臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度勞上易字第26號上 訴 人 洛漳有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 張慶宗律師複代理人 何孟育律師被上訴人 己○○
戊○○丙○○甲○○乙○○共 同訴訟代理人 蕭智元律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年5月19日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第98號第一審判決提起上訴，本院於民國97年11月26日辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人主張：被上訴人己○○自民國（下同）92年4月22日起受僱於上訴人擔任針車工作；被上訴人戊○○自90年5月3日受僱於訴外人勛偉有限公司（下稱勛偉公司）擔任備料工作，於95年9月1日改由上訴人僱用；被上訴人丙○○自90年5月15日受僱於上訴人擔任備料工作；被上訴人甲○○自90年5月3日受僱於勛偉公司擔任針車工作，94年12月1日改由上訴人僱用；被上訴人乙○○自90年5月18日受僱於上訴人擔任備料工作。惟上訴人於96年7月9日公告，自96年8月15日起將被上訴人己○○、戊○○調往大陸地區東莞辦公室上班；上訴人於96年8月2日公告，自96年8月20日起將被上訴人丙○○、甲○○調往大陸地區東莞辦公室上班；上訴人於96年8月27日公告，自96年8月30日起將被上訴人乙○○調往大陸地區東莞辦公室上班。而勛偉公司及上訴人之負責人均為丁○○，被上訴人戊○○、甲○○在勛偉公司及上訴人工作之工作處所、工作內容、薪資等均無變更，係受同一雇主調動之年資應合併計算。上訴人未經被上訴人同意，即以公司業務需要為由，擅自公告將被上訴人調往大陸地區東莞辦公室上班。被上訴人得依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，向上訴人為終止勞動契約之意思表示。是兩造間之勞動契約已經被上訴人合法終止，被上訴人自得請求上訴人給付資遣費。上訴人於94年7月1日勞工退休新制實施後至96年8月間兩造勞動契約終止，每月均自被上訴人工資中扣除雇主應負擔提撥之6%退休金，而短發薪資，亦違反勞動契約，被上訴人自得請求給付短發工資。並以此終止雙方勞動契約。再者，被上訴人任職期間，上訴人均未依法給予特別休假，亦未給付特別休假未休之工資。被上訴人已合法終止勞動關係，自得請求發給服務證明書，然上訴人亦拒絕發給。經被上訴人向台中市勞資關係協會申請協調給付資遣費等，上訴人避不出面，因此提起本件訴訟，請求給付資遣費、短發薪資、特休未休工資、發給非自願離職證明書等情，求為判決：上訴人應給付被上訴人己○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○依序為新台幣（下同）17萬8578元、19萬9872元、24萬8430元、23萬8539元、24萬2601元，及各自96年10月23日起算法定遲延利息，上訴人並應出具載明離職原因為勞動基準法第十四條第一項第六款之服務證明書與被上訴人。
二、上訴人則以：上訴人以鞋類批發及國際貿易為主要業務及營收來源，為便利客戶考察及本公司接單，在製鞋工廠周邊成立樣品室俾派員工廠駐點監督，藉以管控成品避免瑕疵，此乃屬不得已但必要之作法，確為經營上所必要，被上訴人均為樣品室所不可欠缺之技術人員，將其等調往大陸地區東莞樣品室確有必要，上訴人所提出調往東莞樣品室方案為：薪資提高三成、上訴人免費提供三餐伙食及住宿、每年至少2次返台往返機票費用由上訴人全額負擔等補助，對原有工作條件絕無任何影響或不利變更，並無違反勞動契約或公司工作規則，亦無違反勞工法令或內政部74年9月5日發布之74台內勞字第328433號函所揭雇主調動勞工之五項原則，自無權利濫用情形，被上訴人自不得依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，終止兩造間勞動契約並請求給付資遣費。上訴人因大環境不佳且負擔沈重，於94年3月間經全體員工同意減薪6%，並非以此規避強制提撥規定，原於94年4月份（5月5日發放）開始減薪，嗣後接納部分員工建議自94年7月開始實施，94年4月至6月已減薪部分全數發還予員工，勞工退休新制自94年7月1日起已實施，被上訴人已領取薪資逾2年，均未有所主張或請求，顯係同意所核發薪資模式。上訴人經營鞋類國際貿易，因行業特性須經常加班，乃以國外旅遊作為特別休假替代方案（集中特別休假），每年舉辦員工國外旅遊少則5、6天，多則7、8天，旅遊費用均由上訴人全額負擔。被上訴人請求並無依據等語，資為抗辯。
三、查，㈠上訴人與勛偉公司之營業處所實際上同為台中市○○區○○路2段416號3樓，負責人均係丁○○，實際經營事業均為鞋類批發及國際貿易。㈡被上訴人己○○自92年4月22日起受僱於上訴人擔任針車工作；被上訴人戊○○自90年5月3日受僱於勛偉公司擔任備料工作，於95年9月1日改由上訴人僱用，被上訴人戊○○之工作處所、工作內容、薪資等條件均無變更；被上訴人丙○○自90年5月15日受僱於上訴人擔任備料工作；被上訴人甲○○自90年5月3日受僱於勛偉公司擔任針車工作，於94年12月1日改由上訴人僱用，被上訴人甲○○之工作處所、工作內容、薪資等條件均無變更；被上訴人乙○○自90年5月18日受僱於上訴人擔任備料工作。㈢上訴人於96年7月9日公告，自96年8月15日起將被上訴人己○○、戊○○調往大陸地區東莞辦公室上班；上訴人於
96 年8月2日公告，自96年8月20日起將被上訴人丙○○、甲○○調往大陸地區東莞辦公室上班；上訴人於96年8月27日公告，自96年8月30日起將被上訴人乙○○調往大陸地區東莞辦公室上班。㈣被上訴人己○○、戊○○於96年8月14日以潭子東寶郵局存證信函第47號，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並於96年8月16日送達上訴人；被上訴人丙○○、甲○○於96年8月17日以臺中南屯路郵局存證信函第546號，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並於96年8月21日送達上訴人；被上訴人乙○○於96年8月29日以臺中法院郵局存證信函第2968號，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並於96年8月31日送達上訴人等事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按雇主者，係僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，應予併計。勞動基準法第二條第二款與第五十七條但書分別定有明文。被上訴人戊○○、甲○○主張其等任職於勛偉公司與上訴人之年資，依勞動基準法第五十七條但書規定，應併計年資等語。查，上訴人登記之經營事業為布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品批發業及國際貿易業，代表人為丁○○，營業處所登記為臺中市○○區○○路2段416號3樓之2，核准設立日期80年1月18日。勛偉公司登記經營事業為一般進出口貿易業務及代理國內外廠商產品之報價投標，登記營業處所為臺中市○○區○○路2段416號3樓之1，核准設立日期85年3月18日等事實。此有經濟部公司基本查詢單在卷可證（見原審卷17、18頁）。而事業經營之負責人為勞動基準法第二條第二款所規範之雇主，其為執行雇主功能之自然人。是勞動基準法第五十七條但書規定，受同一雇主調動之情形，除同一事業或同一法人之調動外，解釋上應包含同一負責人之不同公司內之調動。蓋勞工進入同一負責人之某公司工作時，而被調至同一負責人之其他公司工作時，通常係原公司發令所致，故得認定受同一雇主調動，勞工之前後年資應予以合併計算。上訴人與勛偉公司之實際營業處所均位於台中市○○區○○路2段416號3樓，負責人均為丁○○，兩公司實際經營之事業均屬鞋類批發及國際貿易，被上訴人戊○○自90年5月3日受僱於勛偉公司擔任備料工作，95年9月1日改由上訴人僱用，被上訴人甲○○自90年5月3日受僱於勛偉公司擔任針車工作，94年12月1日改由上訴人僱用，被上訴人戊○○、甲○○之工作處所、工作內容及薪資等條件均無變更等事實，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可憑（見原審卷19至24頁）。被上訴人戊○○、甲○○前後受僱於勛偉公司與上訴人，兩公司之負責人均為丁○○，且工作處所、工作內容及薪資等條件均屬相同，足見被上訴人戊○○、甲○○，係受兩公司之負責人丁○○所調動，其為受同一雇主調動之情形，依勞動基準法第五十七條但書規定，被上訴人戊○○、甲○○年資應予合併計算。上訴人抗辯勛偉公司與上訴人形式上係兩家公司，非屬同一事業，不得併計年資云云，不足採取。
五、次按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之，勞動基準法施行細則第七條第一款定有明文。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之。本件被上訴人主張於96年7月9日未經被上訴人己○○、戊○○同意，逕行公告自96年8月15日起將其等調往大陸地區東莞辦公室。而於96年8月2日未經被上訴人丙○○、甲○○同意，公告自96年8月20日起將其等調往大陸地區東莞辦公室。再於96年8月27日未經被上訴人乙○○同意，公告自96年8月30日起將其調往大陸地區東莞辦公室等事實，為上訴人所不爭執，且有上訴人公告可稽（見原審卷25至27頁），是被上訴人主張上訴人將被上訴人遠調至大陸地區東莞辦公室之調職命令未經被上訴人同意，堪信為真實。而被上訴人即以該調職命令，依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，向上訴人為終止勞動契約之意思表示。是本院即應審究該調職命令，有無違反勞工契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞。經查：
㈠被上訴人己○○係00年生，與三子同住於台中縣大雅鄉；被
上訴人戊○○係00年生，與夫及二名子女同住於台中縣沙鹿鎮；被上訴人丙○○係00年生，與夫及二名子女同住於台中縣太平市；被上訴人甲○○係00年生，與夫及二名子女同住於台中縣豐原市；被上訴人乙○○係00年生，與夫及二名子女同住於台中縣潭子鄉，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷189至197頁）；均屬中高年齡之婦女，定居於台中縣市，被上訴人分別自90年或92年起（被上訴人己○○部分）任職，任職期間工作場所，均在台中市○○路○段○○○號3樓，此為上訴人所不爭執，其等至該處工作迄上訴人調職，已達4年至6年，其等任職之初，原期待其工作地點與住家距離不致過遠，至少不與家人或既有人際關係長期隔離，應無預期將遠調大陸地區工作，亦非其等所能接受，此由其等寧願領取為數不多之資遺費，而暫時失去工作，致無薪資之收入等情即明。是上訴人將其等調動至大陸地區工作，應不符合被上訴人之期待。
㈡被上訴人均有家屬需其等照顧，調動至大陸地區工作，被上
訴人須長期居住大陸，遠離其家庭，無法兼顧照顧家庭之責，而影響其家庭生活甚鉅，亦使被上訴人離開熟悉地區，而重新適應新地區之風土人情，依一般社會通念觀之，其對勞工之家庭生活與人際關係均會造成極大衝擊。此項過遠之調動，絕非從事此類傳統產業而期待有較穩定人際關係之勞工所能預期或接受者，故被上訴人所受不利益，無法藉由上訴人所提出之提高薪資、提供食宿、每年二次返台機票等代償措拖而獲得補償。可認已超出社會一般通念上勞工應忍受之不利益程度。
㈢上訴人抗辯稱台灣往昔有上萬家鞋廠之製鞋王國，現已屬夕
陽工業，故上訴人基於市場緊縮與業務需要，必須將鞋廠移至大陸地區云云。並提出經濟日報與台灣商會聯合資訊網等件為證。惟據經濟部函覆原審法院，台灣鞋廠自91年起至96年間之外移家數，91、92、93、95年度各有3、7、34及5家，計49家，該調職命令所為之年度，即96年度並無鞋廠商外移之紀錄，台灣地區於96年度仍有1120家鞋廠等事實，有經濟部97年3月6日函與其附件在卷可稽（見原審卷156、157頁），而台灣區製鞋工業同業公會，90年至96年度退出台灣區製鞋工業同業公會之鞋廠有98家，其中96年度退出之鞋廠僅有10家，有該公會函在卷可憑（見本院卷154頁），雖台灣地區鞋廠家數自91年以來縱有逐年減少趨勢，然仍維持在1000家以上，我國製鞋業長期面臨大陸及東南亞地區製鞋產業之競爭，目前仍有許多廠商選擇在台灣地區繼續經營，應屬不爭之事實，上訴人在大陸地區設立樣品室，且結束臺灣地區之樣品室，是否屬經營上所不得不然，亦有疑問。而上訴人在大陸地區樣品室運作是否順利、是否須投入員工訓練成本，均屬其企業經營必然之風險，無從轉嫁由台灣地區之樣品室員工承擔，因此，實難謂將被上訴人調往大陸地區，屬於上訴人成立大陸地區樣品室之惟一選項，而屬業務上所必須。
㈣勞動契約其性質屬民法僱傭契約，依勞動契約行使權利、履
行義務，應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。被上訴人受僱於上訴人，自仍有上開規定之適用。衡以上訴人在大陸地區設立樣品室，且結束臺灣地區之樣品室，是否屬經營上所必須，而被上訴人從事之工作，並非不可代替性，上訴人可透過訓練僱用願意前往大陸地區之人員前往工作，或僱用大陸地區之人員加以訓練，上訴人仍有其他途徑解決上訴人欲往大陸地區設廠之問題，自無勉強被上訴人遠離其住居所，而無法兼顧家庭，致嚴重衝擊被上訴人之家庭生活與人際關係，對被上訴人造成重大之不利益，此種情形，自應徵得被上訴人之同意，始得為之。被上訴人並不同意該調職行為，則上訴人所為調職行為，有違誠實信用之方法，已違反勞動契約而損及被上訴人之權益。依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，被上訴人自得不經預告，終止勞動契約。
㈤如上述兩造所不爭執之事項所載，上訴人於96年7月9日公告
，將被上訴人己○○、戊○○自96年8月15日調往大陸地區東莞辦公室。而於96年8月2日公告，將被上訴人丙○○、甲○○調往大陸地區東莞辦公室。再於96年8月27日公告，自96年8月30日起將被上訴人乙○○調往大陸地區東莞辦公室。被上訴人己○○、戊○○於96年8月14日以潭子東寶郵局存證信函第47號，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並於96年8月16日送達上訴人；被上訴人丙○○、甲○○於96年8月17日以臺中南屯路郵局存證信函第546號，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並於96年8月21日送達上訴人；被上訴人乙○○於96年8月29日以臺中法院郵局存證信函第2968號，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並於96年8月31日送達上訴人等情，足認被上訴人丙○○、甲○○及乙○○向上訴人為終止勞動契約之意思表示，均未逾勞動基準法第十四條第二項規定之30日除斥期間，是其等已合法終止勞動契約。另被上訴人己○○、戊○○終止勞動契約之存證信函係96年8月16日送達上訴人，自96年8月15日起將其等調往大陸地區工作之情形發生，亦未逾30日。是被上訴人己○○、戊○○亦已合法終止勞動契約。
六、按勞工退休金條例第十四條第一項及勞動基準法第二十二條第二項、第十四條第一項第五款規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。此規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%之個人專戶退休金，不得將雇主應提繳之數額，內含於勞雇雙方原本已議定之工資。倘雇主如將提繳之退休金，內含於原議定之工資中，其屬違反工資應全額直接給付勞工之規定，除將造成工資不完全給付勞工之情事，勞工得不經預告終止契約外，亦違反雇主應負擔勞工退休金提繳率之強制規定，導致減薪或內含於薪資之約定當然無效。本件上訴人雖抗辯稱被上訴人為共體時艱，同意每月減少工資6%，並於94年3月7日簽署同意書云云，並提出同意書為證（見原審卷84至88頁）。惟查，被上訴人己○○簽署同意書之前後投保薪資均為2萬8800元；被上訴人戊○○簽署同意書前在勛偉公司之投保薪資為2萬7600元，簽署後之投保薪資反而增為3萬1800元；被上訴人丙○○簽署該同意書前之投保薪資為2萬7600元，簽署後之投保薪資反而增為3萬1800元；被上訴人甲○○簽署同意書前在勛偉公司之投保薪資為2萬8800元，簽署後投保薪資反而增為3萬3300元；被上訴人乙○○簽署該同意書前之投保薪資為2萬7600元，簽署後之投保薪資反而增為3萬1800元（見原審卷19至24頁）。被上訴人簽署同意書後，除被上訴人己○○之投保薪資未變更外，其餘被上訴人則有增加投保薪資情事。上訴人抗辯稱其營運不佳，被上訴人必須減薪協助上訴人共度困境云云，與事實不符，不足採取。上訴人要求被上訴人簽署同意書，其目的在於迴避自94年7月1日起施行之勞工退休金條例，上訴人應提繳被上訴人每月6%之工資充作退休金之強制規定。被上訴人主張其等於94年3月7日簽署同意書後，上訴人自94年4月起將被上訴人每月薪資扣減6%，嗣後上訴人將94年4月起至94年6月止之每月扣減被上訴人工資6%之款項返還予被上訴人等事實，為上訴人所不爭執，堪信真實。倘被上訴人同意減薪，上訴人自無須再退回該3個月所減6%薪資。參以被上訴人減薪部分與時間，均與勞工退休新制實行之時間、金額比率相同，均為自94年7月1日起施行，而薪資比例均為6%。又被上訴人之薪資明細單，應支金額欄分別記載提撥1656元與提撥1728元（見原審卷60至67頁），該等金額係提撥之退休金。衡諸常理，倘被上訴人同意減薪，該等款項係被上訴人應扣除之薪資，自應列入薪資明細表之應扣金額欄，不應明列於應支金額欄，作為應支付被上訴人薪資之部分。足認上訴人要求被上訴人簽署之同意書，其目的係將勞工退休新制雇主應提撥6%退休金，改由被上訴人負擔，顯非約定同意減薪甚明，該減薪約定之同意書，違反上訴人應提撥退休金之強制規範，應屬無效，被上訴人自不受其拘束。被上訴人己○○短付薪資計2年1個月又16日，上訴人每月自被上訴人己○○應領工資中扣留提撥1728元，上訴人短付被上訴人己○○之工資計4萬4928元 (計算式：1,728元x26月=44,928元)。被上訴人戊○○短付薪資計11個月又16日，上訴人每月自被上訴人戊○○工資中扣留提撥1656元，上訴人短付被上訴人戊○○之工資計1萬9872元（計算式：1,656元x12月=19,872元）。被上訴人丙○○短付薪資計2年1個月又21日，上訴人每月自被上訴人丙○○應領工資中扣留提撥1656元，上訴人短付被上訴人丙○○之工資計4萬3056元 (計算式：1,656元x26月=43,056元)。被上訴人甲○○短付薪資計1年8月又21日，上訴人每月自上訴人甲○○工資中扣留提撥1728元，上訴人短付被上訴人甲○○之工資計3萬6288元（計算式：1,728元x21月=36,288元）。被上訴人乙○○短付薪資計2年2個月，上訴人每月自被上訴人乙○○應領工資中扣留提撥1656元，上訴人短付被上訴人乙○○之工資計4萬3056元 (計算式：1,656元x26月=43,056元)。上訴人就扣留款項與月分數均未爭執。從而，被上訴人己○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○請求上訴人各給付短付之工資4萬4928元、1萬9872元、4萬3056元、3萬6288元及4萬3056元，為有理由。
七、又按勞工依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止勞動契約時，依同條第四項準用第十七條規定，得請求雇主發給資遣費，又資遣費之計算，依第十七條規定，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，依此計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給1/2個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定，勞工退休金條例第十二條第一項定有明文。勞動基準法第十七條與勞工退休金條例第十二條規定之資遣費計算標準，兩者有所不同，是法院計算資遣費時，自應探討當事人應適用何種規範計算資遣費。被上訴人依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，合法終止系爭勞動契約，被上訴人請求資遣費，於法有據，爰分述如下：
㈠按為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經
濟發展，特制定本條例。勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。勞工退休金條例第一條與第八條第一項分別定有明文。勞工退休金條例新制係自94年7月1日正式實施，就資遣費之計算標準，勞工退休金條例第十二條為勞動基準法第十七條之特別規定，就相同之事項者，應自優先適用，無規定者，始適用勞動基準法第十七條之規範。此外，於勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於同一事業者於本條例施行後，有權選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定或適用勞工退休金條例之退休金規定。是94年7月1日之前，應依勞動基準法第十七條之規定計算資遣費，94年7月1日之後，應視勞工之選擇，適用退休金條例第十二條或勞動基準法第十七條之規定計算資遣費。本件被上訴人自94年7月1日起，均選擇適用勞工退休新制，自應准許。
㈡審定被上訴人得請求之資遣費數額之前，必先審定被上訴人
之平均工資。而工資之定義，係勞工或受僱人因工作所得之報酬，乃勞動之對價。因此，勞工或受僱人係受雇主之僱用而從事工作獲致工資者，僅要勞工或受僱人因提供勞務而由雇主所獲得之對價，均得視為工資之一部。縱使非經常性給付，倘為勞工因工作而獲得之報酬，即屬勞動基準法所稱之工資。本件被上訴人所領取之加班費，係超時工作所領取之報酬，其與提供勞動有對價關係，自屬工資之一部。上訴人發給被上訴人之加班費為每小時100元，倘加班超過2小時，則再加發100元之誤餐費，其逾2小時之加班費，仍按每小時100元計算。是上訴人發給之誤餐費，實際上屬加班費補貼之性質，其為被上訴人工作而獲得之對價，自應列入工資計算。上訴人抗辯稱誤餐費與加班費，非屬經常性給與，故不屬工資範圍云云，即非可採。依勞動基準法第二條第四款之規定，平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。資遣費以月平均工資為計算單位，而特別休假未休之工資則以日平均工資為計算單位。兩造同意被上訴人己○○、戊○○之月平均工資，以其等96年2月工資之2分之1，加計96年3月至7月工資及8月1日起至15日之工資，其總和除以六。被上訴人丙○○、甲○○之月平均工資，以其等96年2月工資之3分之1，加計96年3月至7月工資及8月1日起至20日之工資，其總和除以六。被上訴人乙○○之月平均工資，以其96年3月至8月之工資總和除以六，工資數額以上訴人提出之員工薪資表（見原審卷89至101頁）記載為標準等情（見原審卷185至186頁）。
因被上訴人應得工資，除員工薪資報表所列之本薪部分外，應加列上訴人應負擔之6%工資之勞工退休金、加班費及誤餐費，已如上述，依上開項目作為計算月平均工資之基準。茲分別計算被上訴人之月平均工資如下：
⑴被上訴人己○○之月平均工資：己○○之96年2月本薪加誤
餐費及加班費之1/2為1萬6747元，3月至7月之本薪加誤餐費及加班費分別為2萬8594元、3萬1844元、3萬4444元、3萬4144元、2萬5944元，8月1日至15日之本薪加誤餐費及加班費為1萬1306元，計18萬3023元，月平均工資為3萬0503元。加計依勞工退休金條例雇主應負擔之6%退休金即1728元。被上訴人己○○月平均工資應為3萬2231元，被上訴人己○○主張以3萬1574元計算。
⑵被上訴人戊○○之月平均工資：96年2月本薪加誤餐費及加
班費之1/2為1萬6547元，3月至7月之本薪加誤餐費及加班費分別為2萬8194元、3萬0694元、3萬2294元、3萬2644元、2萬5444元，8月1日至15日之本薪加誤餐費及加班費為1萬1243元，計17萬7060元，月平均工資為2萬9510元。加計依勞工退休金條例雇主應負擔之6%退休金即1656元。被上訴人戊○○月平均工資應為3萬1166元，被上訴人戊○○主張以3萬0423元計算。
⑶被上訴人丙○○之月平均工資：96年2月本薪加誤餐費及加
班費之1/3為1萬1231元，3月至7月之本薪加誤餐費及加班費分別為2萬8894元、3萬0294元、3萬3394元、3萬3344元、2萬5944元，8月1日至20日之本薪加誤餐費及加班費為1萬3180元，計17萬6281元，月平均工資為2萬9380元。加計依勞工退休金條例雇主應負擔之6%退休金即1656元，月平均工資應為3萬1036元（雖訴狀誤算為3萬1326元，惟經原審認其月平均工資為3萬1036元後，其並無爭執，自以此為準）。⑷被上訴人甲○○之月平均工資：96年2月本薪加誤餐費及加
班費之1/3為1萬1474元，3月至7月之本薪加誤餐費及加班費分別為2萬9522元、3萬3122元、3萬5322元、3萬5122元、2萬6872元，8月1日至20日之本薪加誤餐費及加班費為1萬3728元，計18萬5162元，月平均工資為3萬0860元。加計依勞工退休金條例雇主應負擔之6%退休金即1728元，月平均工資應為3萬2588元，被上訴人甲○○主張以3萬2364元計算。
⑸被上訴人乙○○之月平均工資：96年3月至8月之本薪加誤餐
費及加班費分別為2萬8894元、3萬0244元、3萬3094元、3萬2844元、2萬5444元、2萬3602元，合計為17萬4122元，月平均工資為2萬9020元。加計依勞工退休金條例雇主應負擔之6%退休金即1656元，月平均工資應為3萬0676元。被上訴人乙○○主張以3萬0160元計算。
㈢被上訴人所得請求之資遣費數額計算如下：
⑴被上訴人己○○之資遣費：其自92年4月22日起受僱於上訴
人，迄96年8月16日終止勞動契約。其適用勞工退休新制前之年資為2年2月又8日，應以2年3個月計算，而適用勞工退休新制後之年資為2年1月又15日，應以2年2個月計算。是被上訴人己○○得請求之資遣費為3又1/3個月之平均工資（計算方式：舊制2又3/12+新制2又2/12x1/2=3又1/3）。被上訴人己○○之月平均工資以3萬1574元計算，被上訴人己○○得請求給付資遣費計10萬5246元（計算方式：
31,574元x3又1/3=105,246元）。
⑵被上訴人戊○○之資遣費：其自90年5月3日受僱於勛偉公司
擔任備料工作，嗣於95年9月1日由上訴人僱用，兩者年資應併計，迄96年8月16日終止勞動契約。其適用勞工退休新制前之年資為4年1月又27日，應以4年2個月計算，而適用勞工退休新制後之年資為2年1月又15日，應以2年2個月計算。是被上訴人戊○○得請求之資遣費為5又1/4個月之平均工資（計算方式：舊制4又2/12+新制2又2/12x1/2=5又1/4）。被上訴人戊○○之月平均工資以3萬0423元計算，被上訴人戊○○得請求之資遣費計15萬9720元（計算方式：30,423元x5又1/4=159,720元）。
⑶被上訴人丙○○之資遣費：其自90年5月15日起受僱於上訴
人擔任備料工作，迄96年8月21日終止勞動契約。其適用勞工退休新制前之年資為4年1月又12日，應以4年2個月計算，而適用勞工退休新制後之年資為2年1月又21日，應以2年2個月計算。是被上訴人丙○○得請求之資遣費為5又1/4個月之平均工資（計算方式：舊制4又2/12+新制2又2/12x1/2=5又1/4），被上訴人丙○○之月平均工資應以3萬1036元計算，被上訴人丙○○得請求之資遣費計16萬2939元（計算方式：
31,036元x5又1/4=162,939元）。
⑷被上訴人甲○○之資遣費：其自90年5月3日受僱於勛偉公司
擔任針車工作，嗣於94年12月1日由上訴人僱用，迄96年8月21日終止勞動契約，兩者應併計。其適用勞工退休新制前之年資為4年1月又27日，應以4年2個月計算，而適用勞工退休新制後之年資為2年1月又20日，應以2年2個月計算。是被上訴人甲○○得請領之資遣費為5又1/4個月之平均工資（計算方式：舊制4又2/12+新制2又2/12x1/2=5又1/4）。被上訴人甲○○之月平均工資以3萬2364元計算，被上訴人甲○○得請求之資遣費數額為16萬9911元（計算方式：32,264元x5又1/4=169,911元）。
⑸被上訴人乙○○之資遣費：其自90年5月18日起受僱於上訴
人，迄96年8月31日終止勞動契約。其適用勞工退休新制前之年資為4年1月又12日，應以4年2個月計算，而適用勞工退休新制後之年資為2年2月。是被上訴人乙○○得請求之資遣費為5又1/4個月之平均工資（計算方式：舊制4又2/12+新制2又2/12x1/2=5又1/4）。被上訴人乙○○之月平均工資以3萬0160元計算，被上訴人乙○○得請領之資遣費數額為15萬8340元（計算方式：30,160元x5又1/4=158,340元）。
八、再按特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，勞動基準法施行細則第二十四條第二款定有明文。特別休假者，係指雇主或事業對於工作達一定年限之勞工所給予之特別恩惠，俾於勞工得以1年中有額外之休息，其係保障勞工身心與再生產勞動力之人性化制度。如何排定特別休假，原則上應由勞資雙方協定之。是雇主不得僅憑單方之需求，任意變更勞工之選擇，否則有失特別休假之目的。上訴人雖抗辯稱其以舉辦國外旅遊以取代特別休假云云，然被上訴人否認其有同意以國外旅遊以取代特別休假等語，上訴人自應舉證以實其說，證人張婉真與廖秋婉雖於台灣台中地方法院96年度勞訴字第73號給付資遣費等民事事件，證述上訴人全額補助被上訴人國外旅遊經費，故國外旅遊取代特別休假云云。然證人之證詞，僅能說明上訴人有提供被上訴人國外旅遊之福利，實無法證明被上訴人有同意以國外旅遊取代特別休假之事實。是上訴人縱使有為被上訴人舉辨國外旅遊，僅得認為該旅遊係屬恩惠性、勉勵性之員工福利，並非特別休假。上訴人未依勞動基準法第三十八條規定，給予被上訴人特別休假，是被上訴人依勞動基準法第三十九條與其施行細則第二十四條第三款規定，請求上訴人以日平均工資計算，給付未給付之特別休假工資，即屬有據。茲說明上訴人應各給付被上訴人之特別休假之工資如下：
㈠被上訴人己○○之特別休假工資：其自92年4月22日起受僱
於上訴人，迄96年8月16日終止勞動契約。上訴人於94、95、96年度各應給予7、10及10日之特別休假而未給予，其自得請求特別休假未休之工資。其月平均工資為3萬1574元，折算日平均工資為1052元。是被上訴人己○○得請求上訴人給付2萬8404元（計算式：1,052元x27日）特別休假之工資。
㈡被上訴人戊○○之特別休假工資：其自90年5月3日受僱於勛
偉公司，自95年9月1日改由上訴人僱用，兩者年資併計。上訴人於95年、96年度各應給予10日與10日之特別休假而未給予，其自得請求特別休假未休之工資。其月平均工資為3萬0423元，折算日平均工資為1014元。是被上訴人戊○○得請求上訴人給付2萬0280元（計算式：1,014元x20日）特別休假之工資。
㈢被上訴人丙○○之特別休假工資：其自90年5月15日起受僱
於上訴人，迄96年8月21日終止勞動契約。上訴人於92、93、94、95及96年各應給予7、7、7、10及10日之特別休假而未給予，其自得請求特別休假未休之工資。其月平均工資為3萬1036元，折算日平均工資為1035元。是被上訴人丙○○得請求上訴人給付4萬2435元（計算式：1,035元x41日）特別休假之工資。
㈣被上訴人甲○○之特別休假工資：其自90年5月3日受僱於勛
偉公司，嗣自94年12月1日改由上訴人僱用，兩者年資併計。上訴人於94、95及96年度各應給予10、10及10日之特別休假而未給予，其自得請求特別休假未休之工資。其月平均工資為3萬2364元，折算日平均工資為1078元。是被上訴人甲○○得請求上訴人給付3萬2340元（計算式：1,078x30日）特別休假之工資。
㈤被上訴人乙○○之特別休假工資：其自90年5月18日起受僱
於被告，迄96年8月31日終止勞動契約。上訴人於92、93、
94、95及96年各應給予7、7、7、10及10日之特別休假而未給予，其自得請求特別休假未休之工資。其月平均工資為3萬0160元，折算日平均工資為1005元。是被上訴人乙○○得請求上訴人給付4萬1205元（計算式：1,005元x41日）特別休假之工資。
九、末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第十九條定有明文。被上訴人係以上訴人違反勞動契約及勞工法令為由，終止兩造間之勞動契約，已如前述，從而，被上訴人依勞基法第十九條規定，請求上訴人發給基於勞動基準法第十四條第一項第六款之離職原因之服務證明書，自屬可採。其內容應記載：被上訴人之姓名、性別、年齡、籍貫及住址，工作種類與性質，工作年資，工資數額，工作成績，被上訴人擔任之職務。
十、綜上所述，被上訴人終止系爭勞動契約後，上訴人負有給付未付工資與核發服務證明書等義務。被上訴人己○○請求上訴人給付17萬8578元（計算式：短付工資4萬4928元+特別休假工資2萬8404元+資遣費10萬5246元）；被上訴人戊○○請求上訴人給付19萬9872元（計算式：短付工資1萬9872元+特別休假工資2萬0280元+資遣費15萬9720元）；被上訴人丙○○請求上訴人給付24萬8430元（計算式：短付工資4萬3056元+特別休假工資4萬2435元+資遣費16萬2939元）；被上訴人甲○○請求上訴人給付23萬8539元（計算式：短付工資3萬6288元+特別休假工資3萬2340元+資遣費16萬9911元）；被上訴人乙○○請求上訴人給付24萬2601元（計算式：短付工資4萬3056元+特別休假工資4萬1205元+資遣費15萬8340元）；均自起訴狀繕本送達之翌日即96年10月23日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。暨上訴人應出具載明離職原因為勞動基準法第十四條第一項第六款之服務證明書與被上訴人，為有理由，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決，洵屬正當。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林明冬中 華 民 國 97 年 12 月 15 日
Ａ