屬上訴人與其他共同保險公司之內部分攤問題，與被保險人即原告無關，亦即上訴人不得以內部承保比例對抗被保險人，故上訴人對於被上訴人仍須負全部理賠償責任，此由共保附加條款約定「有關承保及理賠事項由中央產物保險股份有限公司負責主辦」即知，故上訴人抗辯其僅負50%責任，並無理由。
⑷聲明：求為判決上訴人應給付被上訴人4439萬1300元，及自
95年09月05日起至清償日止，按年息 10%計算之利息；並陳明願供擔保，請准予宣告假執行。
被上訴人於本院補陳：
⑴本件被上訴人因玉樹營造公司拋棄承攬契約之一切權利義務
，亦即拒絕履行契約之全部，發生有不發還履約保證金之情形，致被上訴人確受有損害，被上訴人應依履約保證金保證保險單條款第2條、第4條、第6條請求上訴人給付保險金。
㈠查本件上訴人對已發生「有不發還履約保證金之事實」不
爭執，僅爭執被上訴人未受有損害，而主張被上訴人請求未符合「致被保險人受有損失」之要件，惟本件玉樹營造公司之法定代理人戊○○偽造被上訴人之公文書、工程請款單、電匯記錄及偽刻印章分別向復華銀行等多家銀行違法冒貸後，即逃之夭夭，嗣又發函表示，就系爭工程願拋棄一切權利義務，即拒絕履行契約之全部，被上訴人依法解除契約，並沒收履約保證金，故已發生有不發還履約保證金之事實，此事實上訴人業已自認。
㈡又系爭工程於95年07月28日即取得建築執照並開工，詎料
玉樹營造公司違約，致被上訴人必須重新發包，而延宕工程進度，遲至96年01月24日始申報開工，造成系爭工程工期延宕之損害，故被上訴人確受有損害。上訴人主張系爭工程既經欽成營造繼受，被上訴人未受有損害，顯屬無稽。
㈢況上訴人出具系爭保險單，而令玉樹營造公司無庸繳納履
約保證金，並將履約保金之給付義務移轉由出具系爭保險單之上訴人承擔，系爭保險單實屬付款之承諾，而為代替履約保證金之現金提出，故當玉樹營造公司違約時，被上訴人本可逕予以沒收履約保證金，而今因上訴人出具系爭保險單致使被上訴人無法即時沒收履約保證金，被上訴人自因此受有損失，上訴人主張被上訴人未受有損失，顯屬無據。
⑵被上訴人只須證明玉樹營造公司有違約，符合不發還履約保證金之情形為已足：
㈠查本件玉樹營造公司既已發函拋棄工程契約之一切權利義
務，顯見其已拒絕履行契約之全部，符合「己發生不發還履約保證金」之事實，且上訴人出具系爭保險單，令玉樹營造公司無庸繳納履約保證金，並將履約保證金之給付義務移轉由出具系爭保險單之上訴人承擔，系爭保險單實屬代替履約保證金之現金提出，故上訴人之義務並非履行玉樹營造公司之承攬契約義務，從而當被上訴人通知保險事故發生時，即有如數給付保險金之義務，上訴人無權拒絕給付，更無權以被上訴人是否受有損害而拒絕給付其所擔保給付之履約保證金4439萬1300元。台灣高雄地方法院95年度保險字第26號、台灣高等法院高雄分院95年度保險上字第9號、最高法院96年度台上字第720號、92年度台上字第2062號裁判均定有明文。
㈡況系爭履約保證金保證保險單條款第 2條雖定有不發還履
約保證金之情形「致被保險人受有損失時」之要件，上訴人依保險契約之約定對被保險人負賠償責任，惟第6條第1、2、3項亦明定，於保險期間內，被保險人依採購契約規定有不發還要保人履約保證金之情形時，被保險人應於知悉後15日內通知保險公司，被保險人申請理賠時，應檢具賠償請求書，載明依採購契約規定不發還履約保證金之情形，向保險公司請求賠償，則均無「致被保險人受有損失」之要件，與第2條所定明顯不同，依保險法第54條第2項及保單條款第 1條所定有關契約文字如有疑義時「以作有利於被保險人的解釋為原則」，故自應以第 6條所明定為據，故上訴人抗辯被上訴人未符合契約要件，顯不足採。
⑶系爭保險契約所規定之賠償當然包括違約罰，非僅以重新發包之差價為限：
㈠查系爭保單條款第7條除第1、2項之約定，尚有第3項約定
即「本公司（即上訴人）對於前兩項之賠償責任合計以不超過本保險契約所載保險金額為限。」顯見系爭保單條款第 7條第1、2項為併存之賠償項目，故系爭保險契約所規定之賠償當然包括違約罰金，非僅以重新發包之差價為限。
㈡況按所謂「履約保證金」，係指為確保債務人履行契約之
保證金，倘債務人履約完成後，即返還之；而所謂「違約金」係指當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，倘債務人違約，即應支付之，二者之目的雖均為確保債務之履行，惟其性質難謂相同。查本件系爭承攬契約第21條約定被上訴人依此解除契約，所造成之一切損失，玉樹營造公司應負責賠償，被上訴人並得沒收其履約保證金，二者併行不悖，自難認該履約保證金即屬損害賠償額預定之違約金，故玉樹營造公司取具上訴人所出具之系爭保險單交付被上訴人，以代現金之給付，上訴人自應依系爭保險單所載之金額全數給付被上訴人，即無民法第251、252條違約金酌減之適用。
㈢退萬步言，縱令該履約保證金之性質係屬損害賠償額預定
之違約金，惟因玉樹營造公司既與被上訴人約定於發生因可歸責於玉樹營造公司之事由，致解除契約者，其所繳納之履約保證金及其孳息，即不予發還而沒收，顯見玉樹營造公司已同意拋棄違約金酌減請求權，玉樹營造公司既無該請求權，上訴人自無代為主張酌減之餘地，更何況該履約保證金之比例係依法按得標價之百分之 5提交，並無過高之情，上訴人主張酌減，自無理由。
⑷被告抗辯其與台灣產物保險公司簽立共保附加條款，承保比
例各百分之50，而主張其僅負其中百分之50賠償責任，並無理由：
蓋系爭保險單之保險人為上訴人，要保人為玉樹營造公司，被保險人則為上訴人，並無台灣產物保險公司，則依保險法第1條、第2條及第95條之 1之規定，及該共保附加條款「有關承保及理賠事項由中央產物保險股份有限公司負責主辦」之約定，復依系爭保險契約為保險給付義務之人即為上訴人，而不及於其他。至上訴人是否與其他保險公司共保及共保之保險公司間分擔保險責任比例如何，均屬被告與其他共同保險公司之內部分攤問題，上訴人尚不得以內部承保比例對抗被保險人，故上訴人抗辯其僅負百分之50責任，顯無理由。
二、上訴人於原審答辯略以：⑴被上訴人主張依系爭統包契約之投標須知第18條第2項及第3
項規定，履約保證金得以「保險公司之保證保險單」代替，故表示「如定作人於接受承攬人所提供之上開各種擔保工具後，如承攬人應負違約責任時，定作人自得按各該擔保工具所各自適用之法律關係以主張權利」，然上訴人並未在工程契約上用印承諾為連帶保證人或連帶債務人，故上訴人之責任範圍應以上訴人簽發之保單為依據，而非得以「工程契約」或其他未經上訴人同意之文件為準。本件原承攬人玉樹營造公司既已表示「願放棄一切權利義務，後續鑑請 貴局由連帶保證廠商麗明營造股份有限公司續辦興建相關事宜。」。若麗明營造公司依工程契約履行，被上訴人實未受任何損失。故被上訴人應證明麗明營造公司未履行工程契約，使其受損害之事實。
⑵上訴人出具之系爭保險單條款第 2條承保範圍約定：「要保
人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」保險契約所稱之「賠償方式」，約定於第 7條「賠償方式」「本公司於接獲前條賠償請求時，得選擇下列任一方式，對被保險人負賠償之責：1.由本公司代洽經被保險人審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約。2.以被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額超過採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償責任。」故被上訴人受有損害時，應以1.由上訴人代洽其他廠商完工。2.被上訴人重新發包，前後二次發包之差額，上訴人就扣除原契約未付工程後對增加之部分負責。然本件工程既有麗明營造公司為連帶保證人，在此情形下本應由麗明營造公司繼續履約，若該營造公司履約完畢，被上訴人即未受有任何損害，上訴人亦無賠償責任。
⑶查玉樹營造公司縱有偽造被上訴人信函持以向銀行貸款之行
為，被上訴人並未受損，被上訴人亦未支付玉樹營造公司任何工程款項，在此情形下，被上訴人縱得對玉樹營造公司解除契約，契約解除後原工程契約已失效，上訴人亦無法「就未完成部分履約」或就「未完成部分重新發包」之差額二方式之一為賠償，故被上訴人請求上訴人賠償，實非有據。
⑷系爭保險單中記載共保附加條款，該條款規定上訴人之責任
為 50%，另一共保公司為臺灣產物保險股份有限公司，被上訴人起訴請求上訴人就保險金額負全部責任，並非適法。
⑸被上訴人於95年10月26日已將系爭工程以總價8億8782萬600
0 元與欽成營造公司、蔡博維建築師事務所、枝鉦工程有限公司、世輔冷凍空調工程有限公司、川濟室內裝修設計工程有限公司簽約，此一金額與原先玉樹營造公司合約金額相同，被上訴人未因重新發包而受有任何損失。
⑹被上訴人迄未證明其曾給付任何金錢予玉樹營造公司。被上
訴人雖主張曾給付建築師設計費，縱被上訴人能證明此筆購買設計之支出，此項設計在重新發包後仍可使用。況且，前後二次發包建築師事務所均係蔡博維建築師事務所，該建築師事務所亦不可能就同一設計重複收費，故被上訴人迄未證明因可歸責於玉樹營造公司之行為致其所受之損害。
⑺系爭保險單第 7條既已明定「賠償方式」A.重新發包之差額
。B.被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用。B.項中賠償「被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失」，是故需以被保險人（即被上訴人）受有損失為賠償前題，若被上訴人因而支出利息、運費、支出違約金、稅捐、訴訟費用、保險人才有賠償責任，保險人所承保為被保險人之損失，而非要保人玉樹營造公司之違約責任，蓋保證保險與責任保險不同，責任保險係對於「被保險人對於第 3人依法應負賠償責任，而受賠償之請求時，負賠償之責」（保險法第90條參照），而保證保險係規定於保險法95條之 1，對於「其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責」，故責任保險以「依法應負賠償責任」為標的，而保證保險係以「不履行債務所致損失」為標的，縱玉樹營造公司有債務不履行，被上訴人亦需證明其因此增加支付費用所受之損失，不得僅以系爭統包契約中之規定未證明損失而向上訴人求償。本案中被上訴人未證明任何損失，其亦未有任何違約金之支出，縱依合約玉樹營造公司無需支付被上訴人任何違約金。綜上，被上訴人之請求，為無理由。
上訴人上訴後補陳：
⑴被上訴人謂：「上訴人對已發生有不發還履約保證金之事實
不爭執」云云，並非事實。蓋上訴人已於鈞院97年03月12日準備程序時，明白表示爭執，合先敘明。
⑵查系爭工程已由訴外人欽成營造公司繼受玉樹營造公司系爭
統包契約權利義務，系爭工程並未從新發包，故被上訴人復謂系爭工程有所謂從新發包云云，已非事實。又縱使欽成營造公司取得建築執照的時間有些許遲延，亦未必會影響完工之期限；被上訴人並未舉證證明，該工程之完工期限確因玉樹營造公司之違約而有所遲延，即遽謂其受有損害。況縱使完工確有遲延，亦未必會造成被上訴人之損害；被上訴人在未說明及舉證證明其究受有何損害之情況下，即遽謂其受有損害云云，更屬無據。
⑶原判決認：本件被上訴人係本於系爭保險單之約定對上訴人
為本件保險給付請求、基於契約相對性原則，系爭統包契約對於上訴人並無拘束力；並認為依該保險單條款第2條第1項：「承保範圍要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，於採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」之約定，被上訴人為本件請求時，須符合「--致被保險人受有損失」之要件。惟其對於「--致被保險人受有損失」之解釋及認定則為系爭保險單之性質既係代替工程承攬人即玉樹營造公司應提交之履約保證金，而被上訴人依其與參加人玉樹營造公司所訂定之系爭統包契約，於玉樹營造公司違約時，本可逕予沒收履約保證金，惟因上訴人出具系爭保險單致使被上訴人無法即時沒收履約保證金，被上訴人自因此而受有損失，本件應已屬系爭保險契約約定之保險事故發生，因此上訴人即應負保險人之保險賠償責任。惟依系爭統包契約所附投標須知第18條第 2項「各項履約保證金」之約定，承攬人玉樹營造公司固須給付4439萬1300元予被上訴人作為履約保證金；惟同條第 3項關於提供履約保證金之方式，同時亦已明訂「履約保證金得以現金、金融機構本行本票或支票、--繳納，或取自金融機構之書面連帶保證或保險公司之保證保險單作為保證」。亦即玉樹營造公司提供「上訴人所出具之系爭保險單」予被上訴人作為履約保證，係完全符合系爭統包契約之約定，且此亦為原判決所同認。既如此，則上訴人出具系爭保險單之行為，焉得謂為「使被上訴人受有損失」。詎原判決卻仍謂上訴人出具系爭保險單之行為，使被上訴人受有損失云云，其認事用法，已有違前揭投標須知第18條第 3項之約定及論理法則之違誤。
再者，原判決一方面認為「就履約保證金，玉樹營造公司得以保險公司之保證保險單作為保證」，另一方面卻又認「因上訴人出具系爭保險單致被上訴人無法即時沒收履約保證金，被上訴人自因而受有損失」云云，兩者亦顯相矛盾，而有判決理由矛盾之違法。又被上訴人於玉樹營造公司違約時，可否逕予沒收履約保證金，係約定於系爭統包契約內；而上訴人並非系爭統包契約之當事人，基於契約相對性之原則，該統包契約關於所謂「得逕予沒收履約保證金」之約定，並不足以拘束上訴人，為原判決所同認。故原判決復以上開約定作為所謂被上訴人受有損失之依據，已有理由前後矛盾及判決適用法則不當之違誤。況本件玉樹營造公司並非提供現金作為履約保證，而係提供系爭保險單作為履約保證，則被上訴人自僅得本於系爭保險單為請求，而本件被上訴人亦係本於系爭保險單為本件請求，均為原判決所同認。又系爭保險單第2條第1項「承保範圍」，除規定需有「--於採購契約規定，有不發還履約保證金之情形」之要件外，尚需有「致被保險人受有損失時」之要件，亦為原判決所同認。詎原判決於判斷「被上訴人是否受有損失」之要件時，卻捨被上訴人實際上未受有任何損害之事實於不論，反又跳離上開保險單條款，回到（引用）上開不足以拘束上訴人之系爭統包契約中關於「得逕予沒收履約保證金」之約定。亦即，若依原判決之前開認定，則上開保險單條款之「致被保險人受有損失時」要件，直等於不存在或具文（即等於無此要件存在）。此除顯違系爭保險單第 2條第一項之明文約定外，亦與保險法第95條之 1須以「被保險人受有損失」作為賠償前提之規定有違。再者，系爭保險契約第 6條係規定被上訴人求償時應遵守之期限、應備之文書、證件，以及如被上訴人所備證明文件齊全時，上訴人應於何時賠償等問題。至於被上訴人是否於受有損害時，方得請求上訴人給付保險金，則與第6條規定之目的、意旨無關，而係規定於系爭保險契約之第2條（承保範圍）。詎被上訴人竟謂系爭保險契約第 6條並未記載「致被上訴人受有損害時」等文，即謂與第二條規定之要件不同，而有所謂疑義云云，顯置上開各條文原即不同之規範目的於不顧，並故為曲解，自無足採。
⑷系爭保險單第7條第2項所載之「違約金」，應係指被上訴人
因玉樹營造公司未履行契約，而遭第三人處罰之違約金而言，而非原判決所謂之「被上訴人因玉樹營造公司違約，而得沒收之系爭履約保證金」。蓋：⒈按系爭保險單第7條第2項係與保險法第95條之 1之規定相呼應。亦即須被保險人（即被上訴人）因要保人（即玉樹營造公司）不履行採購契約，致受有支出違約金之損失，保險人始負賠償之責。就本件被保險人（即定作人、被上訴人）與要保人（即承攬人玉樹營造公司）之系爭統包契約而言，既是所謂要保人違約，則應負賠償違約金責任者自為要保人；亦即因要保人違約而致受有須支出違約金損失者應為要保人，而非被保險人。從而，被保險人若因要保人違約而受有須支出違約金之損失，當係指因要保人違約，導致被保險人違反其與第三人之契約而遭第三人處罰之違約金而言。至被上訴人依系爭統包契約第21條第 1項後段對乙方（即玉樹營造公司）為解約後，所得沒收之「履約保證金及差額保證金」，係其因要保人違約所取得之權利，而非其「所受損失」。詎原判決據此明確記載，卻仍得出上開錯誤之認定，顯與前揭保險單第7條第2項約定及保險法第95條之 1之規定有違。⒉系爭保險單乃係經財政部核准之定型化契約條款，其第 7條約款係企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，故無論被保險人係最終之業主或僅為承攬人，均使用與系爭保險單相同之契約，該條款之適用自應視個案之具體情況而定。是以，原判決認系爭統包契約並未再有其他需由被上訴人承擔契約義務之第三人牽涉其中，被上訴人無於玉樹營造公司不履約之際遭第三人處以違約金之可能，即謂上訴人所主張系爭保險單第7條第2項所記載之「違約金」係指被上訴人因玉樹營造公司未履約而遭第三人處罰之違約金為不可採云云。⒊再由系爭保險單第2條「承保範圍」及第7條「賠償方式」第1、2項之約定可知，當要保人（即玉樹營造公司）於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，於採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人（即被上訴人）受有損失時，保險人（即上訴人）主要之賠償方式為下列兩項任擇其一：「㈠由保險人（即上訴人）代洽經被保險人審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約。㈡以被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額超過採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償責任。」亦即當上訴人依上開任一方式為賠償時，上開「於採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時」之情形（即主契約不獲履行部分），即已獲得彌補。至於系爭保險單第7條第2項所約定係指主契約不獲履行所致損失以外之其他、零星損失，如支出利息、運費、違約金之損失等。亦即此處（即系爭保險單第7條第2項）之「違約金」絕非係指主契約不獲履行部分（即被上訴人所謂得沒收履約保證金之情形）。蓋：⒈主契約不獲履行部分已規定於系爭保險單第7條第1項。⒉若係指主契約不獲履行部分部分，則系爭保險單第7條第1項之約定豈非成為具文，蓋同條第 2項即可將之涵蓋在內也。本此，原判決將系爭保險單第7條第2項所載之「違約金」，解為即係被上訴人依系爭統包契約第21條第 1項後段所得沒收之「履約保證金及差額保證金」云云，亦顯有違誤。此外，原判決亦已認被上訴人並未因玉樹營造公司之違約而造成其他損害。被上訴人既未受有損害，則縱使系爭履約保證金係屬所謂損害賠償額預定之違約金，則上訴人亦何需再全額理賠4439萬1300元？原判決理由顯前後矛盾，且亦與系爭保險單第 2條第 1項須以「被保險人（即被上訴人）受有損失」為要件之約定相悖。
⑸按保單附加條款亦為關於保險契約雙方當事人權利義務之約
定，而屬保險契約之一部分，故契約當事人自應同受拘束。經查，系爭保險單之「共保附加條款」係約定：「本保險單所承保之責任係由下列簽章之保險公司，各按載明之承保比例聯合共同承保，倘遇保險範圍內之損失時，各按其承保比例對被保險人負賠償之責，但各承保公司間不負連帶賠償責任，有關承保及理賠事項由中央產物保險股份有限公司負責主辦」，足見系爭保險契約係由上訴人與訴外人台灣產物保險股份有限公司所共同承保，上訴人與台灣產物保險股份有限公司二者均為保險人，僅有關承保及理賠事項，由上訴人負責主辦處理爾。是以，上開共保附加條款顯屬保險人「對外」承保責任範圍之約定，並非所謂「內部責任分擔」約款。從而，縱本件上訴人應負所謂理賠責任，上訴人亦僅應負其中50％之責任，其餘責任應由被上訴人向台灣產物保險公司請求理賠。
三、參加人玉樹營造公司於原審陳述略以：系爭統包工程參加人之得標資格，業已經被上訴人許可由訴外人欽成營造公司繼受。上述繼受係依共同投標辦法第11條、投標須知第12點第5款第6目暨投標時被上訴人要求的共同投標協議書第 5條約定辦理，並經載明於被上訴人內部之上述會議紀錄。共同投標廠商並再次分別繳交履約保證金（或以存單設定質權）。是本件工程履約責任即由訴外人欽成營造公司承擔，承擔人並另繳足履約保證金，參加人實已脫退工程履約責任，被上訴人豈能以參加人違約向上訴人主張保險給付，更何況本件參加人承攬之土木工程部分尚未開工，被上訴人尚自承與參加人無任何債權關係，當亦無違約問題，且更無兩造有關履約保證金不予發還之情形。是被上訴人要求參加人負履約責任，更進而要求就保險金中請求給付均屬無理由。
四、參加人麗明營造公司於原審陳述略以：⑴兩造不爭執事項第4項略以：「玉樹營造公司於95年8月10日
向丁○○○○○表示願拋棄一切權利與義務，並請連帶保證廠商麗明營造股份有限公司代為履行」等語，經查參加人麗明營造公司並非被上訴人與玉樹營造公司間工程契約之連帶保證人，此觀之卷內由被上訴人提出之工程契約，並未載有參加人為該工程連帶保證人之條款，即得明瞭。且本件被上訴人亦從未向參加人表示要求參加人履行保證責任，即知參加人實非工程之連帶保證人甚明。
⑵按保險法第29條第 1項規定保險人對於由不可預料或不可抗
力之事故所致之損害，負賠償責任。系爭保險單條款第 2條第 1項載明「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」足見本件上訴人保險責任之發生，以「依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形，致保險人受有損失」為前提。查本件被上訴人與玉樹營造公司間系爭統包契約「投標須知及附件」第18條第2項第1款規定「廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息，不予發還」等語，並列載九種事由。然遍觀全卷未見玉樹營造公司有該九種事由之一，亦即本件保險事故並未發生，被上訴人應無由請求上訴人給付保險金。玉樹營造公司於95年08月10日向上訴人表示願拋棄一切權利義務縱然實在，亦為玉樹營造公司單方拋棄其權利、義務，與上開被上訴人與玉樹營造公司間約定不發還履約保證金之九種事由，無一符合。
⑶本件上訴人並非系爭統包契約之連帶保證人或連帶債務人，
系爭統包契約對之自無任何拘束力。實則上訴人乃保證保險之保險人，依保險法第 2條規定：「本法所稱保險人，指經營保險事業之各種組織，在保險契約成立時，有保險費之請求權，在承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償之義務。」足見上訴人賠償義務之發生，應依保險契約而定，僅在上訴人所承保之危險事故發生時，上訴人方依其所承保之責任負擔賠償義務。至玉樹營造公司依其承攬工程時與被上訴人間系爭統包契約條款（對於被上訴人與玉樹營造公司而言，投標須知條款亦具有契約條款效力）之約定，由玉樹營造公司提出上訴人承保之系爭保險單，以代提出履約保證金，無非係基於被上訴人與玉樹營造公司間之約定而為，上訴人亦非因而即同意受讓或承擔玉樹營造公司基於系爭統包契約所生之權利或義務，是本件被上訴人與玉樹營造公司間系爭統包契約之約定，對上訴人應無拘束力可言。
⑷上訴人僅於承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠
償義務（保險法第 2條規定參照）。至於損害賠償之方法依民法第213條第1項規定，於契約另有訂定時，應依契約認定之。本件玉樹營造公司與上訴人間簽立之系爭保險單第 7條約定賠償方式有二，即「由上訴人代洽經被保險人審核符合原招標所訂資格條件之其他廠商，就未完成部分完成履約。」，以及「由被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件就未完成部分重新採購之總金額超過原採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償之責。」。是本件如認上訴人應負擔賠償責任者，其賠償方式既經明定於保險契約中，被上訴人為保險契約之受益人，僅能依保險契約行使權利，亦即僅能依系爭保險單條款所定賠償方法請求之。又系爭工程嗣經上訴人覓得欽成營造公司繼受原投標廠商（玉樹營造公司）一切權利義務，原告並未受有重新發包所致之差價損失，且被上訴人既已覓得繼受廠商，上訴人亦無從代洽其他廠商完成未履約部分，是本件上訴人應無庸負擔賠償責任甚明。
⑸上訴人不受被上訴人與玉樹營造公司間工程契約之拘束，其
一切權利、義務均應依保險契約而定，而系爭保險單並未約定當玉樹營造公司違反系爭統包契約時，上訴人即當然負擔支付賠償金之義務（依系爭保險單第7條第3項約定，保險契約所載「保險金額」乃被告賠償責任之上限，並非已確定之賠償金額），亦即被上訴人並無何「沒收」之權利存在。是被上訴人不能依系爭保險單及系爭統包契約沒收履約保證金。又保險法第95條之 1規定：「保證保險人，於被保險人因…其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責。」，亦即保證保險人之賠償責任，以被保險人確有因其債務人不履行債務而致有損失時，為保險責任之發生前提。是被上訴人主張一經玉樹營造公司違反工程契約約定，無論被上訴人是否受有損失，上訴人均應負責云云，顯非正確。
⑹上訴人僅依保險契約負擔賠償責任，且系爭保險單並無上訴
人與臺灣產物保險股份有限公司為連帶債務人之約定，是縱認為上訴人應負賠償責任者，上訴人應僅負其中百分之50賠償責任。
參加人麗明營造公司於本院補陳：
⑴上訴人不受玉樹營造公司與被上訴人間統包契約之拘束：
查上訴人並非系爭統包契約之連帶保證人或連帶債務人，系爭統包契約對之自無任何拘束力。上訴人乃基於保證保險之保險人地位，依保險法第 2條規定，於上訴人所承保之危險事故發生時，依其所承保之責任負擔賠償義務。至玉樹營造公司依其承攬工程時與被上訴人間系爭統包契約條款（對於被上訴人與玉樹營造公司而言，投標須知條款亦具有契約條款效力）之約定，由玉樹營造公司提出上訴人承保之系爭保險單，以代提出履約保證金，無非係基於被上訴人與玉樹營造公司間之約定而為，上訴人亦非因而即同意受讓或承擔玉樹營造公司基於系爭統包契約所生之權利或義務，是本件被上訴人與玉樹營造公司間系爭統包契約之約定，對上訴人應無拘束力可言。
⑵系爭保險契約約定之保險事故並未發生，上訴人並無賠償義務：
保險法第29條第 1項規定保險人對於由不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負賠償責任。系爭「履約保證金保險單條款」第2條第1項載明「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」足見本件上訴人保險責任之發生，以「依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形，致保險人受有損失」為前提。經查本件被上訴人與玉樹營造公司間工程契約「投標須知及附件」第18條第2項第1款規定「廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息，不予發還」等語，並列載9種事由。其中第4目規定「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約，全部保證金」，應以系爭契約業經部分或全部解除或終止為前提。經查，被上訴人以玉樹營造公司負責人戊○○冒用被上訴人之名義與多家公司借貸，偽造被上訴人名義發文及估驗記錄，乃於95年08月29日函請略以戊○○於95年9月4日前出面解決，逾期將依違約循相關規定究處等語，並未明確表示終止或解除契約，嗣於訴訟繫屬後亦未提出業已合法解除或終止契約之證明。是本件被上訴人尚未與玉樹營造公司合法解除或終止契約，亦即並未發生前揭投標須知第18條第2項第1款第 4目規定情形，上訴人之保險責任仍未發生。此外遍觀全卷未見玉樹營造公司有該 9種事由之一，亦即本件保險事故並未發生，被上訴人應無由請求上訴人給付保險金。又系爭統包契約第21條係對被上訴人之解約權事由所為約定，亦即玉樹營造公司如有該條款約定情形之一者，被上訴人可據以解除契約，與系爭保險單條款約定之保險事故為「履約保證金不予發還」一節尚屬無涉。如前所述，系爭統包契約中之「投標須知及附件」第18條第2項第1款規定「廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息，不予發還」等語既已有明文約定何種情形下廠商所繳納履約保證金不予發還，則依「明示其一，排除其他」之法理，系爭保險單僅約定「履約保證金不予發還」為應理賠事項，可知當事人間締約時真意，所謂「履約保證金不予發還」應係指前揭「投標須知及附件」第18條第2項第1款約定情形而言。換言之，統包契約第20、21條規定「沒收履約保證金」並非系爭保險契約第2條第1項所規定「不發還履約保證金」之情形。
⑶上訴人依系爭保險單條款約定，並無賠償義務：
上訴人僅於承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償義務（保險法第 2條規定參照）。至於損害賠償之方法依民法第213條第1項規定，於契約另有訂定時，應依契約認定之。本件玉樹營造公司與上訴人間簽立之系爭保險單第 7條約定賠償方式有二，即「由上訴人代洽經被保險人審核符合原招標所訂資格條件之其他廠商，就未完成部分完成履約。」，以及「由被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件就未完成部分重新採購之總金額超過原採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償之責。」。是本件如認上訴人應負擔賠償責任者，其賠償方式既經明定於保險契約中，被上訴人為保險契約之受益人，僅能依保險契約行使權利，亦即僅能依系爭保險單條款所定賠償方法請求之。又系爭工程嗣經被上訴人覓得欽成營造公司繼受原投標廠商（玉樹營造公司）一切權利義務，被上訴人並未受有重新發包所致之差價損失，且被上訴人既已覓得繼受廠商，上訴人亦無從代洽其他廠商完成未履約部分，是本件上訴人應無庸負擔賠償責任甚明。又保險法第95條之 1規定：「保證保險人，於被保險人因…其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責。」，亦即保證保險人之賠償責任，以被保險人確有因其債務人不履行債務而致有損失時，為保險責任之發生前提。是被上訴人主張一經玉樹營造公司違反工程契約約定，無論被上訴人是否受有損失，上訴人均應負責云云，顯非正確。系爭保險單第7條第2項之所謂「違約金」係指被上訴人因玉樹營造公司違反統包契約，致遭第三人請求賠償之情形，此由該條項上、下文字略以「被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括…違約金…等，本公司亦負賠償責任。」，而「被上訴人於玉樹公司違約時，對玉樹公司所享有之違約金請求權，乃被上訴人之契約權利，並非被上訴人之「損失」，可見上述保險單第7條第2項所稱之「違約金」非指被上訴人對玉樹營造公司之違約金請求權甚明。上開條款所稱之「違約金」應指被上訴人因玉樹營造公司違約，致遭第三人請求給付違約金之情形。退萬步言，縱認為上訴人應依系爭保險單條款約定賠償被上訴人，被上訴人既未支付任何款項予玉樹營造公司，並無發生任何之具體損失，是縱認為本件上訴人有賠償責任，亦應予以適當酌減。末查系爭保險單「附加條款」已然約明本件承保責任為上訴人公司與臺灣產物保險股份有限公司共保，如遇保險範圍內之損失時，各按其承保比例對被保險人負賠償之責，但各公司間不負連帶賠償責任。該等附加條款既為兩造間契約條文，且約明二保險公司係各按承保比例對被保險人負賠償之責，且其間不負連帶賠償責任，可知該等條款並非保險公司內部分攤比例約定，原判決所為認定應非正確。
四、本件第一審對被上訴人之請求，判決上訴人應給付4439萬1300元及自96年06月27日起至清償日止，按年息百分之10計算之利息，其餘利息之請求判決駁回，就勝訴部分並為附條件之假執行，上訴人對其敗訴部分聲明不服，求為廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、受告知訴訟人臺灣產物保險股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，茲依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
六、兩造經原審整理不爭執事項，並協議簡化爭點如下：⑴兩造不爭執之事實：
1.被上訴人於94年11月21日與玉樹營造公司簽訂系爭統包契約，工程總價為 8億8782萬6000元，玉樹營造公司按系爭統包契約應支付總價5%，即4439萬1300元之履約保證金。
2.上訴人曾出具系爭保險單（保險單除第 1頁正反面外，另有 1頁共保附加條款）以玉樹營造公司為要保人，被上訴人為被保險人，採購契約為「臺中縣屯區藝文中心興建工程」統包工程，保險金額為4439萬1300元。
3.被上訴人於95年08月29日發函限期解決違法冒貸事，逾期依系爭統包契約第21條規定解除契約，惟玉樹營造公司逾期未出面解決。
4.玉樹營造公司於95年08月10日向被上訴人表示願拋棄一切權利與義務，並請連帶保證廠商麗明營造公司代為履行。
5.玉樹營造公司未依限出面解決，被上訴人於95年9月4日發函上訴人請求辦理出險理賠，並於95年11月15日及96年01月08日再次發函請求理賠，惟均遭上訴人拒絕。
⑵兩造爭執事項：
1.系爭統包契約之約定是否對上訴人具拘束力？
2.系爭保險單所約定之「賠償」有無包括違約罰或僅以重新發包之差價為限？
3.被上訴人以玉樹營造公司違約，依系爭保險單及系爭統包契約沒收履約保證金為由，而請求上訴人給付約定履約保險金4439萬1300元有無理由？
4.被上訴人是否應證明受有4439萬1300元之損害，上訴人始負給付保險金之責任？
5.上訴人抗辯其與臺灣產物保險股份有限公司簽立共保附加條款，承保比例各百分之50，而主張僅負其中百分之50賠償責任，有無理由？
6.被上訴人是否自始未對玉樹營造公司為任何給付，亦未從新辦理發包？
六、法院之判斷：⑴查玉樹營造公司標得系爭工程後，依約定必須提交履約保證
金，或以取具履約保證金保證保險單代之，此觀系爭統包契約第 5條、投標須知第18條第2、3項約定，「得標廠商於接獲本局（即被上訴人）得標通知日起30日內，應按得標價（含設計股務費）百分之 5之金額，提交本局收存作為履約保證金，保證確實履行並完成契約內文件、條款、條件及同意之諸事項，及此契約可能變更之一切事項，及此契約可能變更之一切事項」、「履約保證金得以保險公司之保證保險單作為保證」即明。是上訴人係因接受玉樹營造公司之要保而與之訂定系爭履約保證金保證保險契約，再由玉樹營造公司於簽訂系爭統包契約時交付系爭保險單予被上訴人。一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保險單，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出，上訴人亦明知系爭履約保證金保險單係作為替代本件工程履約保證金（見本院卷第 116頁）。此保險單，依保險法第95條之 3之規定，即係以債務人之不履行債務為保險事故之保證保險契約。查被上訴人請求上訴人給付4439萬1300元之賠償，係本於系爭保險單所生之被保險人對保險人之保險給付請求權。而依系爭保險單條款第2條第1項約定：「承保範圍要保人（即玉樹營造公司）於保險期間內，不履行本保險單所載之採購契約（即系爭統包契約），依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人（即被上訴人）受有損失時，本公司（即上訴人）依本保險契約之約定，對被保險人負賠償之責。」，是上訴人應否為保險給付即繫於保險事故是否發生；而保險事故是否發生，即應依系爭保險單所約定之承保範圍為定。系爭保險單既以第 2條約定保險事故之內容，依該條文約定系爭統包契約中有關被上訴人可不發還履約保證金之相關約定內容，即因該保險條款之訂定，而應認係保險契約內容補充約定之一部；即關於保險事故是否發生、保險人應否給付保險金、給付之保險金金額若干等，除保險契約已另有約定外，自應參酌系爭統包契約關於「不發還履約保證金」之約定內容。
⑵所謂履約保證金，係於契約『訂定時』即由承攬人交付予定
作人，作為確保債務人履行契約之保證金，且以承攬人履約完成、並無債務不履行之情形為停止條件，亦即承攬人履約完成、並無債務不履行之情形，定作人始有返還履約保證金之義務。而所謂「違約金」係指當事人於訂立契約時，約定債務人倘有債務不履行、給付遲延或有其他違約畸形時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，倘債務人違約，即應支付之，二者之目的雖均為確保債務之履行，惟其性質不同。履約保證金或保證書或保險單，是否為違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。查本件系爭承攬契約第21條第 1項約定被上訴人得隨時解除契約之事由，第 2項約定被上訴人因解約所受一切損失及未完成本工程甲方（指被上訴人）重新辦理發包所增加之成本，乙方（指玉樹營造公司）應負責賠償，被上訴人並得沒收履約保證金及差額保證金，足見玉樹營造公司倘有拒絕履行契約或顯有不能履行契約時（系爭承攬契約第21條第 1項第3款、第7款），被上訴人除得解除契約外，得沒收履約保證金，並請求賠償因解約所受一切損失及未完成本工程重新辦理發包所增加之成本，足見本件工程履約保證金並非損害賠償額預定之違約金。故玉樹營造公司取具上訴人所出具之系爭保險單交付被上訴人，以代現金之給付，上訴人自應依系爭保險單所載之金額全數給付被上訴人，即無民法第 251、
252 條違約金酌減之適用。上訴人及參加人辯稱本件有違約金過高情形，請求核減，應無足採。
⑶查系爭保險單第 2條約定：「承保範圍要保人於保險期間內
，不履行本保險契約所載之採購契約，於採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」另第 7條約定：「賠償方式 本公司於接獲前條賠請求時，得選擇下列任一方式，對被保險人負賠償之責：由本公司代洽經被保險人審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約。以被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額超過採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償責任。被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用等，本公司亦負賠償責任。」本件被上訴人係依保險契約而為請求，且上訴人所應負之責任乃奠基於系爭保險單之上，則上訴人因保險契約所生之保險給付請求權得以實現內容為何，自應以上開保險單條文約定為其解釋基準。按保險法第54條第 2項規定，保險契約之解釋，應探求契約當事人之真意，不得拘泥於所用之文字；如有疑義時，以作有利於被保險人之解釋為原則。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有39年台上字第1053號、19年上字第28號判例可資參照。本件依系爭保險單第 2條文義，上訴人基於保險契約所生之義務即係就被上訴人因要保人（即玉樹營造公司）於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，於採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有之損失為賠償；再依第7條第2項所載，被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用等，上訴人亦負賠償責任。故系爭保險單所規定之「賠償」責任非僅以重新發包之差價為限，尚應包括被保險人（即被上訴人）之利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用等損失。至於該條款中「違約金」之意義，依系爭保險契約為保證保險之契約本質，並綜觀契約文字本身及前後文字意義，應係指採購契約本身所約定之違約處罰而言。蓋依保險法所定之履約保證保險，保險人所承保者為被保險人之債務人不履行債務時所致損失。從而，於系爭統包契約之保證保險契約所負載者，應即為被上訴人於統包契約履行過程中，因玉樹營造公司不履約之可能遭受的不利益。而查，於系爭統包契約被上訴人所應負擔之契約義務即為對玉樹營造公司支付報酬，系爭統包契約並未再有其他需由原告承擔契約義務之第三人牽涉其中，被上訴人自未對債務人以外人之第三人負有契約義務，故而自亦無於玉樹營造公司不履約之際，遭第三人處以違約罰之可能。上訴人抗辯此處所稱違約金係指若因玉樹營造公司未履行契約，被上訴人因而遭第三人處罰之違約金，必無足採。
⑷依保險法第1條、第95條之1之規定及系爭保險單第 2條之約
定，上訴人是否應為保險賠償，即繫諸於保險事故發生與否。至其保險賠償之方式，系爭保險單既已有約定，即應依保險單約定內容為之。而系爭統包契約既應認係保險契約內容之補充，則系爭保險單所稱之保險事故之發生，即所謂「要保人不履行採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失」，即應參酌系爭統包契約約定之內容為判定。關於系爭統包契約中定有「被上訴人可不發還履約保證金之情形」者，見於系爭統包契約一般條款第21條解除契約、第22條逾期賠償等條文。而被上訴人主張玉樹營造公司之法定代理人戊○○竟偽造被上訴人之公文書、工程請款單、電匯紀錄及偽刻印章分別向復華銀行等多家銀行違法冒貸後，逃之夭夭，經通知限期改正，未依限改正，且嗣後玉樹營造公司已於95年08月10日發函拋棄工程契約之一切權利義務，為上訴人所不爭執，顯見玉樹營造公司已拒絕履行契約之全部。而依系爭統包契約一般條款第21條第 3款約定，此等事由發生，即為被上訴人得沒收玉樹營造公司所應提交之履約保證金之事由；從而被上訴人依前揭一般條款第21條第 3款之約定，沒收玉樹營造公司之履約保證金，並無不合。至於玉樹營造公司於95年08月10日函知被上訴人「自即日起拋棄『台中縣屯區藝文中心興建工程』之權利與義務，說明一、無法繼續完成上述工程，院拋棄一切權利與義務」（見原審卷第71頁）；被上訴人隨於95年08月29日函知玉樹營造公司「請玉樹營造公司負責人戊○○先生於00年0月0日前出面解決，逾期將依違約循相關規定究處」，說明
一、則敘明「請玉樹營造公司負責人戊○○先生於00年0月0日前出面解決，逾期將依契約第21條規定：甲方認定乙方有重大違約情節，解除契約」（見原審卷第72頁）。其後被上訴人未提出證據證明已解除契約，僅於95年10月02日會議記錄同意由訴外人欽成營造股份有限公司繼受原得標廠商一切權利義務（見原審卷第 209頁），則被上訴人與玉樹營造公司間統包契約是否已解除固非無疑，然玉樹營造公司既有違約、不發還履約保證金之情形，上訴人主張依契約第21條規定沒收履約保證金，與被上訴人與玉樹營造公司間統包契約是否已解除無關，併此敘明。又系爭保險單之性質既係代替工程承攬人即玉樹營造公司應提交之履約保證金，而被上訴人依其與參加人玉樹營造公司所訂定之系爭統包契約，於玉樹營造公司違約時，本可逕予沒收履約保證金，惟因上訴人出具系爭保險單致使被上訴人無法即時沒收履約保證金，被上訴人自因此而受有損失。系爭保險契約約定之保險事故既已發生，上訴人即應負保險人之保險賠償責任。
⑸系爭保險單第2條第1項：承保範圍為「要保人（玉樹營造公
司）於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形所受損失時，本公司（上訴人）依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」第7條賠償方式：第1項「本公司於接獲前條賠償之請求時，得選擇下列任一方式，對被保險人負賠償之責：一、由被保險人（被上訴人）代洽經被保險人審核符合原招標文件所訂資格條件之其他廠商，就未完成部分完成履約。二、以被上訴人依照原採購契約發包方式及採購契約條件就未完成部分重新採購之總金額超過原採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人（玉樹營造公司）採購金額之差額，對被保險人負賠償之責。」同條第 2項則約定「被保險人（被上訴人）因要保人（玉樹營造公司）不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用等，本公司（上訴人）亦負賠償責任。」同條第 3項則約定「本公司（即上訴人）對於前兩項之賠償責任合計以不超過本保險契約所載保險金額為限。」足見系爭第 7條第1、2項為併存之賠償項目。即系爭統包契約主契約不獲履行部分，依第7條第1項約定之二方式，由上訴人擇一履行之；關於被上訴人之其他利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用等損失，則應以金錢賠償方式為給付。上訴人辯稱玉樹營造公司縱有違約，亦應由其依第7條第1項約定之二方式，擇一履行，上訴人不得主張沒收履約保證金云云，並無足採。
⑹查系爭工程嗣已由訴外人欽成營造公司繼受玉樹營造公司系
爭統包契約權利義務之事實，有被上訴人提出之繼受廠商資格審查會議記錄、玉樹營造公司提出之共同投標協議書、95年10月11日同意繼受欽成營造公司函文等為證，則被上訴人既已覓得繼受廠商，上訴人亦無從代洽其他廠商完成未履約部分，是上訴人即無從依系爭保險單第7條第1項之約定負擔賠償責任。
⑺查系爭保險單定有共保附加條款，為兩造所不爭執，惟查系
爭保險單之要保人為玉樹營造公司、被保險人則為被上訴人，保險金額記載「NT$00000000.00」，而保險人則記載「中央產物保險股份有限公司」（嗣後更名為友邦產物保險股份有限公司），於保險單上簽署者為「中央產物保險股份有限公司總經理宋道平」，受告知訴訟人台灣產物保險股份有限公司於保險單上並未列為保險人，僅於保險單條款第25條共保附加條款之後，由中央產物保險股份有限公司經理謝宏智及台灣產物保險股份有限公司經理林力蓋章而已（見原審卷第133至135頁）。則本件保險契約之保險人應僅中央產物保險股份有限公司，台灣產物保險股份有限公司則非系爭保險契約之當事人，被上訴人請求保險人即上訴人依保險契約給付全額保險金。於法並無不合。至上訴人是否與其他保險公司共保及共保之保險公司間分擔保險責任比例如何，均屬上訴人與其他共同保險公司之內部分攤問題，上訴人尚不得以內部承保比例對抗被保險人，故上訴人及參加人麗明營造公司抗辯上訴人僅負百分之50責任，難認有理由。
⑻查系爭保險單條款第6條第3項約定，上訴人應於被上訴人交
齊證明文件後15日內賠償之，因可歸責於上訴人事由，致未於前述期間內為賠償者，應給付遲延利息年利 1分（即週年利率百分之10）。查本件被上訴人於95年9月4日發函請求賠償，95年10月16日再度函請賠償，惟上訴人於95年11月03日、96年01月22日函復被上訴人請其提供有不發還履約保證金情形之適用及受有履約保證金損失之證明及相關憑證，本院審酌被上訴人上揭95年9月4日、95年10月16日函文均未見附件資料，及上訴人95年11月3日、96年1月22日函文意旨，認被上訴人請求賠償償確實未依系爭保險單第 6條約定提供相關證明文件，惟本院認被上訴人以起訴狀繕本及證明玉樹營造公司違約之附屬文件送達上訴人後，應已補足上開約定應備事項，則上訴人自收受起訴狀繕本及其附屬文件後15日內即應為賠償，然其迄未為賠償，自應自起訴狀繕本送達日後（96年06月11日送達上訴人）第16日起負遲延給付之責任。
⑼綜上所述，被上訴人請求上訴人應給付4439萬1300元及自96
年06月27日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 李平勳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
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