臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度再字第22號再審原告 戊○○再審被告 乙○○
號再審被告 丙○○
號再審被告 丁○○
號再審被告 甲○○
號前列四人共同訴訟代理人 林根煌律師上列當事人間請求給付剩餘財產事件，再審原告對於民國97年3月25日本院97年上更（一）字第9號確定判決提起再審，經本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告於原確定判決起訴主張：再審被告之被繼承人張寶清與再審原告曾於68年10月10日合夥，以福泉工程股份有限公司名義與行政院退除役官兵輔導委員會武陵農場簽立工程合約，承攬該農場國民旅社新建工程之水電部分，工程於69年10月ll日完工，合夥因合夥目的事業完成而了結，工程總價新台幣（下同）430萬元，追加工程款144,640元及投標的押標金40萬元，合計為4,844,640元，均遭張寶清領取完畢。嗣張寶清於88年l月26日死亡，其生前尚未與再審原告就上開合夥財產進行清算。再審原告就系爭工程支出材料及工資款2,405,345元、押標金317,100元，合計2,722,445元，張寶清支出材料及工資費732,107元、押標金82,900元，合計815,007元，清算結果，再審原告可分配利潤653,594元、返還出資2,722,445元，再扣除張寶清生前已給付再審原告之288,103元，再審被告尚應連帶給付再審原告3,087,936元。故訴請命再審被告應與再審原告就張寶清所合夥承攬武陵農場新建水電工程之合夥財產進行清算；並應連帶給付再審原告3,087,936元及法定遲延利息。
二、原確定判決以：再審原告曾於76年間訴請張寶清給付工程款，經台灣台中地方法院以76年度訴字第5064號及本院77年度上字第327號以合夥雙方財產尚未清算，再審原告不得訴請張寶清給付合夥財產為由，而駁回再審原告之請求確定。再審原告再於93年間訴請再審被告等清算合夥財產，經台灣台中地方法院以93年度訴字第612號判決認張寶清既已死亡，即生退夥效力，合夥僅餘再審原告一人，當然由再審原告進行清算程序，再審被告等不具合夥人身分等為由，而駁回再審原告之請求。本件再審原告請求再審被告等清算合夥財產，惟上開台中地方法院93年度訴字第612號確定判決既已認定再審被告等無與再審原告清算合夥財產之義務，則再審原告與本院自均應受上開台中地方法院93年度訴字第612號確定判決之拘束，再審原告就此合夥財產清算之請求不得再為主張。另再審原告主張就系爭工程共支出工資及材料費用2,405,345元，伊對合夥出資2,405,345元，扣除張寶清生前已支付288,103元，再審被告尚應返還2.117,242元等情，則為台灣台中地方法院76年度訴字第5064號及本院77年度上字第327號給付工程款之確定判決中所裁判，並認定再審原告對張寶清無上開工資及材料費2,287,127元請求權存在。再審原告於本件自應受上開認定之拘束，不得再為相左之主張。另其所舉之証人吳月嬌、魏哲男、涂永豐之証述及其所提出之支票付款明細表、現金支出明細表等，均不能認再審原告確有支出工資及材料費2,405,345元。又系爭工程依台中地院76年度訴字第5064號判決所示，再審原告主張由伊負責水電工程技術事務，張寶清負責支付工資及材料費。張寶清於領取每期工程款後，均與再審原告進行會算，扣除張寶清多墊之工資及材料費748,584元，雙方各得1,848,028元。再審原告主張合夥可請求分配利潤653,594元部分，已包含於張寶清所支付再審原告之l,848,028元範圍。僅再審原告主張其代墊押標金部分317,100元，張寶清尚未返還一節，堪予採信，故判令再審被告等應連帶給付再審原告317,100元及法定遲延利息，而駁回再審原告其餘之請求。
三、本件再審原告提起再審之訴以：原確定判決理由欄第五項（二）認定再審原告不得向張寶清訴請給付工資及材料費用2,287,127元之理由為引用台灣台中地方法院76年度訴字第5064號民事判決曾記載再審原告自張寶清處領得1,848,028元。然該台中地方法院76年度訴字第5064號判決，已經鈞院以77年度上字第327號判決以合夥尚未經清算之程序，而認合夥人不得請求合夥財產之分析為由而廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴及假執行之聲請，此乃純就程序上駁回再審原告之請求，並未就實体上有無剩餘財產分配請求權作終局判斷。原確定判決忽視判決理由意旨，並割裂予以錯誤引用，其適用民事訴訟法第222條第l項、第400條第l項規定不當，致其認定事實錯誤而影響判決之適用法律，爰依民事訴訟法第496條第l項第l款提起再審之訴，訴請：（一）原確定判決關於駁回再審被告應連帶給付再審原告超過317,100元之部分應予廢棄。（二）廢棄部分應改判再審被告應連帶給付再審原告2,770,836元及自民國（下同）94年l月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
四、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服。固為民事訴訟法第496條第l項第l款所明定。惟當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限。亦為該條第l項但書所明定。蓋就該條款所列再審事由，既已於前訴訟程序依上訴主張，已為攻擊防禦方法，其主張之當否，應由上訴審法院判斷，自不許其仍據以對之提起再審之訴之餘地。本件再審原告對於本院確定判決之97年度上更（一）字第9號提起第三審上訴，亦以該確定判決認再審原告已就張寶清處領得1,848,028元與雙方於張寶清向行政院退除役官兵輔導委員會武陵農場領得工程款後，雙方有會算一節有既判力，惟上開本院77年上字第327號事件並未經言詞辯論，原審誤認此程序上之駁回再審原告之訴，為有既判力，則適用法規顯有錯誤云云。為其上訴三審之理由（見調閱之最高法院97年度台上字第1788號卷第l9、20頁）。經最高法院以此係事實認定問題而裁定駁回再審原告之上訴。稽之首開說明，再審原告再執相同之理由提起本件再審，其本件再審之訴自無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江玉萍中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
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