臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度再易字第54號再審 原告 新大陸保險經紀人股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃琪雅律師複 代理人 丙○○再審 被告 乙○○訴訟代理人 武燕琳律師複 代理人 丁○○上列當事人間請求給付佣金等事件，再審原告對於中華民國97年8月26日本院96年度上字第360號確定判決提起再審，本院於98年10月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、再審原告主張：緣再審被告主張兩造於民國（下同）89.5.1（即89年5月1日，下同）簽訂「新大陸保險經紀人股份有限公司事業部合約書」（下稱事業部合約書），據此其可向伊公司領取服務津貼，嗣其於92.7.31.離職，兩造並於92.8.1簽訂備忘錄，據此其可領取包括其個人及其所轄事業部人員之續期佣金、繼續率獎金，惟伊公司未依約給付，因而起訴請求伊公司給付自93.9起至94.10.31止之續期佣金、繼續率獎金、服務津貼共新台幣（下同）1,648,301元本息。前程序第一審判決（台中地院94年度訴字第765號）命伊公司應給付其223,772元（續期佣金、繼續率獎金）本息，駁回其其餘之訴。兩造均提起上訴，本院原確定判決命伊公司應再給付其800,140元（繼續率獎金）本息，駁回其其餘上訴及伊公司之上訴。惟：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條之再審事由。詳言之：
一、就原確定判決爭點⒋所涉：上開備忘錄是否因再審被告違反規定、經伊公司於93.11.22終止契約？
（一）再審被告確有隱匿應屬伊公司客戶之投保案件及保險費，私下逕以伊公司之名義，向太平產物保險股份有限公司（下稱太平產物保險公司）承攬保約之行為，業據證人盧隴於台中地檢署94年度偵字第5140號案中證稱屬實，並有太平產物保險公司之「太平居家責任保險暨附加傷害保險到期通知書」附於偵查卷中可稽。又再審被告在職時即為伊公司招攬財產保險並領取佣金，伊公司縱有其所稱未經登記經營財產保險經紀業務之情形，亦僅係依保險法予以處分，不因而影響其所招攬保約之效力，故再審被告辯稱伊公司不得招攬此類保險，更不得執此主張其違反保全契約云云，顯屬無據。
（二）再審被告於離職前，與伊公司簽訂承攬合約書，並因其事業部負責人之身分而簽訂屬混合性契約之事業部合約。而於其離職後，兩造間之契約關係已無從再援用事業部合約，且其已不再為伊公司完成一定工作即為伊公司招攬保險契約、或擔負為伊公司展業、招募、登錄；訓練及輔導業務人員）之義務，是兩造間原有之「承攬」契約關係部分，自屬消滅，再審被告為其自己之利益而繼續服務保戶，未再有完成工作（招攬保戶），自不能定性為承攬，再審被告辯稱應適用關於承攬之民法512條第2項規定繼續給付其續期利益，洵屬無據；依系爭保全合約書及備忘錄之約定，再審被告僅係單純依伊公司之指示，為伊公司處理其於離職前所招攬保戶之服務事宜，此約定核亦與證人林米娥於再審被告之妻與伊公司間之另案台中地院96年度訴字第298號之證述相符，是兩造間之契約關係核屬委任契約。且由備忘錄有關需符合保全合約書之記載可知，兩造於簽立保全合約之書面前，已有成立保全合約之合意，契約即成立生效，本無待以書面為之。
（三）兩造間於再審被告離職後另成立之委任契約，既因其忠誠性顯有疑慮之行為致契約成立基礎之信賴關係不復存在，伊公司自得終止兩造間之委任契約，且伊公司至遲已於94.4.29.合法終止。詳言之：伊公司於93.11.22發函予再審被告，表示因其違反管理辦法，雙方合約即日終止；嗣為求慎重，復於94.3.11.、14、15、94.6.28.多次發文寄送予其；且於94.3.21.、4.29之前程序期日，均已將終止契約之相關函文附於書狀後送達。其亦因而於94.5.19.函覆（前程序「證15」）表明希望其續期利益是否可由其妻領取之意。乃原確定判決就上開93.11.22函文等有利於伊公司、足以影響於判決之重要證據，均未斟酌，而為不利於伊公司之認定，有民事訴訟法第497條所定之再審事由。
（四）原確定判決認伊公司所提94.6.28.終止契約之函文，亦未合法送達再審被告云云，然：
⒈不僅伊公司於前程序已將該函作為94.7.12.書狀之附件五
提出；且再審被告於94.7.1律師函（再證五）中已表明收受該函，而「再證五」在前程序事實審之言詞辯論終結前已存在，因伊公司不知有此而未提出，及至前程序第二審判決後，經伊公司翻閱相關文件後始知之，伊公司自可依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審以資救濟。
⒉是縱若認94.3.21.或4.29不具終止契約之效力，亦應於於
94.6.28.發生終止契約之效力。伊公司曾以相同方式寄送再審被告不爭執確有收受之94.3.8公文（請其繳回全球人壽送金單）及上開94.6.28.公文，何以再審被告就伊公司以相同方式寄送之函文，竟可選擇性之僅收受其中之部分，而其餘部份則均未曾收受送達？
（五）伊公司終止契約後，無給付再審被告各項續期利益之義務：
⒈依最高法院95年度台上字第1175號裁判意旨：「保險業務
員得否領取續年度津貼，即須視其所招攬之保戶是否續約、保約是否繼續有效存在，及其有無提供續期服務如收取保費、契約變更、保險金給付作業等為斷，尚難認於保險業務員招攬客戶時，即必定存有續年度津貼之利益」，再審被告就終止後之續期佣金及獎金，業失請求依據。況兩造間契約既經終止，再審被告本即無從繼續服務保戶，當亦無民法第512條第2項所指，有「已完成之工作」得據而領取續期利益之報酬請求權存在可言。
⒉再審被告離職後之續期利益，係於委任契約有效期間內提
供保戶服務事宜之對價，並非第一次招攬保戶之報酬。則兩造間之委任契約既經伊公司合法終止，再審被告猶請求伊公司給付契約終止後之續期佣金、繼續率獎金等，自屬無由。
⒊又本件兩造為保險經紀人與保險業務員間之關係，再審被
告自不得以保險公司與保險經紀人間之契約（下稱經紀人合約）參照於本件，況該等經紀人合約，亦約定若合約終止，即不再給付繼續率獎金、津貼。
⒋再者，系爭保全合約已明定各項續期利益需於保全合約有
效期間始能發放，並無契約終止後仍得領取之約定，則兩造間之契約終止後，伊公司依約自無續為續期利益給付之必要。
（六）伊公司受有保險公司給付之各項利益，係基於與保險公司間之契約關係，非無法律上之原因；兩造間之委任契約既經伊公司終止，再審被告已無須更無從對保戶續為服務，則再審被告嗣後縱與保戶聯繫，亦予伊公司無涉。再審被告繼續服務保戶，係著眼於新保約之開發，亦即係為自己之利益而為，伊公司為服務客戶及維護商譽始未反對再審被告繼續使用原屬伊公司資源之客戶資料，故再審被告所辯若認契約已終止，其繼續服務保戶使伊公司受有不當得利，且伊公司對其繼續服務保戶未反對，應類推適用民法第451條租賃契約默示更新之規定云云，顯屬謬誤，要無可採。
二、就原確定判決爭點⒌所涉保全合約書是否已於94.5.16.到期，未續約，致伊公司得拒絕繼續給付再審被告續期利益？
（一）伊公司確存在「離職人員簽署保全合約書始得領取續期佣金」之制度，兩造確係於93.5.17.簽訂系爭保全合約書，且該保全合約書係屬年度合約（屆期未續簽即失效），故縱認伊公司未能證明再審被告收受終止契約之函文，兩造間之契約關係亦已因期滿而失效。
（二）乃原確定判決就有關保全合約書之起訖日期向即由伊公司之法定代理人簽署，暨證人林米娥亦證述其等知悉保全合約書為年度契約等，有利於伊公司之重要證據，未予斟酌，遽以合約書上所載生效日期非再審被告所填寫為由而為不利於伊公司之認定，自亦有民事訴訟法第497條所定之再審事由。
（三）再審被告雖辯稱爭保全合約書係其偕其妻於92.8.1至伊公司辦理，且因其不同意其中需定期續約之條款並要求修改而未押簽日期云云，惟，⒈若再審被告不同意該條款，則根本不需簽署合約書，系爭
保全合約書確係經再審被告於93.5.17.簽署並交至伊公司，此有伊公司之會計李星儀於契約書左上角記載收受日期為5月17日可證，且經李星儀於刑案偵查中證述屬實。⒉由再審被告之配偶於上開另案狀中自承系爭保全合約書係
其委託再審被告至伊公司，其並未親至伊公司辦理乙節以觀，足證再審被告就系爭保全合約書究係於何時簽立等簽立過程，所述與事實不符；況再審被告亦不可能於92年離職時即取得伊公司當時尚未修改之93年度版本之保全合約書。
⒊證人林采娥所以未於次年度續簽仍得領取續期佣金，乃因
其於離職當時即業已簽署伊公司92.7.17.之公文，而證人李麗珍於作證時，仍繼續為伊公司招攬保險，自無需再另簽立合約，惟因再審被告已離職且未簽署上開公文，是以再審被告與伊公司間，就續期佣金之歸屬問題，自不能比附援引上開之情形而為適用。
三、就原確定判決爭點⒉再審被告92.8.4業務聯繫函之聲明是否發生放棄領取原屬其事業部業務人員續期佣金、繼續率獎金等權利之發放？
（一）再審被告既已離職，非事業部合約中所指之「事業部負責人」，自不得再依事業部合約之規定主張有領取權利。兩造因再審被告離職後仍須負責所轄人員招攬之保戶服務事宜，始於備忘錄約定其仍得領取所轄人員之繼續率獎金；而就續期佣金部分，依備忘錄所載「續期佣金：『個人』實發」之文義可知，僅以其個人所得領取者為限，即其就所轄人員之續期佣金已無領取之權利。嗣再審被告以該業務聯繫函表示不再負責所轄人員所招攬保險之保戶服務事宜，準此，其當亦無領取其原基於服務保戶而得領取繼續率獎金之權利，是可知再審被告於該業務聯繫函中，所表明放棄之權利，係所轄人員之繼續率獎金。況再審被告既已無領取所轄人員續期佣金之權利，其自不可能再於業務聯繫函放棄，據此亦可知其於業務聯繫函所載放棄「其餘人員」之續佣部分，係指放棄繼續率獎金。
（二）原確定判決就伊公司於前程序97.8.12.狀主張再審被告以該函放棄繼續率獎金乙節，完全未予斟酌，反錯認伊公司係為再審被告可領取之主張，顯與就有利於伊公司之重要證據漏未斟酌無異，就此亦有民事訴訟法497條所定之再審事由。
（三）至伊公司固曾於再審被告放棄後、仍繼續發放繼續率獎金，惟，此乃因當時再審被告及其妻策動伊公司高達95％以上之人員離職，伊公司遭逢瀕臨瓦解之危急存亡時刻，集中心力於使公司得以繼續經營，致疏未注意及此。
四、就原確定判決所列爭點⒈「乙○○所得主張的權利為何？」
（一）有關「服務津貼」部分，再審被告本即無領取之權利，並經原確定判決駁回其此部分請求確定。
（二）縱認保全合約書未因期滿而失效，再審被告已以行政聯繫函放棄所有「繼續率獎金」，是僅得領取「續期佣金」：⒈伊公司已於93.10.發放93.9之續期佣金（再證10）。伊公
司於前程序中雖未主張此，然，參照最高法院26年鄂上字第56號判例，於本件再審程序應仍得提出。
⒉契約既經伊公司於94.4.29.終止，則再審被告僅得領取93
.10.至94.4.30.（為方便計算故計至4.30）之「續期佣金」，金額共計68,258元（詳見98.3.1 0.狀之「證物24」）。
⒊姑不論契約是否已於94.4.29.終止，系爭合約書已於94.5
.17.因期滿失效，則再審被告僅得請求93.10.至94.5.31.之「續期佣金」，共計69,067元（見98.3.10.狀之「證物
25 」）。
（三）若認再審被告未放棄所有繼續率獎金，其得領取者，需符合下列要件：a.93.9至94.4.30.（契約終止，為方便計至
4.30）所發放，且需係基於89.5.1任職於伊公司以後、92.7.31.離職前所招攬生效之保險；b.依備忘錄約定，限於國寶、遠雄（蘇黎世保險公司改組為遠雄保險公司）、全球三家保險公司所給付；c.符合兩造約定之責任額，以事業部合約附表一之各保險公司之最低年終獎金為標準；d.符合事業部合約第3條第5款約定之繼續率80％以上。⑴若認再審被告僅放棄所轄人員之繼續率獎金，則其自身所招攬保險之繼續率獎金，符合上開要件者：①全球人壽、國寶人壽部分，因無其個人所招攬者，故金額為零。②遠雄人壽部分，金額為24,647元（詳見98.4.1狀「附件2」），惟，若無上開c.、d.二要件之限制，則金額為25,559元（詳見同狀「附件4」）。⑵若再審被告亦未放棄所轄人員之繼續率獎金，則其所轄人員（除其妻外）自92.7.8起均各自晉升為事業部，故該等人員92.7.8後生效之保單之獎金，再審被告原應已無領取之權利，惟，為訴訟經濟，伊公司爰僅主張再審被告不得領取92.8.1後始生效者，即領取要件仍如上a.b.c.d.所示。則其所轄人員所招攬保險之繼續率獎金，符合上開要件者：①全球人壽部分，金額為497,111元（詳見同狀「附件1」）。②遠雄人壽部分，金額為68,675元（詳見同狀「附件3」），惟，若無上開
c.、d.二要件之限制，則金額為71,496元（詳見同狀「附件5」）③國寶人壽部分，金額為7,543元（詳見同狀「附件6）（其中有部分為再審被告任職前、離職後始生效之保單，因影響數目甚微，未予剔除），惟，若無上開c.、
d.二要件之限制，扣除再審被告任職前、離職後始生效之保單部分，金額為21,099元（詳見98.7.3狀之頁24）④至於「證32」所示（前訴訟一審卷第2宗第57至76頁）所發放之繼續率獎金，均係國寶人壽94.9所發放者，故再審被告就此部分，均無領取之權利；縱認再審被告仍得領取，扣除其任職前生效之保單，其僅得領取36,924元。
（四）縱若認伊公司未於94.4.29.終止契約，系爭保全合約亦於
94.5.17.因期滿而失效：⒈再審被告不得請求「服務津貼」，且已放棄「繼續率獎金」，已如前述。
⒉是其僅得請求93.1 0.至94.5.31.之續期佣金（為方便計
算故計至5.31），金額共計69,067元（詳見98.3.10.狀之「證物25」）。
五、就原確定判決爭點⒍若認再審被告請求有理由，伊公司得否以對其之分擔營運基金請求權之債權互為抵銷？
（一）再審被告就其依事業部合約書第4條之1應分攤之行政營運費用2,304,720元，迄今未付，伊公司自得主張抵銷。
（二）再審被告於前訴訟所提證18「制度分析表」、「制度優勢」等，俱未定入兩造間之契約書中，不得執而為其毋庸分擔營運管銷費用之依據。況再審被告於92.6.13.參加伊公司之主管會議時，明白表示其（協理）所負責之事業部，須負擔管銷費用（見伊公司於前程序97.7.31.所提上訴理由狀之證14 ），足證再審被告確須分擔行政營運費用。
至上開備忘錄、保全合約書訂定時，再審被告業已離職，更非事業部之負責人，自無必要再約定其應分擔行政營運費用。另再審被告不得將其立於業務員身份簽立之承攬合約、強加牽連於其以事業部負責人身份簽立之事業部合約而為解釋。
（三）原確定判決置上開各書面之訂定情況不同於不論，逕以與事業部合約性質迥不相同之備忘錄、合約等無營運費用之約定，且就再審被告於上開主管會議時已表示須負擔管銷費用，此一有利於伊公司之重要證據漏未斟酌，遽為不利於伊公司之認定，就此，顯亦有民事訴訟法第497條所定再審事由。
（四）伊公司就所主張抵銷之各項費用，業已提出證據，再審被告仍多所爭執，為免訴訟延滯，伊公司同意於計算抵銷之費用中扣除：⒈自89.5起至91.1止之房租661,500元、水電105,979元、管理費96,600元、電話費171,910元，金額共計1,035,989元之費用。⒉自92.2至4.屬「台中市○○路○段○○○號9樓」部分之電話費，金額共計「17,877」元部分，扣除後，再審被告應分攤之費用為1,250,854元。
六、此外，伊公司否認兩造間有簽立再審被告所提出89.4.1「經紀人承攬合約書」之事實，再審被告於前程序向係主張其係於89.5.1始任職於伊公司，且再審被告於89.4.26.始自臺灣人壽離職而退保，自不可能於89.4.1即簽約而加入伊公司等情，爰據以提起本件再審之訴，聲明求為：（一）原確定判決關於駁回伊公司之上訴，及命伊公司應再給付再審被告800,140元及自96.2.8起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨命伊公司負擔訴訟費用之判決，均廢棄。（二）前項廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔之判決。
貳、再審被告則以：
一、再審原告所為主張及證物，除關於⑴其94.6.28.函之送達、⑵其主張已給付93.9佣金外，均係其於前程序中所為抗辯及其於前程序提出並經兩造於辯論期日進行攻禦，故再審原告所謂「漏未斟酌」證物云云，並非正確；而上開⑴、⑵二部分，亦屬民事訴訟法第496條第1項後段所定「當事人知其事由而不為主張」，不得據以提起再審。若認本件符合再審事由，則伊就原確定判決認定伊不得請求「服務津貼」部分表示不服，請求一併調查。
二、就原確定判決所列爭點⒋：
（一）伊否認有違反業務人員管理辦法之情事，即本件並不符合得終止契約之特定條件，是縱若再審原告表示終止契約之意且送達予伊，仍不生終止效力。兩造間非單純為委任契約關係，尚有承攬契約關係，是再審原告自不能任意終止契約。
（二）兩造間之事業部合約，為「承攬兼委任」之非典型契約，招攬保約部分屬「承攬」、為再審原告訓練及展業部分屬「委任」，事業部合約本即賦予伊於事業部合作關係終止後，繼續領取續期利益之權利，保全合約與備忘錄，僅係補充事業部合約之約定，保全合約僅係配合再審原告之公文而簽立，兩造並非因備忘錄及保全合約另成立新委任「保戶服務」關係。保全合約是否簽立、存續，與伊能否領取續期利益無關。伊請求之給付，均係基於離職前因招攬保約成功所得享有之報酬，亦即均係基於伊為再審原告承攬工作所享有之（會逐年遞減）繼續性給付，蓋伊前所完成之工作仍有利於再審原告，其得本於伊在職時完成之工作向保險公司抽成。再審原告援引最高法院95年台上字第1175號裁判要旨主張兩造間為委任關係云云，然，該裁判要旨之情形與本件不同，自不得完全比附援引於本件。兩造間之法律關係，可參照再審原告與各家保險公司間之情形，只要保戶按時繳納保費予保險公司，保險公司就定會發放續期利益予保險經紀人公司即再審原告，不以保險經紀人積極證明有從事保戶服務為必要。
（三）再審原告主張服務保戶為續期利益之對價，為於再審程序始提出之抗辯，應非再審事由。且保戶得直接聯繫保險公司辦理「保戶服務」（保戶要求理賠、契約變更等），不因此影響保險經紀人得請求之報酬；而不論保險經紀人是否善盡「保全」（維持保戶繼續繳費），只要保戶未續繳保費，當然不列入「實收保費」之承攬報酬計算基礎，是保戶服務、保全皆為無償服務，與續期利益之給付間，並無對價關係，此觀事業部合約，並無針對「提供保戶服務」單項議定報酬，亦可得知。退步言之，若以保全合約書第3條第2款及第5條之規定即認兩造間變更為具備對價關係或有償委任關係，則伊主張：⒈該等規定顯然不當加重伊之責任、對伊有重大不利益，顯失公平，依民法第247條之1第2款、第4款，應為無效。⒉伊不曾收執該93.5.17.保全合約書，不知其內容。⒊伊從未拒絕履行保戶服務及保全工作，再審原告應先舉證其確有通知伊、但伊仍拒絕服務等可歸責於伊之情，始得主張伊違約而不得領取續期利益。
（四）再審原告主張以93.11.22函終止契約，惟，再審原告予伊之93.11.24內部聯繫函（被證二），並未主張93.11.22已終止契約，反而謂待責任釐清才要發放續期佣金。再審原告所稱終止契約之諸函文，僅94.6.28.該份確有送達予伊，其餘均未送達，伊以94.5.19.函要求伊之佣收由伊妻領取，不能證明伊收受再審原告終止契約之意思表示。再審原告於前程序中將其所稱終止契約之函文作為「證物」而附於答辯狀提出，伊縱收受，惟，收受證物之行為不應等同於收受「終止契約」之意思表示。
（五）再審原告提出「再證五」（94.7.1函）主張伊有收受其94.6.28.函，惟：⒈伊於94.7.1函中已表明對其擅自終止契約難以同意；且再審原告於94.6.8函中亦非表示終止契約之意，而係重申「已經終止」之意，伊並未收受再審原告最初表示終止契約之意思表示之送達。⒉94.6.28.該份之寄送地址與其他函文不同，不得以此推論伊係選擇性收受送達。⒊不能以該94.6.28.函送達而主張溯及於93.11.22或94.3終止契約，足見94.6.28.函之送達與否，不足以撼動原確定判決。
（六）又上開再審原告與伊妻間之另案，就有關發函終止之效力，有為認定。此外，今伊覓得兩造間於89.4.1簽立之「經紀人承攬合約書」（被證三），上載合約到期若無反對表示則繼續生效一年云云，且其上日期為伊親筆簽註，適可佐證：⑴伊表示系爭保全合約書應自動續約，並非空穴來風、⑵伊並非如再審原告所稱習慣不簽日期，伊係因不同意系爭保全合約書中關於續約之規定始未押上日期、⑶兩造間本有服務津貼給付之約定（載明於契約附表下方）。
三、就原確定判決就所列爭點⒌：
（一）再審原告就簽定保全合約之過程有所爭執，並非得據為再審理由。依上開89.4.1「經紀人承攬合約書」，可證伊表示系爭保全合約書應自動續約，並非無據。另由再審原告於另訴所提「證物53」承攬合約12份，亦可證明依慣例，確實不需填寫起迄日期，就能自動續約。
（二）若如再審原告所稱93.5.17.始簽定保全合約，則其於92.8.1起至93.5.16.止均不必給付伊任何續期利益，惟再審原告事實上仍有支付，可見系爭保全合約有無簽定，與領取續期利益無關。伊所主張之報酬係以「保約招攬成功」及「保戶繼續繳費」為要件即可領取，不需保全合約有效存續。況依證人蔡麗珍於另訴一審所述，足證再審原告所稱需簽保全合約書始得領續佣云云，並非實在。
（三）況該定期續約之約款為定型化條款，且有失公平，依民法第247條之1，仍應屬無效。縱仍認該部分並非無效，則再審原告於合約屆期後仍要求伊服務保戶，伊亦允受，則應可類推適用民法第451條默示更新之規定，伊仍得本於先前合約所定內容（已默示更新）、繼續向再審原告請求報酬。退步言，縱認無從為類推適用，則伊主張再審原告要求伊繼續服務保戶而受有不當得利，因此仍訴請再審原告應給付94.11.1.起算至96.10.31止之繼續率獎金及續期佣金、服務津貼。
四、就原確定判決所列爭點⒉：
（一）伊離職後，以92.8.4業務聯繫函表明所屬人員之服務、「續佣」、保全等回歸原招攬人員或由公司繼受，僅係就所得利益內容（自己及妻之服務、續佣、保全等）再為確認，並未放棄任何權利（伊始得領取之繼續率獎金、服務津貼）。該所載「續佣」，係指依事業部合約第2大點第9條，歸伊（事業部負責人）領取之服務未滿3年之離職人員之續佣。
（二）該函所載「續佣」，文意即明係指「續期佣金」，而不包括繼續率獎金、服務津貼；繼續率獎金部分，其餘人員本即無權領取，當無「回歸」之理。否則，何以再審原告繼續發放續期佣金、繼續率獎金、服務津貼等予伊，直至93.9才藉詞完全停止發放。
（三）再審原告雖辯稱伊已非事業部負責人、故不適用事業部合約云云，惟，事業部合約本即針對未來情形預作約定，所約定之停止條件成就，即需依約履行。
五、就原確定判決所列爭點⒍：
（一）事業部合約中固有約定伊應分擔營運費用，惟，斯時因伊認該部分約定不合理，再審原告當時總經理林治山為留住伊，乃特約免除伊就營運基金分攤之責任，此觀伊於前程序所提、林治山手書之「制度分析表」、「制度優勢」即明，是再審原告對伊並無該等費用之債權可得主張抵銷。若伊確需分擔，何以再審原告於伊在職而給付各項報酬時、未依業務人員管理辦法第13條先予扣除？何以伊從未分擔、卻未遭依事業部合約第4頁第6點第2小點之規定處分？何以於備忘錄中未提及？何以於伊離職後、再審原告給付各項報酬時仍未曾扣除該等費用、直至伊提起本訴後始為此抵銷主張？
（二）雖再審原告於前程序提出上證14、主張伊曾於92.6.13.主管會議表示須負擔管銷費用，惟，該會議目標不在討論該等費用之分擔問題，伊於討論其他問題時雖為該不實之意思表示，但並非針對再審原告而為「願意承擔管銷費用」之允諾。
（三）縱若認無上開「制度分析表」、「制度優勢」之特約，依事業部合約第16頁，就該等費用，伊到職前6個月免分擔、7個月後每月未達FYC15萬始需負擔，而伊每月均達FYC15萬，故仍免負擔。
（四）退萬步言，若仍認伊應分擔辦公室費用，則伊主張再審被告於伊在職期間有短發之首年度佣金、續年度未發之服務津貼，估算合計3,671,585元可抵銷之；況再審原告所提出之各項抵銷內容，多有不實。
六、再審原告所列續期利益之計算標準，多有違誤，蓋：
（一）再審原告提出「再證10」主張其已給付93.9之續期佣金，惟，該「再證10」其於前程序中「知得使用而不使用」，參照最高法院26年抗字第453號判例意旨，自不符再審要件。
（二）再審原告主張伊就89.4.1起至92.8.1期間以外之續期利益不得領取，為至本件再審程序始提出之新攻擊方法，依民事訴訟法第276條規定，舉輕以明重，應不得提出；況此屬再審原告於前程序知其事由而不提出，亦不得為為再審事由。
（三）再審原告終止契約不生效力，且伊未放棄繼續率獎金。
（四）依再審原告於前程序所提92.6.1承攬合約，其中關於「繼續率應達80％」之字樣，經兩造合意刪除，僅係事業部合約漏未隨之更正，是伊得請領之要件，並不包括「繼續率應達80％」。另所謂「責任額」之限制，僅指在職時之首年度，於離職後簽定備忘錄時，即未再有「責任額」之約定。
（五）再審原告抗辯伊所得領取之金額，多有錯誤等語，資為抗辯，並答辯聲明求為判決：（一）再審之訴駁回。（二）再審等費用由再審原告負擔。
叁、兩造不爭執之事項
一、兩造曾於89.5.1簽立事業部合約書，惟再審被告已於92.7.3
1.離職。
二、兩造曾於92.8.1簽立「備忘錄」。
三、再審被告曾於92.5.17.「新大陸保險經紀人股份有限公司保全合約書」親自簽名。
四、再審原告對再審被告所提出之業務侵占告訴經檢方不起訴處分，並已確定（台中地檢署94年度偵字第5140號、台中高分檢94年度上聲議字第1362號、台中地院94年度聲判字第78號）。
五、再審被告所請求者係93.9起至94.10.31止，應發放之續期佣金、服務津貼及繼續率獎金。
肆、本院得心證之理由：
一、按不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，當事人如發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，或第二審確定判決就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條固有明文。惟當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴，此並為民事訴訟法第496條第1項第13款但書所明定。申言之，即當事人發現之新證物，如經斟酌，仍不足以動搖原確定判決之基礎者，不得據為本款所定之再審事由。
又得依民事訴訟法第497條規定提起再審者，以該證物確為足以影響於判決之結果之重要證物，並已經當事人於前程序業以「證物」提出主張，然未經確定判決加以斟酌者為限。
申言之，如該證物未於前程序以「證物」提出主張，或無關重要，縱經斟酌，亦與確定判決無影響者，或原確定判決對於該證物，認係不必要之證據，或有不足採信之情形，已依法記明其理由於判決者，即係已經斟酌，而非漏未斟酌，均不得據為再審之理由。至於事實審認定事實，是否妥當，乃事實審認定事實之職權，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤之問題（最高法院63年台再字第67號判例參照），是事實審法院認定事實錯誤，就當事人提出之事實及聲明證據疏於調查，僅生認定事實錯誤、調查證據欠週或判決不備理由之問題，與適用法規顯有錯誤之情形有間，是關於證據之判斷，事實之認定是否妥當，乃事實審認定事實之職權，縱有不當，亦與上揭所謂漏未斟酌之情形有間，自亦不得據為提起再審之事由（最高法院80年台再字第64號判決要旨參照），均先此敘明。
二、經查：
（一）再審原告於前程序第一審固於94年3月21日提出答辯（一）狀載稱因再審被告有違反不得逕與訴外人太平洋產物保險股份有限公司投保之契約約定，經其以被證二發文日期為93年11月22日之公文予以終止兩造之合約在案，並附該公文影本乙紙在后於同日送達予再審被告，且於94年4月29日前程序第一審言詞辯論時，由再審原告之訴訟代理人「陳述如民事答辯（一）狀」（見台中地院94年中簡字第567號卷答辯（一）狀，94年訴字第765號卷（一）第34頁）。惟揆之再審原告上開前程序第一審答辯（一）狀要旨，要只重申兩造契約已經其以被證二之93年11月22日公文終止在案，97年4月29日陳述如答辯（一）狀，亦只重申該公文之事實，並未以之為證據為主張及送達，且其於94年4月29日亦只就該答辯（一）狀之內容為陳述，並無言詞聲明以上開文書之送達為終止契約之意思表示，參以再審原告於97年8月12日前程序第二審言詞辯論時所具「民事辯論意旨狀」多達20頁，關於兩造契約已經其終止部分占6頁（第3-8頁），亦皆在於強調93年11月22日公文應已送達予再審被告，否則其當無其他相關訴訟中提出該公文內容云云等意旨，而無隻字片語提及該終止契約之意思表示已於94年3月21日或4月29日言詞辯論時到達而生終止契約效力之旨（參前程序二審卷第二宗第67-72頁）。是再審原告於提起再審時始為上開主張，認其終止兩造合約之意思表示最遲已於94年3月21日或4月29日言詞辯論時到達而生效，指摘本院前開確定判決就此漏未斟酌，而據為再審之理由，自屬無據。又再審原告於97年7月31日前程序第二審所提出之上訴理由狀固將上開93年11月22日函再以證物三提出，亦僅重申再審被告有違約之情形，已經其以證三終止契約之事實，並非以之為意思表示之送達，本院上開確定判決已記明再審原告既不能證明該函已經達予再審被告，自不生已於93年11月22日終止契約之效力，即已為斟酌（見確定判決第17頁），再審原告就此部分亦主張原確定判決就上開有利於伊之重要證據漏未斟酌，而據為再審之理由，亦屬無據。又再審原告固於94年6月28日以其公司（94）行字第062801號函致再審被告，於說明項一陳明「乙○○因違反公司管理規章，早已終止所有合約」等語（見前程序二審卷（一）第197頁），因再審被告於前程序否認經收受該文書，原確定判決並據此認定再審原告提出上開文書仍不能證明上開93年11月22日終止契約之函文已合法送達，故不能認已於93年11月22日發生終止契約之效力（見確定判決第17頁）。雖再審原告提出武燕琳律師94年7月1日（94）年燕發第第103號函（即證物，見本院再卷第一宗第60頁），主張為民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發現未經斟酌之證物」云云，惟再審原告94年6月28日函之主旨為「終止乙○○、楊淑惠所有客戶服務事宜」，雖於說明項內載有乙○○之合約早經終止云云，但非在於聲明終止合約，且未即證明係於何時如何合法終止，而再審被告以上開律師函回復，乃謂：再審原告指其違反保全合約乙事有所爭議，已獲行政院金管會函示再審原告涉嫌違法，因而認再審原告無權干涉其與保戶間之服務事宜之旨（見本院再卷（一）第60頁）且再審被告於前程序第二審就上開函文之送達，已抗以：該文件縱經送達予伊，亦只在於要求伊勿再為保戶服務，而非在於聲明終止兩造合約之意思，自不生終止合約之效力等語（見本院前程序卷（二）第49頁）是該94年6月28日函文縱經斟酌，亦非即能為再審原告所主張兩造合約已於93年11月22日經其終止之有利判決，是其以此為發現未經斟酌之重要證據，而提起再審之訴，亦非有理由。
（二）本件再審原告以原確定判決漏未斟酌再審被告就系爭保全合約書之簽訂過程，一再陳述不實，足證其就系爭保全合約書之內容於簽訂當時即明白知情；兩造間所簽合約書之起迄日期，向即由再審原告之法定代理人簽署；暨證人林米娥、李星儀證述其等知悉系爭保全合約書為定期契約等有利於再審原告之重要證據，有民事訴訟法第497條之再審事由云云。惟按再審原告所提出之保全合約書，乃其大量印製備用之附合契約書稿，其上固印載「本合約自 年月 日起生效，至 年 月 日終止，到期前三十日，乙方應主動向伊方重新簽訂次年度合約，否則視同不再續約處理」等字，而預定為每年一簽之年度契約，惟關於其上契約起訖日期，乃雙方決定之事項，自應由雙方定之，再審原告辯稱依例皆由其公司法代自填，即屬為真，亦應係經再審被告同意後始可，本件再審被告既已予以否認，則以其往例及證人林采娥所證其所簽為年度定期契約云云之一般原則，尚難遽認為已經再審被告同意之證據，而為其有利之認定，而本件原確定判決已於事實及理由欄第六項第六點中，詳細審酌論述兩造所提出之攻擊防禦方法，認定兩造間未就契約有效期間達成一致意見，據此依職權解釋系爭保全合約書之性質為未定期限之契約，並認定於94年5月16日經過後，仍繼續有效等情，有原確定判決在卷可稽（見原確定判決事實及理由欄五，第17頁）。再審原告上開所指稱之足影響於判決之重要證物而原確定判決漏未斟酌者，核屬據以認定系爭保全合約書之性質是否為定期契約之事實上主張，而該等主張或經原確定判決於事實及理由欄第五項中詳予審酌論述，或經原確定判決審酌後，於原確定判決事實及理由欄第六項載明：「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決結果，故不逐一論述」等；又民事訴訟法第497條所謂證物，並不包含證人在內，是再審原告上開主張，顯非民事訴訟法第497條之再審事由。再審原告執此主張原確定判決漏未斟酌足以影響於判決之重要證物云云，自屬無據。
（三）再審原告復以：有關再審被告確應分擔上開行政營運費用之事實，有再審被告於92年6月13日參加再審原告公司之主管會議時，明白表示其（協理）所負責之事業部，須負擔管銷費用（見再審原告於前訴訟二審程序97年7月31日所提上訴理由狀之證14）等語可證，足證再審被告確須分擔行政營運費用，而原確定判決就此重要證物漏未斟酌，伊自得據以再審云云。惟按上開會議紀錄影本，已經再審被告於前程序中否認其為真正（見前程序二審卷（二）第58頁），且參以該會議紀錄中所記再審被告之發言，乃指一般保全契約應負擔管銷費用，亦非自承其應分擔該費用，而其於前程序乃一貫否認應分擔管銷費用經原確定判決綜合研判，認以再審被告所辯為可採，就此部分，已於判決理由記明「按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年台上字第2058號判決參照）。是以就爭點⒍部分，新大陸公司主張依事業部合約第四項「1、營運基金分攤辦法」，乙○○應分攤營運基金4,609,411元之二分之一即2,304,720元，並以此債權主張抵銷，乙○○則抗辯其到職時，兩造即已特約乙○○不必負擔公司營運費用，並提出「制度分析表」、「制度優勢」二紙為證。經查兩造92年8月1日簽訂之備忘錄、92年5月17日簽訂之保全合約書及新大陸公司於96年7月20日提出之民事陳述意見狀附件四承攬合約影本（該承攬合約自92年6月1日起生效，即在乙○○92年7 月31日離職前），皆未約定乙○○應分擔營運費用，且新大陸公司主張乙○○應分擔之金額高達2,304,720元，在乙○○提起本訴前卻未曾向乙○○請求，新大陸公司為一股份有限公司，此顯違一般公司之財務會計處理方式，又依兩造之保全合約書背面之「保全合約書-業務人員管理辦法」第11條約定「公司有權隨時在業務人員應得之任何款項上，扣除業務人員對公司所負之一切債務及責任。倘業務人員確有到期或即將期之債務，該業務人員不得對此項扣除行為提出任何異議」，然新大陸公司卻不曾於乙○○在事業部任職時，給付乙○○報酬前先行扣抵，此亦有乙○○提出之薪酬表在卷可稽。縱89年5月1日之事業部合約書有營運費用之記載，然乙○○離職後兩造另簽立之保全合約書、備忘錄及新大陸公司提起本訴前，均未對乙○○主張應分攤營運費用，益徵新大陸公司已放棄對乙○○分攤營運費用之請求。綜上之間接事實，乙○○主張兩造於乙○○到職時，曾另行約定乙○○不必分擔營運基金一節，應堪信實。」等旨，自無因漏未斟酌上開會議紀錄而有影響判決結果之情形，再審原告以此據以提起再審，亦非有理由。
（四）其他，關於再審被告92年8月4日行政連繫函所放棄者，是否包括再審原告所主張之繼續率獎金在內，已據原確定判決於理由項內詳細敘明再審原告之主張為不可採之理由（見確定判決第15-16頁），再審原告徒以其主張不同，率認原判決幾與未斟酌無異，自非可採。又再審原告所主張關於兩造所有上開合約已經其合法終止或逾期失效及再審被告應負擔管銷費用，暨其已清償部分漏未於前程序扣除等抵銷事項，乃關於事實認定事項，縱有錯誤或認定失當部分，均非可據為再審之事由，自亦非本件所應審酌之範圍。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列。
陸、綜上所述，再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第13款及第497條所規定之再審事由，均不足取。從而再審原告執此提起本件再審之訴，為無再審理由，應予判決駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
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