臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度勞上易字第41號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 潘秀華律師被 上 訴人 裕隆汽車製造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳文靜律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年10月8日臺灣苗栗地方法院96年度勞訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於98年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按「當事人不得提出新攻擊防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限…六、如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。
二、查被上訴人於本院審理中所提出之準備書㈣狀主張追加「團體協約」（見本院卷287至294頁）及「從業員獎懲作業處理規定」」（下稱系爭獎懲處理規定，見本院卷285、286頁上證七；本院卷448至451頁被上證八）新的攻擊防禦方法，主張被上訴人未經召開獎懲會議及未通知工會常務理事參加，違反系爭獎懲處理規定及團體協約，被上訴人不得終止本件勞動契約等語，係以：「團體協約所定勞動條件當然為該團體協約所屬僱主及工人間所訂勞動契約之內容。」，「團體協約法」第16條前段定有明文（見本院卷356頁附件六），而團體協約（見本院卷287至294頁）及系爭獎懲處理規定均屬兩造勞動契約之一部，雙方均受其拘束，亦為兩造權利、義務行使之依循，就判斷被上訴人片面所為終止勞動契約是否合法有絕對性之關鍵及憑據，若不許上訴人提出，顯失公平，是依民事訴訟法第447條第1項第6款之規定，自應准許提出，並提出上述團體協約法、團體協約、系爭獎懲處理規定以為釋明等語。雖被上訴人辯稱：兩造於原審均係就本件調職是否業經兩造合意、該調職是否符合調職五原則、上訴人未依調職命令至裕佳公司報到是否構成曠職而為爭執，上訴人從未主張或提及獎懲會議或團體協約，依民事訴訟法第447條之規定，應不得於第二審再提出新攻擊或防禦方法云云。惟如上訴人所主張依前述團體協約法第16條之規定可證，團體協約及系爭獎懲處理規定均屬兩造勞動契約之一部，雙方均受其拘束，亦為兩造權利、義務行使之依據之一，核與判斷被上訴人片面所為終止勞動契約是否合法有關，為求兩造間就終止勞動契約是否合法乙節，一次解決，若不許上訴人提出，顯失公平，是依前述民事訴訟法第447條第1項第6款之規定，自應准許提出，合先敍明。
貳、實體方面：
甲、上訴人（即原告）方面：
一、上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、確認兩造間之僱傭關係存在。
㈢、被上訴人應自民國（下同）96年1月8日起至復職日止，按月給付上訴人新台幣（下同）54,835元，及均自該給付之當月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈣、被上訴人應給付上訴人500,000元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈤、願供擔保請准宣告假執行。
㈥、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、上訴人自80年11月1日起即受僱於被上訴人裕隆汽車製造股份有限公司擔任工程師一職。因與被上訴人同屬裕隆事業集團之裕佳汽車股份有限公司（下稱裕佳公司）徵求產品管理工程師1名，被上訴人於95年11月23日公布「裕佳汽車公司人員需求」公告（下稱系爭公告，見原審㈠卷43頁）徵人，上訴人本著為集團貢獻之理念，即於公告當日即95年11月23日填寫「被上訴人公司內部調職推薦單」（下稱系爭推薦單），並於公告當日即95年11月23日經陳世廷科長、於公告次日即95年11月24日經被上訴人公司之製造處處長薛定樂處長、林昌智廠長推薦後，送交管理部人力資源發展組辦理（見原審㈠卷44頁）。嗣因被上訴人公司現行之「從業員外調、借調辦法」（下稱系爭借調辦法，見原審㈠卷159至161頁、196至198頁）與其於88年借調至經惠實業股份有限公司之規定差異頗大，恐損及其權益，乃於95年12月21日、12月25日先後向被上訴人之林昌智廠長、薛定樂、管理部科長戊○○、己○○科長等人表達撤回借調之意思表示。然被上訴人竟仍於95年12月25日片面發布人事異動通知，並於當日交付上訴人「管理部連絡單」（下稱系爭連絡單，見原審㈠卷12頁），要求上訴人於95年12月27日至裕佳公司報到。惟上訴人認為系爭調職命令不合法，故仍於95年12月27日當日至被上訴人處打卡上班，同年月28、29日申請抵休及公假，並於96年1月2至4日前往被上訴人原單位執行勤務。詎被上訴人竟又於96年1月5日交付原上訴人96年1月4日連絡單，要求上訴人於96年1月8日上午8時30分至裕佳公司報到，否則自96年1月2日起以曠職論，並依勞動基準法（下稱勞基法）第12條規定辦理（見原審㈠卷15頁）。上訴人該日雖前往裕佳公司，但向裕佳公司林志華協理表示拒絕借調之意，明示拒絕報到就職。詎被上訴人於96年1月8日竟以上訴人未前往裕佳公司完成報到手續，自96年1月2日至8日連續曠工為由，將上訴人非法解僱（見原審㈠卷16頁之終止勞動契約通知）。
㈡、依被上訴人系爭借調辦法第5.3條規定（見原審㈠卷161頁、197頁）：被上訴人員工借調關係企業時，借調人員應與被上訴人簽訂借調同意書；另參以被上訴人之「借調及外調作業流程」（見原審㈠卷199頁）之項次2契約作業部分亦載明「須與員工本人簽定同意書」；顯見借調程序須與借調員工簽訂借調同意書後始屬完備。況被上訴人於交付上訴人系爭連絡單時，並未對借調後之勞動條件及工作內容為說明，兩造對於契約之必要之點並未合致。是上訴人既未與被上訴人簽署借調同意書，對被上訴人將上訴人借調至裕佳公司之要約未作出承諾，雙方意思表示尚未合致，則系爭調職命令不生效力。再者，上訴人所填寫者為「內部」調職推薦單，並非被上訴人規定之「外部」調職推薦單，且未經面試，亦與被上訴人之程序規定不相符。
㈢、上訴人於95年11月23日提出系爭推薦單後，曾於95年12月21日向被上訴人公司之林昌智廠長表示不同意借調至裕佳公司，嗣又於同年月25日向被上訴人公司製造處薛定樂處長、管理部戊○○科長、己○○科長等人再次表達不願借調之意，有上述證人及95年12月25日錄音內容可資證明。
是上訴人已撤回借調裕佳公司之意思表示，系爭借調命令並未成立。
㈣、被上訴人將上訴人調動至裕佳公司工作，已涉及提供勞務對象之改變，應依內政部74年7月25日（74）台內勞字第332242號函：「關於雇主調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方（雇主）或提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞動基準法第14條第1項第6款之規定。」辦理。惟上訴人自始未同意借調至裕佳公司，系爭調職命令違反上開函釋而不生效力。
上訴人既仍為被上訴人員工，自無至裕佳公司提供勞務之義務，而其於95年12月27日、96年1月2日至4日均至被上訴人原任職單位執行勤務，並無被上訴人所指違反勞基法第12條第1項第1、4款規定之情事，被上訴人解雇上訴人並非適法。爰提起本件訴訟，聲明請求：「⑴確認兩造間之僱傭關係存在。⑵被上訴人應自96年1月8日起至復職日止，按月給付上訴人54,835元，及均自該給付之當月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶被上訴人應給付上訴人500,000元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷願供擔保請准宣告假執行。」。原審判決駁回上訴人之訴，及假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，自有違誤。爰提起上訴，上訴聲明如上所述。
㈤、於本院補稱：⒈上訴人得於二審追加「團體協約」（見本院卷287至294頁
上證八）及「系爭獎懲處理規定」（見本院卷285、286頁上證七；本院卷448至451頁被上證八）之適用：
⑴按「當事人不得提出新攻擊防禦方法，但有下列情形之
一者，不在此限…六、如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。
⑵又「團體協約所定勞動條件當然為該團體協約所屬僱主
及工人間所訂勞動契約之內容。」，「團體協約法」（附件六）第16條前段定有明文（見本院卷356頁）。查被上訴人雖抗辯上訴人於準備書㈣狀中所主張之「團體協約」（見本院卷287至294頁）及系爭獎懲處理規定，係屬新的攻擊防禦方法，不應准許提出，然依前述團體協約法第16條之規定可證，團體協約及系爭獎懲處理規定均屬兩造勞動契約之一部，雙方均受其拘束，亦為兩造權利、義務行使之依循，就判斷被上訴人片面所為終止勞動契約是否合法有絕對性之關鍵及憑據，若不許上訴人提出，顯失公平，是依前述民事訴訟法第447條第1項第6款之規定，自應准許提出。
⒉依「團體協約」及「系爭獎懲處理規定」之規定，被上訴人為勞動契約之終止應為「獎懲委員會」之召開：
⑴「團體協約已屆期滿，新團體協約尚未訂立時，於勞動
契約另為約定前，原團體協約關於勞動條件而該團體協約並無明文禁止者為有效。」亦為「團體協約法」第17條所明定，是被上訴人雖執團體協約已期限屆滿資為抗辯，然依「團體協約法」第17條之規定可知，原團體協約關於勞動條件之約定仍為有效，再參之於97年1月9日修正公告後之「團體協約法」第21條（見本院卷499頁，即修正前團體協約法第17條）之規定，足證為穩定勞動關係、保障勞資和諧，縱原所簽訂之團體協約已期間屆滿，原團體協約所約定者仍為繼續有效，是被上訴人主張兩造所簽訂之團體協約因期限屆滿而無適用，亦不足採。
⑵次查，依上開團體協約第28條規定：「甲方應訂定獎懲
辦法，成立紀律委員會，紀律委員會之委員由甲方代表及乙方駐會常務理事共同組成。」，再依系爭獎懲處理規定5.4.7：「獎懲委員會原則上每二個月開會一次，但必要時，得召開臨時會議，均由主任委員召開。審定案件之方式及程序，由委員會自行訂定。」，系爭獎懲處理規定5.4.8：「委員會之會議紀錄應述明受獎懲人員之單位、姓名、工號及審定通過日期、理由、受獎懲之程度，並由出席委員簽名。」，再依系爭獎懲處理規定5.1.2之規定，小功或小過（含）以上之獎懲，經簽報所屬協理或副總經理後，經管理部彙整轉獎懲委員會審定通過，將原簽及會議紀錄送管理部，依核決權限核定，亦即小過以上之懲戒即強制須召開獎懲委員會會議審議通過，更何況是開除即公司片面終止與勞方之勞動契約。
⑶再依系爭獎懲處理規定」2.2.5之規定，依工作規則第4
7條至第50條之規定為懲處時，仍應適用系爭獎懲處理規定，是被上訴人主張上訴人違反被上訴人公司工作規則（下稱系爭工作規則，見原審㈠卷155頁）第50條第19款之「無正當理由連續曠工滿三天，或一個月內曠工達六日者，被上訴人得不經預告終止勞動契約」，自仍應依據前述規定召開「獎懲委員會」以為決議方為合法。按之所以會有系爭作業處理規定之制定，係為了維護勞工之權益，避免資方為不當之懲處，故方規定在一定條件下之懲處，均須召開獎懲委員會，此規定是為了保護勞工之利益，若事證明確，獎懲委員會自會依規定為符合系爭工作規則之決議，但若資方跟勞方間，就發生懲處事件之事由有爭執時，則獎懲委員會即會予以審酌，故被上訴人稱只要符合連續曠職三天之理由，獎懲委員會即必然為解僱之決議，此部分與事實不符，亦不能因「獎懲委員會」之決議可能與公司之處分相同即認毋庸召開「獎懲委員會」，此「積非成事」之抗辯，顯不足採。
⑷至於被上訴人所提被上證四員工編號328257部分（見本
院卷333頁），該員工係被處以「申誡」，而依系爭工作規則第47條第3款（工作規則第47條：有下列情事之一者，予以申誡）及系爭獎懲處理規定5.1.1條之規定：「嘉獎二次（含）以下或申誡二次（含）以下之獎懲，由簽報單位所屬之協理或副總經理核定」，是毋須召開獎懲委員會，直接由簽報單位所屬協理或副總經理核定，與本件上訴人係被終止勞動契約並不相同，是被上訴人依此主張無召開獎懲委員會之必要，顯屬違反「團體協約」及「系爭獎懲處理規定」，故其片面之終止與上訴人間之勞動契約自因屬違法而不生效力。
⒊被上訴人於95年12月27日之調職命令並不合法：
⑴上訴人並未同意借調至被上訴人之關係企業「裕佳公司」：
①「按所謂要約，係指以訂立契約為目的之意思表示；
要約之引誘者，乃表示意思，使他人向自己為要約，是契約的準備行為，並不發生法律上之效果。關於要約及要約之引誘之區別標準，當可由意思表示是否已經具體表示契約之內容。詳言之，意思表示已經具體表達契約內容，使相對人得據以承諾者，為要約；意思表示並未具體表示契約內容者，為要約之引誘。」台灣高等法院90年上易字第188號著有判決，合先敍明。
②查依系爭公告說明第三項所示：「意者請填寫外部調
職推薦單…，於2006年12月8日前送裕隆汽車管理部人力資源發展組楊尊恩…。經面試合格，依從業人員外調、借調辦法辦理。」等內容觀之。本件借調程序，應經「面試」合格，然後適用系爭借調辦法，且系爭公告僅揭示所需人才之條件人數及其未來之業務等內容，針對相關勞動條件（如工資、工時等勞動契約應約定事項等）等調職契約之必要之點，並未加以說明，故上訴人對於若借調裕佳公司之勞動條件等內容，在未經與需求單位面試前，實無法確認雙方已就勞動契約之必要之點為意思表示之合意，是上訴人所填系爭推薦單僅係類似「調動之意願調查」，性質應屬「要約之引誘」，而非屬「要約」，而單位主管之面試、勞動條件之提出等等，方為借調單位之「要約」，待上訴人與裕佳公司就調職契約必要之點已因協議而意思表示一致，上訴人「承諾」接受調職契約之條件時，本調職契約方為成立。本件並未經過如此之程序，原審即遽予認定兩造關於調動之勞動契約已因合意而成立，顯然於法有違。
③依系爭公告說明第三項明確揭示：「…經面試合格，
依從業人員外調、借調辦法辦理。」，縱如被上訴人於爭點整理狀二之2的⑵所言，被上訴人亦係承認調職契約需待裕佳公司之面試合格方生效力，則上訴人既未經裕佳公司之面試，則依被上訴人所言借調契約尚未發生效力，則被上訴人依據未生效之借調契約所發布之調職命令自非合法甚明。
④再依被上訴人公司所制定之系爭借調辦法第5．3規定
，借調人員應與公司簽訂「借調同意書」，原審以證人戊○○於97年3月18日之證述：「有些員工表示只要被告允諾之給付有做到即可，他們不願簽署。如員工不願簽署，被告會尊重他們等語。」及「被告並提出借調人員名單一份，證明自92年起對於借調之員工並未強制簽訂借調同意書之事實，原告對該名單亦未加爭執，自堪信為真實。」等情，而認借調同意書之簽訂與否並非借調契約之成立或生效要件，此之認定亦屬違法，蓋依被上訴人公司之規定，借調人員「應」與公司簽訂「借調同意書」，此乃強制之要件，雖容或有些借調員工經公司與本人之同意不簽署「借調同意書」，惟此乃當事人間另以合意排除規定之適用，絕非指「借調同意書」之簽訂已非必要，若當事人一方並未事先表示捨棄同意書之簽訂，則依系爭借調辦法所定，借調人員仍應與公司簽訂「借調同意書」以資證明借調係經員工之同意，而本件上訴人並從未向公司表示同意不簽訂「借調同意書」，相反地，上訴人因不同意借調，故拒絕簽訂「借調同意書」，由此可證上訴人確未同意借調至裕佳公司甚明。
⑵本件調職命令違反內政部74年9月5日（74）台內勞字第
328433號函釋所謂之「調動勞工工作之五原則」：①依據內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函
釋之雇主調動勞工工作之五原則中之「基於企業經營上所必需」，係指關於「同一企業」內職務調動，而本件係關係企業間之職務調動，乃係指不同公司間之調動，應依內政部74年7月25日（74）台內勞字第332242號函：「關於雇主調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方（雇主）或提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞動基準法第14條第1項第6款之規定。」處理之。②又本件調職後之勞動條件因明顯不利於上訴人，亦違
反前述調職五原則中之第三項原則：「對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更」，茲將不利之點臚列如后：
工時不同：
裕隆公司：每日上班8小時，休三週上一週六，國定假日碰到週日補假一天（雙週上班84小時），裕佳公司：每天上班8.5小時，週休二日（雙週上班85小時）以96年為例，上班工作時數增加34小時。
加班費無法列入平均工資：
上訴人已於95年5月29日選擇勞退新制，如外調至裕佳公司加班費無法列入平均工資（依據從業人員外調、借調辦法5.1.4.1借調期間本公司不支給任何加班費之規定）。
交通費增加：
上訴人至裕佳公司交通開支，以通勤距離75公里計算，（75×2×5元/公里×2趟/週＋80元×2）×4週＝7,000元/月，每月增加約7,000元以上之交通費用支出。
借調期滿需結清年資，並由新雇主重新起聘：
a.依據從業人員外調、借調辦法5.1.6.1條規定：「借調期限由三方約定為三年，三年屆滿即依年資情形進行轉職外調或退休（職）外調」。
b.依從業人員外調、借調辦法5.2.1.4條規定：「本公司服務年資十年以上者，適用退休（職）外調規定」。
c.從業人員外調、借調辦法5.2.3.1年資計算：「於外調生效日起結清本公司年資，由關係企業或轉投資公司重新僱用」。
d.上訴人如借調至裕佳公司三年期滿，依上開等規定，將與原公司（即被上訴人）結清年資，由關係企業或轉投資公司重新僱用，事關重大。除工時增加及加班費不列入平均工資以及支出增加
，依據從業人員外調、借調辦法，退修後薪資減少（差距約年薪20萬元），休假重新起算，退職金分3次領取，相較於調動前，勞動條件明顯不利益於上訴人。從業人員外調、借調辦法5.1.6.1規定借調期限由三方約定為三年，三年屆滿即依其年資情形進行轉職外調或退休（職）外調，上訴人如接受此外調，於三年期滿，因年資超過十年，屆時將依據從業人員外調、借調辦法5. 2.3退休（職）外調作業規定，影響甚鉅，其中包括與被上訴公司結清年資及裕佳公司重新聘用等重大事項，在上訴人與裕佳公司未經面試釐清此重大事項…顯屬不合常理。同時由裕隆汽車製造股份有限公司人員借調外調關係企業或轉投資公司約定書（原審被證八）內容三3.借調累計三年，應辦理轉職外調或退休（職）外調（見原審㈠卷144頁），就上訴人退休之權益亦顯然趨於不利。
③查上訴人於借調期間雖仍為上訴人「裕隆公司」之員
工，但借調期滿，依「從業人員外調、借調辦法」5．2．1．4及同辦法第5．2．3．1規定，上訴人即非「裕隆公司」之員工，須結清年資由借調公司重新僱用，由此更足證本件之調動係屬不同公司之調動，自無內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋調職五原則之適用。故被上訴人於95年12月27日所為之調職命令並不合法。
④查上訴人雖曾填寫推薦單，但因被上訴人公司之系爭
借調辦法已為修正而不利於被借調人（此部分之敘述如上訴人所提出『辯論意旨狀』及『辯論意旨（續）狀』），故上訴人於95年12月25日即當面向三義工廠391製造處之薛定樂處長、管理部之戊○○科長及己○○科長明確表示不同意借調至「裕佳公司」，此有當日之通話錄音譯文可稽，茲提出由虹源翻譯有限公司所翻譯之「譯文」乙份為證（詳上證11），由該份錄音譯文中可證上訴人已向被上訴人表示不同意借調之意思表示。
⒋被上訴人片面終止與上訴人間之勞動契約，因未經召開獎懲委員會以為決議，並不合法：
⑴上訴人並無勞基法第12條第1項第6款：「無正當理由繼續曠工三日」之事由：
①按系爭調職命令不合法已如前述，故上訴人於95年12
月26日至同年月27日仍至被上訴人公司原約定之工作場所打卡上班，並於27日向裕佳公司林志華協理表達不同意借調之意，於同年月28、29日申請抵休及公假，並於96年1月2至5日及9日前往被上訴人公司原單位執行勤務，此部分之事證亦經證人乙○○於鈞院98年4月24日庭訊時明確證述：「（上訴人訴訟代理人劉思龍律師問：95年12月25日到96年1月5日這段期間，你跟上訴人在工作上有無接觸？）答：我們是在同一單位機引工廠上班，我負責機械加工及引擎裝配，上訴人只負責機械加工及柴油重車。」、「（上訴人訴訟代理人劉思龍律師問：上訴人在96年元旦過後，1月2日到1月5日，你有無在工作現場看到上訴人丙○○在現場工作？）答 ：有。」、「（上訴人訴訟代理人劉思龍律師問：為何你會記得？）答：因為那時候有一機械加工零件追加，我負責品質方面，追加時我會通知上訴人請他注意追加批量的事情，因為急單效應，我不知道他是否一直在現場，但我有看到他在工作，上訴人要注意成品跟毛胚的比例是多少，所以還要在現場工作。」等語（見本院卷260、261頁），而另一證人甲○○於同日亦證稱：「（上訴人訴訟代理人劉思龍律師問：在95年12月25日至96年1月5日這段時間，上訴人有無到裕隆公司現場上班？）答：有。」、「（上訴人訴訟代理人劉思龍律師問：你為何會有印象？）答：因上訴人是我主管，他每天會來瞭解進度。」等語（見本院卷262頁），足證上訴人於遭解僱前均有至被上訴人公司處服勞務，並無曠職之事實。
②再就被上訴人於苗栗縣政府處理本件勞資爭議時所提
出之上訴人打卡資料（見本院卷359頁之上證九、上有苗栗縣政府之騎縫章）記載所示，上訴人於95年12月25日至96年1月5日期間均確有至被上訴人公司服勞務，執行原來之工作如生產計畫、庫存掌控等，且主管薛定樂處長對上訴人交辦工作如設備遷移案等，被上訴人雖辯稱：「而關於打卡資料，上訴人只要持有被上訴人之門禁卡，在被上訴人全省任一單位打卡均可輸入電腦（被上訴人之出勤門禁電腦系統乃全省連線），非可證渠已依債之本旨提供勞務，或被上訴人已依債之本旨受領。」等語，然查上述打卡資料上之機號記載分別為12及13（所謂機號，為上訴人在被上訴人公司之刷卡地點），而機號12之地點為「機引工場機械加工組」，機號13之地點為「機引工場引擎組」，此二地點均係上訴人之工作地點，顯非如被上訴人所言之上訴人係可能於其他單位打卡，且被上訴人於調職命令交付後，因上訴人認借調不合法而未至裕佳公司任職，續至被上訴人公司工作，故管理部科長戊○○及己○○即不斷地主動找上訴人協談，絕非被上訴人所言之「至於上訴人反悔，拒到新職報到，卻一直進被上訴人公司進行爭議、協商，要求被上訴人撤銷調職通知等，或到原單位自行協助其他同仁工作，均非依債之本旨提供勞務，不屬『正常上下班』。而關於打卡資料，上訴人只要持有被上訴人之門禁卡，在被上訴人全省任一單位打卡均可輸入電腦（被上訴人之出勤門禁電腦系統乃全省連線），非可證渠已依債之本旨提供勞務，或被上訴人已依債之本旨受領。」，故上訴人確有至被上訴人公司服勞務之事實，自為顯然。
③由上足證上訴人於遭被上訴人非法終止勞動契約前均
有至被上訴人公司處服勞務，被上訴人主張上訴人有曠工3日之事由，而據以終止勞動契約，自非合法。⑵上訴人亦無勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約…情節重大之事由」：
又原審認為：「又被告頒佈之系爭工作規則第22條規定：本公司為適應業務需要，在不違反法令規定之原則下調派從業員工作，從業員不得拒絕（見原審㈠卷152頁），且系爭工作規則業經苗栗縣政府以85府社資字第138419號函同意備查在案（見原審㈠卷150至158頁）。而系爭工作規則除違反法律強制規定或團體協商外，當然為僱傭契約內容之一部，已如前述，原告既已受僱於被告，自應受該工作規則內容之拘束。」等語（見原判決9頁1至7行），而認上訴人亦有違反勞基法情節重大之事由。然依內政部74年7月25日（74）台內勞字第332242號函：「關於雇主調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方（雇主）或提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞動基準法第14條第1項第6款之規定。」，已如前述。則本件調動範圍既非「同一企業內調動」，而上開工作規則僅對兩造間所生同一企業內調動生效，應不及於「關係企業間之調動」，原審所為見解顯然有誤，應予廢棄。
⑶系爭終止勞動契約通知，因未依照被上訴人公司所制訂
之系爭獎懲處理規定（詳見上證物七），經由被上訴人公司依上開規定及團體協約第28條規定召開「獎懲委員會」或「紀律委員會」（詳見上證物八）決議，故為不合法，理由同上㈤之⒈所述，而被上訴人於96年1月8日所為「終止勞動契約通知」，未經召開獎懲委員會，亦從未通知工會常務理事參加，故被上訴人公司所為懲戒解雇明顯違反該公司之系爭獎懲處理規定及團體協約第28條規定，係屬不合法甚明。
⑷被上訴人於98年9月9日所提答辯⑸狀中，引台灣高等法
院90年度勞上字第8號之民事判決主張公司未依規定召開「獎懲委員會」而逕予為本件之處分並未違法云云，此之主張顯於該高等法院90年度勞上字第8號之判決所認定之事實並不相符，蓋依前該高等法院之民事判決所載可知，該案件之被上訴人公司於該件之獎懲案中，仍有依該公司之規定召開「人評會」，只是公司最終之決定與「人評會」之決議不同，此於制度上及程序上亦合乎該公司之人事規定，然本件依被上訴人公司所制定之系爭作業處理規定及被上訴人公司與公會所簽署之「團體協約」之規定，小功或小過以上之獎懲，即應先召開「獎懲委員會」以為評議，但被上訴人公司並未依規定為「獎懲委員會」之召開即逕予單方面終止與上訴人之勞動契約，於程序上即為不合法，根本無論及「最終裁決權」之餘地及必要，亦即本件之情形與被上訴人所引之前開高等法院90年度勞上字第8號案件並不相同，反之，依該判決更可證明「獎懲委員會」召開之必要，換言之，於程序上，被上訴人欲開除上訴人必須先為「獎懲委員會」之召開，後才有「最終裁決權」討論之必要，若未為「獎懲委員會」之召開即逕為終止勞動之處分，該處分即因程序之不合法而不生效力 。
⒌被上訴人應給付自96年1月8日起至復職日止，按月給付上
訴人54,835元，及均自該給付之當月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息：
依據被上訴人公司管理部所頒布之「2007優惠彈性退休（職）辦法」（見本院卷360至362頁之上證10）中5．6 「結構月全薪：指經常性給付且不因業務量或生產績效增減致金額有所變動之月薪資項目。」及5．6．2「月薪從業員結構月全薪：底薪＋交通津貼＋伙食津貼+考績獎金+職務加給+專業加給」之規定可證，月全薪係包括「底薪」、「交通津貼」、「伙食津貼」、「考績獎金」、「職務加給」及「專業加給」等六項目，是被上訴人主張「伙食費」、「交通費」、「考績獎金」等非屬「工資」，而不應計入顯與規定有違而不足採，而上訴人之月薪，依被上訴人公司之制度為計算乃係底薪（45,135元）＋伙食費（1,800元）＋交通費（1,000元）＋考績獎金（6,900元），合計為54,835元，是上訴人此部分之請求，自屬有理。
⒍上訴人得主張精神上之損害賠償：
被上訴人違法終止勞動契約，已如前述，被上訴人所為違法解雇上訴人之行為，已造成上訴人名譽等人格法益之損害而且情節重大，斟酌上訴人之身分、地位、經濟條件及被上訴人為上市公司之具體情形，依民法第184條、第195條之規定，請求被上訴人給付500,000元暨自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，以填補上訴人之非財產上之損害，應屬適當。
乙、被上訴人（即被告）方面：
一、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈢、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、系爭公告已載明裕佳公司徵求人員之資歷及調動後之勞動條件依系爭借調辦法辦理等內容，對於締約之必要之點已得確定，是其性質應為「要約」；而上訴人提出推薦單為「承諾」，借調契約因而成立，惟須經裕佳公司面試或審查合格之條件成就，系爭借調契約始生效力。是上訴人既經審查通過，系爭借調契約即因條件成就而發生效力。且被上訴人為系爭調職通知前，管理部人力資源發展組從未接獲上訴人撤回借調之意思表示，亦未有第三人代為轉達上訴人撤回之意，是系爭借調契約並未因上訴人撤回而不成立。
㈡、另約自92年底起，被上訴人對於借調程序之實際運作，即未再與借調員工簽訂借調同意書，有被上訴人借調人員名單1份（見原審㈠卷149頁）可稽；未簽訂借調同意書並不影響勞僱雙方所成立之借調契約。況被上訴人在公布系爭公告時，已將系爭借調辦法及相關工作規則發布於網站（見原審㈠卷10、11頁原證一之上訴人自網站查詢之系爭借調辦法），可供上訴人隨時查詢，是上訴人不得以不知借調後之勞動條件為由，而主張兩造對於借調契約之必要之點尚未合致。又借調勞工所填寫之推薦單，只要足以識別勞工之借調意思及職務即可，並不因填寫錯誤之「內部」、「外部」推薦單而受影響。
㈢、本件調職命令，雖改變上訴人之工作地點，惟上訴人仍屬被上訴人之員工。對於企業內部之調職，應依內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：1.基於企業經營上所必需；2.不得違反勞動契約；3.對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；
4.調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；
5.調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」函釋辦理（見原審㈠卷45頁之被證三）。而本件調職命令既係基於被上訴人與關係企業間互相支援之需要，並未違反兩造間之勞動契約，對於上訴人借調後之薪資或其他勞動條件亦未為不利之變更，況調動後之工作為上訴人所能勝任（見原審㈠卷44頁之被證二系爭推薦書），且被上訴人另給付上訴人5,000元之搬家費，並無償提供宿舍（見原審㈠卷12頁原證二之上訴人公司管理部連絡單），顯符合上開內政部函釋之原則，是系爭調職命令並無不法。
㈣、綜上，系爭調職命令既屬合法，則上訴人自有遵期向裕佳公司提供勞務之義務。然上訴人自95年12月27日起至96年1月8日止，未依規定至裕佳公司報到，拒絕履行勞務之行為甚明，顯已構成勞基法第12條第1項第4、6款規定之違反勞動契約情節重大、無故曠工等事由，被上訴人自得依法終止與上訴人間之勞動契約。
㈤、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴人之上訴並無理由，答辯聲明如上述。
㈥、於本院補充辯稱：⒈事實經過：
⑴被上訴人為靈活運用人力，及與關係企業或轉投資公司
間互相支援，或讓員工選擇更好的發揮環境，乃制訂系爭借調辦法，假設關係企業（或轉投資公司）有人員需求，會先詢問被上訴人有無合適人員借調，被上訴人即會依其所需調派或徵選合適人選支援，借調期滿若該關係企業及借調人員均有意願者，即可轉任至該關係企業任職，否則即予以調回或依需要展期，萬一無適當人選，該關係企業即會對外徵才。另如果員工希望改變發展環境，亦可主動申請外調轉職至關係企業或轉投資公司。
⑵本件係因被上訴人接獲關係企業裕佳公司通知，表示需
求管理工程師一名，乃以95年11月23日（06）裕管字第35號公告徵選推薦（見原審㈠卷43頁之被證一），上訴人於同日（95年11月23日）填載推薦單，由被上訴人公司之陳世廷科長、薛定樂處長、林昌智廠長於95年11月23日、24日分別推薦後，即送被上訴人管理部申請（見原審㈠卷44頁之被證二）。被上訴人於95年12月8日推薦期限屆滿後，即由管理部諸乾麟經理以電話向裕佳公司許國興總經理說明迄公告截止日止僅上訴人一人提出申請，裕佳公司許國興總經理乃表示因裕佳公司有一名工程師約滿不再續聘，需速接任，加上上訴人有處理UD重車業務之經驗，故不需再與上訴人面談，請被上訴人管理部直接安排調職作業，並希望上訴人能盡早報到及完成交接業務，諸乾麟經理隨即指示戊○○科長等人進行調職通知等相關作業。嗣戊○○科長與己○○科長即於95年12月25日通知上訴人已准予借調，請其於95年12月27日上午8時30分至裕佳公司位於台北縣新店市○○路○段○號7樓之辦公處所報到（見原審㈠卷12頁原證二)。
⑶詎上訴人於接獲調職通知後，嗣竟反悔表示拒絕，且95
年12月27日亦未依規定前往新工作場所報到並履行職務。96年1月2日上訴人仍拒絕前往新工作場所履行新職（經查95年12月28、29日上訴人已預為請抵休及公假，95年12月30、31日及96年1月1日為星期例假日及國定假日），被上訴人見勸說無效，乃不得不以曠職處理。事實上，被上訴人亦曾於95年1月5日以管理部連絡單再度通知上訴人，表示如果其於96年1月8日前往新工作場所報到履行職務，被上訴人即不為追究，否則上訴人連續曠工，被上訴人將依勞基法第12條之規定論處（見原審㈠卷15頁之原證四），上訴人雖於96年1月8日到裕佳公司，但卻向裕佳公司明白表示拒絕借調，且不願辦理報到手續，被上訴人乃不得不於96年1月8日依勞基法第12條規定終止兩造間之僱傭關係（見原審㈠卷16頁之原證五），該終止通知於96年1月9日上午由被上訴人管理部人員戊○○、己○○在被上訴人三義廠工務組休息區親自交予上訴人。
⒉謹依雙方爭執事項，臚述如后：
⑴上訴人得否於第二審追加團體協約及系爭獎懲處理規定
之攻擊防禦方法？①上訴人98年5月8日準備㈣狀提出系爭獎懲處理規定及
「團體協約」主張未經召開獎懲會議及未通知工會常務理事參加，違反系爭獎懲處理規定及團體協約云云。惟查，兩造於原審均係就本件調職是否業經兩造合意、該調職是否符合調職五原則、上訴人未依調職命令至裕佳公司報到是否構成曠職而為爭執，上訴人從未主張或提及獎懲會議或團體協約，依民事訴訟法第447條之規定，應不得於第二審再提出新攻擊或防禦方法。
②上訴人98年9月9日民事爭點整理暨綜合辯論意旨狀第
2頁辯稱此係符合民事訴訟法第447條第1項第6款「如不許其提出顯失公平」，並主張依團體協約法第16條之規定，「團體協約」及系爭獎懲處理規定均屬兩造勞動契約之一部，雙方均受其拘束云云。惟查，被上訴人與工會於91年6月簽署之「團體協約」期限為一年，於被上訴人96年1月8日終止勞動契約時早已屆滿，且上訴人主張之團體協約第28條「成立紀律委員會」並非勞動條件之規定，依團體協約法第17條之反面解釋，應於92年團體協約期限屆滿時即失其效力，自無民事訴訟法第447條第1項第6款「如不許其提出顯失公平」之適用。
⑵被上訴人為終止與上訴人間勞動契約之意思表示，是否
必須依「團體協約」及系爭獎懲處理規定召開「獎懲委員會」？①團體協約並未規定「應召開獎懲委員會」：
被上訴人與工會於91年6月25日簽署、有效期期間
一年之團體協約第28條：「甲方應訂定獎懲辦法，成立紀律委員會，紀律委員會之委員由甲方代表及乙方駐會常務理事共同組成」（見本院卷287至294頁上訴人上證八、本院卷327至332頁被上證三），僅約定被上訴人應成立「紀律委員會」而已，並未規定「紀律委員會」之權責或如何召開、運作，故上訴人主張依據「團體協約」之規定，被上訴人應召開獎懲委員會云云，顯屬無據。
次查，被上訴人與工會簽署之團體協約期限一年，故已於92年中即屆滿，依團體協約法第17條規定：
「團體協約已屆期滿，新團體協約尚未訂立時，於勞動契約另為約定前，原團體協約關於勞動條件之規定，仍繼續為該團體協約關係人之勞動契約之內容」（經核對上訴人檢附之附件六團體協約法之證物條文內容有誤，應予更正），換言之，團體協約期限屆滿後，僅限於「勞動條件」才有延續之效力，而上證八團體協約第28條「成立紀律委員會」非屬「勞動條件」，應無團體協約法第17條之延續效力，反觀上證八團體協約第24條：「無正當理由連續曠工三日、或一個月曠工達六日者，或全年累計曠工達12天者，甲方應不經預告終止勞動契約」之強制終止勞動契約約定有延續之效力，兩造均應受其拘束而不得為相反之決定。
②系爭獎懲處理規定之獎懲委員會並非最終裁決單位，
故上訴人主張未召開人評會（即獎懲委員會）將影響被上訴人終止效力云云，應屬誤解：
經查，人評會並非法定應設置機構，故縱有設置，
該人評會是否一定要召開？若未召開是否影響獎懲之效力？人評會決議是否為最終獎懲決定？應視各事業單位之規定，非可一概而論。
臺灣高等法院90年度勞上字第8號民事判決載：「
惟查被上訴人公司人事管理規則第42條規定：『本公司為求人事業務辦理，達到公正、公平、公開目的，應組設人事評議委員會，凡屬重要之人事案件，均應先送該委員會評議，並提擬具體意見，報准總經理裁決後辦理，該委員會組織及權責另訂定之』（見本院卷第155頁），由此可見該公司人評會之職權，謹限於『擬具具體意見』，報請總經理『裁決』後才能辦理，因而有關人事評議事項，其最終『裁決權』為總經理，並非人評會。…故其嗣後主張稱被上訴人公司總經理依據該公司人事管理規則第42條規定所為之解雇違法等情，委無可採。」（見本院卷443至447頁被上證七），亦認為人評會之權限，係依公司所賦予者為限，若公司未賦予其最終之獎懲裁決權，即不因其有無召開而影響該獎懲之效力，謹提供鈞院酌參。
依被上訴人與工會於91年6月25日簽署、有效期間
一年之團體協約第28條：「甲方應訂定獎懲辦法，成立紀律委員會，紀律委員會之委員由甲方代表及乙方駐會常務理事共同組成」（見上訴人上證八），僅約定被上訴人應成立「紀律委員會」而已，並未規定「紀律委員會」之權責，已如前述，故「紀律委員會」是否有最終獎懲裁決權，自應由其他相關辦法判斷之。
經查被上訴人並無「紀律委員會」之設置，僅有「
系爭獎懲處理規定（見鈞院卷285頁上證七、449、450頁被上證八），系爭獎懲處理規定係被上訴人於民國85年前即已訂立施行（見本院卷448頁被上證八），嗣經數度修正，上訴人終止時之有效版本為上證七。依上證七系爭獎懲處理規定第5.1.2條：「小功或小過（含）以上之獎懲，經簽報所屬協理或副總經理後，經管理部彙整轉獎懲委員會審定通過，將原簽及會議紀錄送管理部，依核決權限核定。」，另依同規定第5.3條：「獎懲案之核決權限：5.3.1副理級（含）以下人員：…5.3.1.2小功或小過：由總經理核定。5.3.1.3大功或大過以上獎懲，由副董事長核定。」（見鈞院卷285頁），換言之，依被上訴人之獎懲處理規定，獎懲案之最終裁決權並非「獎懲委員會」，而係另有核決權限之主管，參諸前開臺灣高等法院判決，被上訴人有無召開獎懲委員會，自不影響終止之程序及效力。
③再從被上訴人歷年員工獎懲之執行上，對於小過或小
功以上之獎懲不一定會召開獎懲委員會，此從被上訴人民國88年之獎懲公告單，周宏記小功一次、鍾祥榮及邱秋燕均係遭記大過一次，然均無召開獎懲委員會（見鈞院卷452頁被上證九），另鈞院卷333頁被上證四之民國89年廖裕國、李國瑞記小過有召開獎懲委員會，鈞院卷384頁被上證五第2頁民國93年之吳松憲解雇未召開獎懲委員會，均可證明被上訴人之「獎懲委員會」於制度上並非獎懲案之最終裁決權單位，因此不一定會召開，故縱未召開，亦應不影響本件終止之效力。
④本件上訴人係因連續曠工三日以上且拒絕調職違反勞
動契約情節重大，其事證至為明確，姑不論依「系爭獎懲處理規定」之規定，「獎懲委員會」並非最終裁決權單位，退步而言，縱使被上訴人召開獎懲會議，依團體協約第24條亦規定勞工曠工三日者「應」不經預告終止勞動契約（見鈞院卷290頁上證八第4頁），是則獎懲委員會縱有召開，亦應遵守團體協約之規定而為終止之決議。
⑶被上訴人95年12月27日調職命令是否合法？①系爭借調業經兩造意思表示合致而成立：
被上訴人需求人員之系爭公告（見原審㈠卷43頁之
被證一）性質應屬要約；上訴人提出系爭推薦單之之性質應屬承諾，調職契約於承諾到達相對人時成立：
第一、要約及要約引誘之區別：
A.參諸孫森焱先生所著「民法債編總論」上冊一書：「要約者，以訂立契約為目的所為之意思表示也。分述如次：1.要約為意思表示：…2.要約以訂立契約為目的：要約之目的在於訂立契約。即要約受領人對於要約為承諾，契約即成立。是要約的作用即在徵求相對人的承諾，如意思表示並非確定的以訂立契約為目的，於相對人為相對的意思表示時，契約仍不成立者，為要約之引誘，並非要約。」、「要約之引誘乃表示意思，使他人向自己為要約。是為契約的準備行為，並不發生法律上之效果，亦即無結約之意思，其性質為意思通知。要約與要約之引誘在理論固甚明瞭，然實際上殊難辨別。…一般言之，其區別標準，有如左述：1.依表示行為之內容而區別：即意思表示之內容已經具體表示契約的內容，使相對人得據以承諾者，是為要約。如意思表示 未具體表示契約的內容，即為要約之引誘。例如舟車開行之表示為要約，商品推銷之廣告、商品貨樣之寄送、小販沿街之叫賣，則為要約之引誘。2.依其意思表示是注重相對人其人而區別：契約之訂定，不注重相對人其人者，是為要約，例如自動販賣機之設置、電影院、劇場之開設是。反之，表意人如注重相對人之信用或資力，始與締結者，則為要約之引誘，例如出租房屋之招貼、招聘職員之廣告是。3.依行為地之習慣或當事人間歷來的交易關係而區別：例如標賣之表示，在通常情形無以之為要約之意思，則為要約之引誘；若明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，應視為要約。…」（見原審㈠卷221至223頁之被證十四）。
B.再參諸鄭玉波先生著「民法債編總論」一書：「要約之意義，法無明文，本書則認為：要約者乃以締結契約為目的，而喚起相對人承諾之一種意思表示也。…要約之作用，須在乎喚起相對人之承諾（要約為主動的意思表示，承諾為被動的意思表示），相對人一經承諾，則契約即可成立，此點與『要約引誘』有所不同。蓋要約引誘僅為一種意思通知（有認為意思表示者…亦有認為事實行為者…），其目的雖亦在乎締結契約，但其作用乃僅能喚起他人向自己為要約，必須更經自己承諾後，始能成立契約。…不過要約與要約引誘二者在理論上雖有區別，但在實際上確無明顯之界限，一般言之，其區別標準，應如左列：（甲）依法律之規定而區別：… （乙）依表示行為之內容而區別：表示行為已具體的指定契約之內容（如就貨物之種類、品質、價格等)，俾相對人得據以承諾，而締結契約者，則為要約；否則為要約引誘。（丙）依是否注重當事人其人而區別：契約之締結，不注重當事人其人者，則為要約，如自動販賣器之設置，電影院之開設等是；反之，如注重當事人其人（信用、資力）者，則為要約引誘，如徵聘職員之廣告是也。（丁）依行為地之習慣及當事人間歷來之交易關係而區別：此兩者亦為區別要約與要約引誘的重要資料。例如拍賣及投標等行為，究應解為要約，抑應解為要約引誘，即應依上開之資料，而解釋之。
」（見原審㈠卷224至226頁之被證十五）。
C.從前開說明可知，如果為意思表示之目的在於訂立契約，且其意思表示內容已經具體表示契約的內容，相對人已可自該內容決定是否承諾者，即應屬「要約」。但如果並未具體表示契約內容，只是喚起他人向自己為要約者，即屬「要約引誘」。
第二、從被上訴人需求人員公告之內容觀之，其說
明項下載明需求人才、需求條件，並言明面試合格後依「從業員外調、借調辦法辦理」。另從系爭借調辦法（見原審㈠卷被證十一）之規定觀之，其上對於調職後之薪資、升遷、獎金、紅利、考勤、考核等，均有所規定，被上訴人已另製表詳細說明其依據、出處（見原審㈠卷342至344頁之97年7月24日答辯（四）狀第一項），換言之，上開公告內容對於徵求人員之資歷、將來面試合格後之勞動條件等契約內容，均已明定，依前開說明，系爭公告之性質應屬「要約」。
第三、上訴人填寫系爭調職推薦單的性質應屬「承諾」之意思表示：
A.承諾者，以與要約人訂立契約為目的，所為的意思表示，承諾既以與要約人定約為目的，故須對於要約人為之，始能成立。承諾的撤回通知，依民法第95條第1項但書之規定，應與承諾之通知同時或先時到達，始生撤回之效力。
B.從被上訴人原審㈠卷43頁被證一系爭公告第三項可知，係請「願意接受調職」的人員填寫推薦單，而上訴人據以填寫原審㈠卷44頁被證二之系爭推薦單，顯已同意依該公告之條件調職之意思表示，換言之，應即屬「承諾」之意思表示。第四、另再參詹森林先生、馮震宇先生、林誠二先
生、陳榮傳先生、林秀雄先生合著之「民法概要」一書載：「所謂要約，係指要約人以締結契約為目的而為之意思表示，其要件如下：1.要約須由特定人為之…2.要約須向相對人為之：要約之相對人無須特定，因承諾乃為自由。受領要約之人，亦無承諾義務可言。3.要約的內容須足以決定必要之點以締結契約：蓋如不足以決定必要之點以締結契約，則無法為承諾。惟要約之內容「得確定」即可，非以須具體確定為必要，如依民法第346條之規定：『價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金』。要約與要約之引誘之不同，前者之目的在於締結契約；要約之引誘欠缺締結契約的意思，僅在使相對人對之為要約…」（見原審㈠卷304至306頁之被證二十）。按，被上訴人所以發布原審被證一之公告，即係希望從員工中找到借調裕佳公司之人，應認已有締結契約之目的，至於借調後之條件，從系爭借調辦法及相關規定，幾乎均得確定，而對於調職後之工作內容，原審被證一之公告中亦已載明，已足決定必要之點而締結契約，應均已符合要約之要件，故應認原審被證一之公告為「要約」，而原審被證二之上訴人「調職推薦單」，僅記載推薦單位為裕佳公司，餘完全未有任何契約必要之點之記載，顯係指對原審被證一公告之「承諾」，較為正確。
調職契約成立後，待裕佳公司面試或審查等程序認為合格後，契約即生效力：
第一、最高法院84年度台上字第482號民事判決要
旨：「查附條件之贈與與附負擔之贈與，並不相同，無論附停止條件或附解除條件之贈與，贈與契約均已成立，僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效力而已；…」 (見原審㈠卷303頁被證十九)。
第二、從原審被證一之公告第三項載「經面試合格
，依從業員外調、借調辦法辦理」，再參諸前開最高法院84年度台上字第482號判決意旨之見解，應認為上訴人填寫並提出系爭推薦單後，調職契約即會成立，但因條件未成就而尚未生效，需待裕佳公司面試或審查等程序認為合格後，條件始為成就，其調職之契約始生效力。
第三、退言之，假設認為原審被證一之公告係屬「
要約引誘」（上訴人97年4月10日準備書續（四）狀第3頁第（五）點亦改變見解，認為應屬「要約引誘」）、上訴人之系爭推薦單為「要約」、被上訴人之合格通知為「承諾」者，則於裕佳公司審查合格後（參證人戊○○於原審證詞：「我的經理諸乾麟告訴我用人單位通知他，說原告是合格的，符合他們的條件，接受他的調職申請
」），不論自被上訴人書面之「承諾」（即原審原證二之管理部連絡單及人事異動通知單）到達上訴人時，或口頭之「承諾」（即證人戊○○、己○○向上訴人口頭通知調職時）到達上訴人時，均亦應認為調職契約已因意思表示一致而成立生效，自不待言。
第四、綜上所述，本件被上訴人於95年11月23日公
告後，上訴人即主動申請推薦，並經被上訴人及裕佳公司審核合格後為調職之通知，故兩造間對於調職之合意已成立生效，姑不論該次調職已符合內政部調職五原則，今兩造間既已合意調職，則非經被上訴人同意，上訴人自不得任意反悔，否則被上訴人如何管理企業內人員？第五、原判決則認為：「被告於95年11月23日發布
系爭公告（見原審㈠43頁），載明有意借調裕佳公司者，得送交推薦單至管理部，經面試合格後，依系爭借調辦法辦理等語，顯見系爭公告之目的在吸引員工向其表達要約之意思，惟保留最終是否締約之權利，性質為『要約引誘』；原告向被告提出系爭推薦單（見原審㈠卷44頁），表達願意借調至裕佳公司之意思，係以訂立契約為目的而向被告所為之『要約』，經審核原告條件合格後，被告於95年12月25日交付原告系爭連絡單（見原審㈠卷12頁）為『承諾』時，兩造間之借調契約即已成立生效，對勞雇兩造具有拘束力。
」（見原判決第7頁第16行），換言之，原判決亦認定兩造間對於借調契約已因意思表示一致而成立生效，被上訴人之調動既經上訴人同意，自屬合法。
②本件調職符合內政部調職五原則，且調職後之勞動條件對上訴人並無不利益：
系爭調動雖係將上訴人上班地點由苗栗調至台北新
店的裕佳公司協助擔任產品管理工程師（被上訴人在新店亦設有辦公大樓，並有員工在該處辦公），惟上訴人自始至終均為被上訴人之員工，合先敍明。
被上訴人所為調職符合內政部調職五原則：
對於企業內調職，內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋載：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：1.基於企業經營上所必需；2.不得違反勞動契約；3.對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；4.調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；5.調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」（見原審㈠卷45頁被證三），換言之，若雇主符合上開要件，其調職即屬合法。本件調職應亦符合前開五原則，謹分述如下：
第一、基於企業經營上所必需：
經查被上訴人與裕佳公司雖為不同之公司，惟因屬關係企業，為培育員工專長，鼓勵員工多方發展，避免人才外流，節省培育成本，及關係企業間互相支援、互惠之需要，只要公司或關係企業有人才之需求，均會優先從同公司或關係企業中徵求。此部分上訴人亦不爭執。
第二、未違反勞動契約：
A.查，關係企業間之調動，並未違反兩造間之勞動契約，此從上訴人過去即曾借調到被上訴人關係企業經惠實業股份有限公司即可證。本次亦係上訴人看到系爭公告後主動填寫系爭推薦單，亦可證並未違反勞動契約。
B.再查，被上訴人頒有系爭借調辦法，以規範公司內部調動，及與關係企業、轉投資公司間借調或轉職之條件，並已施行數年，上訴人從未為反對之意思表示，自已成為兩造間契約之一部分，故被上訴人本件調職並未違反兩造勞動契約，至為明確。此部分上訴人亦未爭執。
第三、對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更：
A.關於上訴人調動後之薪資，依系爭借調辦法第5.1.3.1 條之規定「借調期間在本公司之薪資維持不變」，至於爭借調辦法第5.1.4.2條所指「借調期間本公司不支給任何加班費」，係因如員工有加班，依「裕隆汽車製造股份有限公司人員借調、外調關係企業或轉投資公司約定書」第5條之約定：「借調人員於甲方所產生之加班費用，由甲方直接支給借調人員」（見原審㈠卷144頁之被證八），係由裕佳公司支付加班費，故上訴人之薪資並未因調動而受有不利益。
B.至於上訴人主張退休金受影響云云，惟查上訴人既未達退休條件，則退休金請求權即尚未發生，且本件調職亦有期限，實不得以將來是否發生尚不確定之權利，作為調職是否合法之判判斷。
C.關於上訴人主張調動後，被上訴人及裕佳公司之工作總時數相差42小時，對其不利益云云（見原審㈠卷66頁之原告96年5月29日準備書狀第5頁及原審㈠卷75頁之原證七），惟查：
a.依系爭借調辦法第5.1.4.1條：「借調期間的出勤時間依借調公司的行事曆與出勤規定辦理」，系爭借調辦法為系爭工作規則（見原審㈠卷150至158頁之被證十）。上訴人於任職時，並未與被上訴人簽訂書面勞動契約，而是依工作規則及相關被上訴人頒布系爭借調辦法之規定執行（見原審㈠卷136頁被上訴人之民事答辯㈡狀）之一部分，而工作規則通說認為係契約之性質，故上訴人自應遵守。
b.再查，司法院第一廳研究意見認為：「是否違反勞動契約，應依勞動契約之內容而定，如勞動契約之約定，昇遷降調有其標準，雇主依標準降調勞工職位、薪階，自無謂反勞動契約可言，如雇主為減省退休金、資遣費之給付，任意降調自屬違反勞動契約。」（見原審㈠卷227頁之被證十六）。參考其要旨即可知，假設職務調動致工作時數有所變更，只要勞動契約對此已有規定，即無違反勞動契約之可言。
c.再查，據核對被上訴人與裕佳公司之行事曆，其年度工作總時數相差34小時，故上訴人原審㈠卷75頁原證七所列時數亦非正確，合為陳明。按被上訴人係實施二週84小時的工時，故隔週六需為上班，而裕佳公司係每日工作8.5小時，惟週休2日，因此對於休假日之認定，及國定假日是否與週六、日重疊即會發生差異，惟該二制度均屬合法勞基法之規定，應不得即謂對勞工有何不利益。
第四、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任：
A.被上訴人已於原審被證一之系爭公告中載明所需人才之條件，上訴人即係自認其體能、技術足以勝任，始會填寫原審㈠44頁被證二之系爭推薦單。
B.再查，據上訴人主管推薦人評語欄亦載：「具企管專業知識，並有生管、IE及現場實務經驗」（見原審㈠卷44頁被證二），亦可證上訴人確足可擔任該職務。此部分上訴人亦未爭執。
第五、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助：
A.上訴人居住於新竹，每日從竹北到苗栗三義之工廠上班，經被上訴人派員實際從上訴人竹北住家行駛至苗栗三義工廠，其交通距離約63.7公里。
另再從上訴人竹北住家實際行駛至位於台北縣新店市之裕佳公司，其距離約為67.2公里，換言之，上訴人調職前、後之工作地點距上訴人住家而言，其距離實差不多，並未過遠。
B.再查，被上訴人對於本件調職，已提供上訴人新店地區之住宿，另給予5,000元之搬家費（見原審㈠卷12頁原證二），應認已為必要之補助。此部分上訴人亦未爭執。
第六、上訴人另辯稱縱使符合調職五原則，但變更
工作地點仍應經勞工同意云云，惟查最高法院88年度台上字第1696號民事判決載：「在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工。」等語（見原審㈠卷163頁被證十三）。另上述內政部調職五原則函釋亦認為假設調動地點過遠者，雇主只要給予必要之協助即屬合法，況本件調動並未過遠，而被上訴人亦已給與協助，故上訴人所辯，並非可採。上訴人之民事上訴理由狀一、㈠1.點辯稱本件調職
不適用上述內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋云云（見鈞院卷23、24頁），惟查，姑不論本件調職之工作地點雖變更至新店，然上訴人於調職後仍為被上訴人之員工，故不論內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋之範圍為何，本件調職本均有適用之餘地。況查原審經審酌所有證據及雙方主張後，認本件調職業經上訴人同意，則上開內政部函釋究應如何適用，即屬無關。③上訴人之民事上訴理由狀一、㈠2.點另辯稱：本件借
調應經「面試」合格，且上訴人對於契約必要之點並不知悉云云；另又辯稱系爭推薦單之性質應為「要約之引誘」云云。（見鈞院卷24至26頁）惟查，上訴人所辯，全無足取。
關於有無需要經過「面試」一節，證人戊○○已於
原審證述清楚，此觀原判決第10頁載：「㈥…惟證人戊○○於97年3月18日本院審理時已證述：…申請借調係由用人單位面試，有一些情形是雙方主管談妥或用人單位已經認識申請人，就不會面試等語（見原審㈠卷237頁）。系爭公告載明面試合格係指用人單位的面試，而非被告。本件用人單位並未對原告面試，因為之前用人單位與原告有業務往來，認為原告適合該職位等情（見原審㈠卷233頁）…」等語可證，故上訴人辯稱非經面試不得調職云云，實無足取。
關於上訴人主張對於調職後之契約必要之點全不知
悉云云，更屬無稽。有關調職後之勞動條件，從被上訴人公司網站均可得悉，被上訴人於原審亦逐項說明調職後之勞動條件及依據，包括工作內容、薪資、出勤時間、晉升、獎金、紅利等，請參原審㈡卷55至59頁之被上訴人原審辯論意旨狀29至37頁，因內容繁多，不再贅述。按被上訴人工作規則業經苗栗縣政府同意備查，且公布於網站，供員工隨時查閱，上訴人在職多年，過去亦曾借調到關係企業，在本件調職前亦與裕佳公司有業務連繫，處於可隨時知悉、查詢借調後勞動條件之狀態，自不得臨訟諉為不知。原判決第9頁亦載：「㈣…再者，系爭公告已載明『本件借調申請合格後依系爭借調辦法辦理』，而被告之工作規則及系爭借調辦法均已公布於網站，此為兩造所不爭執之事實，是原告就工作規則及系爭借調辦法自可隨時查知。參以系爭借調辦法『5.1借調』章節，已就借調後勞工之晉升、薪資、年終獎金、紅利、考勤等權利義務事項詳予規範，原告自難諉為不知。況原告於95年11月23日提出系爭推薦單後，至同年12月25日被告交付系爭連絡單前，期間相隔逾1月，絕對享有充裕時間及便利管道查知工作規則及系爭借調辦法，甚或自行向裕佳公司詢問借調後之相關勞動條件，至為灼然。故其主張系爭公告及被告並未告知借調後之勞動條件，致其無從知悉，而受有不利益云云，顯係推卸之詞，毫不足採。」，故上訴人所辯，委無足採。
關於上訴人辯稱系爭推薦單之性質應為「要約引誘」云云，並非可採。
第一、要約及要約引誘之區別，已如前述，不另贅述。
第二、原判決則認為：「被告於95年11月23日發布
系爭公告（見原審㈠卷43頁），載明有意借調裕佳公司者，得送交推薦單至管理部，經面試合格後，依系爭借調辦法辦理等語，顯見系爭公告之目的在吸引員工向其表達要約之意思，惟保留最終是否締約之權利，性質為『要約引誘』；原告向被告提出系爭推薦單（見原審㈠卷44頁），表達願意借調至裕佳公司之意思，係以訂立契約為目的而向被告所為之『要約』，經審核原告條件合格後，被告於95年12月25日交付原告系爭連絡單（見原審㈠卷12頁）為『承諾』時，兩造間之借調契約即已成立生效，對勞雇兩造具有拘束力。」（見原判決第7頁第16行）。
第三、綜上可知，系爭調職推薦單之性質，不可能
為「要約引誘」，上訴人所辯，實無足取。④上訴人之民事上訴理由狀一、㈠3.點再辯稱上訴人並
未簽署同意書云云（見鈞院卷26頁），與本件調職合法與否無關：
經查，僱傭契約、借調契約均僅為債權契約，依法
本即非以書面為要式，員工自可拒絕簽署僱傭契約書或借調同意書，但同意受雇或借調，至為明確。
被上訴人實際運作上，對於何時簽署借調同意書並
未要求，亦未要求借調員工以簽署借調同意書作為同意借調之意思表示，甚至容認員工可拒絕簽署借調同意書，此從證人戊○○於原審證詞可證：「（原告訴訟代理人問：提示原證11附件7最後一張借調及外調作業程序《按即原審㈠卷128頁》，被告的借調程序是否依該作業流程辦理？）答：實際操作有時會因人員調出時間的緊迫，作業程序上的流程時間順序不會依照上面的程序來做。有些同仁因為有一些質疑，實際上已經派出，卻沒有跟被告簽訂同意書。」、「（原告訴訟代理人問：所以你稱的『員工沒有簽同意書』是因為員工不願意簽署？）答：是。」（見原審㈠卷232頁），故「借調」於何時達成意思表示合致，及借調同意書是否簽署、或其簽署時點，均無關連。
再從被上訴人於原審整理之借調關係企業員工之明
細表（見原審㈠卷347、348頁被證二十一），其中借調期間從1年至11年不等，且於借調期間未簽借調同意書者、或於借調期間晉升職位職等者、或於借調期滿後回任被上訴人公司者，均所在多有，故「借調同意書」是否簽訂，於被上訴人公司內並非必要，上訴人辯稱未簽訂「借調同意書」即為調職程序未完成，並非事實，亦與被上訴人公司之實際狀況不符。故上訴人所辯，與借調合法與否無關。
原判決亦認從證人戊○○之證詞及上訴人不爭執之
借調人員名單（見原審㈠卷149頁），足見借調同意書之簽訂與否，並非借調契約之成立或生效要件，實值贊同。
⑤上訴人之民事上訴理由狀一、㈠4.點另辯稱人事異動
通知單發送到調職報到日期僅短短二天顯屬不合常理，可見係因上訴人擔任工會常務理事，剝奪其參與95年12月29日召開會員代表大會之資格云云（見本院卷
26、27頁），更屬無稽。按，被上訴人於調職命令發布後，若員工對於調職日期有所不便，被上訴人均會予以通融及再協商日期，此從被上訴人於上訴人拒絕到新職報到後，仍再給其機會，請其於96年1月8日到新職報到，即不行使終止權可證。至於上訴人擔任工會幹部一節，經查被上訴人從未因其有工會幹部身份而對其有不平等之對待，上訴人亦無法舉證以實其說，自不容上訴人挾工會幹部身份即可使其違反勞動契約之行為合理化。況本件被上訴人發出公告後，係上訴人自行填寫系爭調職推薦單申請，經裕佳公司認其資歷符合，被上訴人始發布人事異動通知，與其有無工會幹部身份全然無涉。
⑷被上訴人終止與上訴人間之勞動契約是否合法？
①按，債務人非依債之本旨實行提出給付者，不生給付
之效力，民法第235條訂有明文。本件調職既屬合法，上訴人自應於95年12月27日起至裕佳公司報到就職，始生合法提供勞務之效力，否則即屬曠工，亦屬違反勞動契約或工作規則且情節重大。
②本件被上訴人調職係屬合法，已如前述，上訴人自95
年12月27日至96年1月7日間均未依規定到裕佳公司報到就職，尤有甚者，上訴人96年1月8日雖有到裕佳公司，但更明示拒絕報到就職之意，是其未依債務本旨提供給付、拒絕履行勞務之行為甚為明確，顯已構成勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」及同條第6款「無正當理由繼續曠工三日」。
③職是之故，被上訴人於96年1月8日以勞基法第12條終
止勞動契約，並於96年1月9日將終止之書面送達上訴人，顯於法有據。
④上訴人於原審另辯稱「且原告96年1月2、3、4、5日
均前往被告公司原單位刷卡上下班並執行原勤務，此除為被告公司所不爭執外，並有原告上下班打卡記錄可稽。是以，茍前揭人事異動業已生效且原告應於95年12月27日前往裕佳公司上班，為何原告於95年12月27日至96年1月5日止，仍得在被告公司正常上下班並提供原勞務？已顯違反常理」云云，實屬無稽。經查，被上訴人自始即已鄭重否認其上下班執行原勤務之陳述，並說明被上訴人於原訂調職日後即已停止上訴人原職務，嗣並取消其電腦權限，亦無工作交給上訴人執行，另據上訴人借調前之單位主管表示，因上訴人業已借調，故原單位主管即不再分派工作給上訴人，至於上訴人反悔，拒到新職報到，卻一直進被上訴人公司進行爭議、協商，要求被上訴人撤銷調職通知等，或到原單位自行協助其他同仁工作，均非依債之本旨提供勞務，不屬「正常上下班」。而關於打卡資料，上訴人只要持有被上訴人之門禁卡，在被上訴人全省任一單位打卡均可輸入電腦（被上訴人之出勤門禁電腦系統乃全省連線），非可證渠已依債之本旨提供勞務，或被上訴人已依債之本旨受領。至於上訴人聲請傳訊之證人乙○○及甲○○雖於鈞院98年4月24日準備程序時證稱上訴人於96年1月初有到原職務，惟查證人對於上訴人95年12月底之請假全無記憶（上訴人95年12月28、29日請假，30日則休假日），但對數日後之96年1月2日上班情形卻可清楚陳述，實令人生疑，退步而言，渠等至多僅能證明上訴人96年1月初在三義工廠而未到新職報到，但對於上訴人未依債之本旨到新職提供勞務之事實仍無影響。
⑸假設鈞院認為被上訴人之終止不合法，應給付上訴人工
資，其工資金額應為多少？假設鈞院認為被上訴人之終止不合法，應給付工資，則上訴人之工資金額每月應僅為45,135元，其餘伙食費、交通費、考績獎金應不屬於工資：
①是否屬於勞基法所規定之工資，最高法院79年度台上
字第242號判決要旨載：「工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第3款前段定有明文。是工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。」（見原審㈠卷46頁被證四），最高法院93年度台上字第1767號判決要旨亦載：「按勞基法第2條第3款規定：
『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬作而獲之』；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱『其他任何名義之經常性給與』之範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅須為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。」（見原審㈠卷47頁被證五），換言之，如非勞務之對價，而僅為雇主單方勉勵、恩惠性質之給與或非經常性給與者，即非屬勞基法第2條第3款之工資。
②上訴人主張其月薪54,835元云云，惟從上訴人95年12
月之薪資條觀之，其薪資項目包括「薪金」、「伙食費」、「交通費」，另「考績獎金」則非每月發給（原審㈠卷48頁之被證六），假設鈞院認為被上訴人之終止不合法，應給付工資者，被上訴人認為除「薪金45,135元外，其餘項目均非屬勞基法第2條第3款之「工資」。茲臚述如下：
「伙食費」部分：
經查伙食費係被上訴人基於公司營業需要，勞工因工作，必須在家庭、公司、工廠之外用膳所需因此增加之飲食方面支出，其性質僅為補償勞工為提供勞務所增加之費用，與勞工提供之勞務不構成對價關係，依前開最高法院見解，非屬勞基法第2條第3款之工資，故伙食費部分，不應准許。
「交通費」部分：
按，交通費係補助勞工上、下班之交通支出，並非勞工提供勞務之對價，反與勞基法施行細則第10條第9款之「差旅津貼」性質相近，故依前開最高法院判決，亦非屬勞基法第2條第3款之「工資」。
「考績獎金」部分：
按被上訴人於年終時均會對於勞工年度整體表現之好壞以考績評核，並斟酌公司營運狀況而於年度調整考績獎金，該考績獎金並非勞工勞務之對價，而係具有勉勵、獎勵勞工性質之給與，依最高法院見解，不論是否經常給與，均非屬勞基法第2條第3款之工資。
⑹上訴人請求非財產損害賠償500,000元，有無理由？
經查，被上訴人本件終止本屬合法，已如前述，退步而言，被上訴人對於本件終止係直接以書面通知上訴人，甚至未公開揭示，實不知上訴人主張「名譽受損」之情節及依據為何？又其名譽如何受有損害？為何請求50萬元？上訴人對此於原審及鈞院均未述明及舉證，僅於98年9月9日民事爭點整理暨綜合辯論意旨狀第18頁泛稱被上訴人之終止已造成渠「名譽等人格法益之損害且情節重大」云云，顯未依民事訴訟法第277條之規定盡舉證之責，自無可採。
丙、不爭執事項：
一、上訴人自80年11月1日起受僱於被上訴人公司擔任工程師一職。被上訴人訂工作規則（見原審㈠卷150至158頁）及系爭從業人員外調、借調辦法（見原審㈠卷159至161頁），並已公告。
二、被上訴人與裕佳公司為關係企業。
三、裕隆集團之裕佳公司因需產品管理工程師一名，故被上訴人於95年11月23日以（06）裕管字第35號公告「裕佳汽車公司人員需求」之告示徵選推薦（見原審㈠卷43頁），上訴人於公告當日填寫「裕隆汽車製造股份有限公司內部調職推薦單」並於公告當日即95年11月23日經陳世廷科長、於公告次日即95年11月24日經薛定樂處長、林昌智廠長推薦後，送交管理部人力資源發展組辦理（見原審㈠卷44頁）。
四、被上訴人於95年12月25日發布職務異動通知書，要求上訴人自95年12月27日前往裕佳公司擔任工程師（見原審㈠卷12頁之被上訴人公司管理部連絡單）。
五、上訴人未於原通知報到時間95年12月27日至裕佳公司完成報到手續，被上訴人乃於96年1月5日再次交付96年1月4日被上訴人公司管理部連絡單（主旨：重申職務異動通知）與上訴人，通知上訴人務必於96年1月8日上午8點30分前往裕佳公司報到，否則自96年1月2日起以曠職論，並依勞基法第12條規定辦理（見原審㈠卷15頁）。上訴人該日雖前往裕佳公司，但向裕佳公司林志華協理表示拒絕借調之意，明示拒絕報到就職。
六、被上訴人於96年1月8日依勞基法第12條終止與上訴人勞動契約（見原審㈠卷16頁之終止勞動契約通知）。該終止通知於
96 年1月9日上午由被上訴人管理部人員戊○○、己○○在被上訴人三義廠工務組休息區親自交予上訴人。
七、依照系爭借調辦法，借調期間上訴人仍屬被上訴人之員工。
丁、爭執事項：
一、上訴人得否於第二審追加「團體協約」及「系爭獎懲處理規定」之攻擊防禦方法？
二、被上訴人為終止與上訴人間勞動契約之意思表示，是否必須依「團體協約」及「系爭獎懲處理規定」召開「獎懲委員會」？
三、被上訴人於95年12月27日之調職命令是否合法？
四、被上訴人終止與上訴人間之勞動契約是否合法？
五、若被上訴人之終止勞動契約不合法，其應給付上訴人工資之金額為多少？
六、上訴人請求非財產損害賠償500,000元，有無理由？
戊、本院判斷：
一、被上訴人95年12月27日調職命令是否合法？
㈠、按所謂勞動契約，依勞基法第2條第6款規定，係謂約定勞雇關係之契約。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞動基準法施行細則第7條第1款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更亦應由雙方自行約定。而調職乃雇主對勞工人事配置上之變動，係企業人事管理、運作上常見的現象，且通常同時帶有工作職務內容或工作場所之變動。依前所述，工作場所、工作內容為勞動契約重要要素，不得容許雇主擅自以己意變更，具有拘束力之調職命令必須得到勞工之同意。惟勞工在訂定勞動契約階段，就調職已有默示合意時，於合理範圍內，雇主仍得有行使調職命令之權限。而在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（參照最高法院88年度台上字第1696號判決意旨）。又企業於現今社會為永續經營之需要，有必要隨著技術革新、產業轉型、多角化經營及經營合理化等時代趨勢而改變經營策略時，倘僅以勞動契約中有工作內容、工作場所之約定合意，不允許雇主有調職命令權，亦與社會一般認知脫軌。準此，於判斷勞資雙方就調職是否已有默示之合意，須考量上述企業經營及勞動實務狀況，除非勞動契約約定內容有明確約定，或從勞資雙方履行勞動契約過程中，得以肯定勞資就工作場所、工作內容已有限定之合意外，於工作規則有勞工須遵守雇主調職命令之條款規定時，應傾向勞工在訂定勞動契約時，已有接受調職之默示合意。
㈡、勞動契約其性質屬民法僱傭契約，雇主在為調職命令時，勞工是否必須接受雇主調職命令之拘束，涉及對雇主調職命令適法性之評價，該調職命令應受到權利濫用禁止原則之規範。內政部亦曾於74年9月5日發布74台內勞字第328433號函釋，認為若未有契約之約定，且亦未能徵得勞工之同意，但雇主又確實有調動勞工工作之必要時，得依下列調動五原則處理：⑴基於企業經營上所必須；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動地點過遠，雇主應予必要協助。由此可見雇主調動員工，變更員工之工作場所，如未能徵得員工之同意，則應斟酌員工之利益而決定。故判斷雇主未經勞工同意之調職命令有無權利濫用之情事，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合之考量。
㈢、被上訴人與訴外人裕佳公司，二者為關係企業（此為兩造所不爭），法定代理人互異（見原審㈡卷12、13頁），在法律上係各自獨立之權利義務主體，是被上訴人因營運之必要，須將受僱勞工借調至裕佳公司，已涉及勞工提供勞務對象之改變，影響勞工權益甚鉅，須經勞工之同意，或符合「調動五原則」，始可為職務之調動。
㈣、查：⒈裕隆集團之裕佳公司因需產品管理工程師一名，故被上訴人於95年11月23日以（06）裕管字第35號公告「裕佳汽車公司人員需求」之告示徵選推薦（見原審㈠卷43頁），上訴人於公告當日填寫「裕隆汽車製造股份有限公司內部調職推薦單」並於公告當日即95年11月23 日經陳世廷科長、於公告次日即95年11月24日經薛定樂處長、林昌智廠長推薦後，送交管理部人力資源發展組辦理（見原審㈠卷44頁）。⒉被上訴人於95年12月25日發布職務異動通知書，要求上訴人自95年12月27日前往裕佳公司擔任工程師（見原審㈠卷12頁之被上訴人公司管理部連絡單）等事實，均為兩造所不爭。惟查系爭借調是否業經兩造意思表示合致而成立，兩造各有不同主張，上訴人主張：【依系爭公告說明第三項所示：『意者請填寫外部調職推薦單…，於2006年12月8日前送裕隆汽車管理部人力資源發展組楊尊恩…。經面試合格，依從業人員外調、借調辦法辦理。』等內容觀之。本件借調程序，應經「面試」合格，然後適用系爭借調辦法，且系爭公告僅揭示所需人才之條件人數及其未來之業務等內容，針對相關勞動條件（如工資、工時等勞動契約應約定事項等）等調職契約之必要之點，並未加以說明，故上訴人對於若借調裕佳公司之勞動條件等內容，在未經與需求單位面試前，實無法確認雙方已就勞動契約之必要之點為意思表示之合意，是上訴人所填系爭推薦單僅係類似『調動之意願調查』，性質應屬『要約之引誘』，而非屬『要約』，而單位主管之面試、勞動條件之提出等等，方為借調單位之『要約』，待上訴人與裕佳公司就調職契約必要之點已因協議而意思表示一致，上訴人『承諾』接受調職契約之條件時，系爭調職契約方為成立。本件並未經過如此之程序，原審即遽予認定兩造關於調動之勞動契約已因合意而成立，顯然於法有違。】云云，而被上訴人則主張：【系爭借調業經兩造意思表示合致而成立，即被上訴人需求人員之系爭公告惟質應屬要約，上訴人提出系爭推薦單之之性質應屬承諾，調職契約於承諾到達相對人時成立，調職契約成立後，待裕佳公司面試或審查等程序認為合格後，契約即生效力】等語。茲就系爭借調兩造意思表示是否合致而成立？分述如下：
⒈關於要約及要約引誘之區別，學者間有不同見解，通說認
「一般言之，其區別標準，有如左述：1.依表示行為之內容而區別：即意思表示之內容已經具體表示契約的內容，使相對人得據以承諾者，是為要約。如意思表示未具體表示契約的內容，即為要約之引誘」（見見原審㈠卷221至223頁之孫森焱先生所著「民法債編總論」上冊），兩造亦均認同此項見解，且上訴人亦引用台灣高等法院90年上易字第188號判決為證。
⒉依被上訴人需求人員系爭公告之內容觀之，其說明項下載
明需求人才、需求條件，並言明面試合格後依「系爭借調辦法辦理」。另從系爭借調辦法之規定觀之，其上對於調職後之薪資、升遷、獎金、紅利、考勤、考核等，均有所規定，被上訴人已另製表詳細說明其依據、出處（見原審㈠卷342至344頁之97年7月24日答辯㈣狀第一項），質言之，系爭公告內容對於徵求人員之資歷、將來面試合格後之勞動條件等契約內容，均已明定，依前開說明，系爭公告之性質核屬「要約」。
⒊上訴人填寫系爭調職推薦單的性質應屬「承諾」之意思表示：
⑴按承諾者，以與要約人訂立契約為目的，所為的意思表
示，承諾既以與要約人定約為目的，故須對於要約人為之，始能成立。承諾的撤回通知，依民法第95條第1項但書之規定，應與承諾之通知同時或先時到達，始生撤回之效力。
⑵依系爭公告第三項可知，係請「願意接受調職」的人員
填寫推薦單，而上訴人據以填寫系爭推薦單，顯已同意依系爭公告之條件調職之意思表示，換言之，應即屬「承諾」之意思表示。
⑶參酌詹森林先生、馮震宇先生、林誠二先生、陳榮傳先
生、林秀雄先生合著之「民法概要」一書載：「…要約的內容須足以決定必要之點以締結契約：蓋如不足以決定必要之點以締結契約，則無法為承諾。惟要約之內容『得確定』即可，非以須具體確定為必要，如依民法第346條之規定：『價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金』」（見原審㈠卷304至306頁之被證二十）。查被上訴人所以發布原審被證一之公告，即係希望從員工中找到借調裕佳公司之人，應認已有締結契約之目的，至於借調後之條件，從系爭借調辦法及相關規定，幾乎均得確定，而對於調職後之工作內容，系爭公告中亦已載明，已足決定必要之點而締結契約，應均已符合要約之要件，故應認系爭公告為「要約」，而系爭調職推薦單，僅記載推薦單位為裕佳公司，餘完全未有任何契約必要之點之記載，係對系爭公告之「承諾」。
⒋調職契約成立後，待裕佳公司面試或審查等程序認為合格後，契約即生效力：
⑴最高法院84年度台上字第482號民事判決要旨：「查附
條件之贈與與附負擔之贈與，並不相同，無論附停止條件或附解除條件之贈與，贈與契約均已成立，僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效力而已；…」（見原審㈠卷303頁被證十九）。
⑵依系爭公告第三項載「經面試合格，依從業員外調、借
調辦法辦理」，再參諸上開最高法院84年度台上字第482號判決意旨之見解，應認為上訴人填寫並提出系爭推薦單後，系爭調職契約即成立，但因條件未成就而尚未生效，需待裕佳公司面試或審查等程序認為合格後，條件始為成就，其調職之契約始生效力。
⒌至於上訴人主張其已於95年12月21日、25日向被告所屬之
林昌智廠長（已退休）、薛定樂處長、管理部戊○○科長、己○○科長等人表達撤回借調之意思表示云云，並提出原證12之錄音譯文及聲請傳喚證人戊○○、己○○等人為證。惟證人即被上訴人人力資源發展組科長戊○○於原審97年3月18日審理時到庭證述：「（原告訴訟代理人問：原告提出申請後，是否有向你們表示不願借調？）答：原告有跟我討論一些借調內容，但我沒印象他有表示不願意借調」（見原審㈠卷234頁）、「不記得日期，但有一天曾與己○○、薛定樂跟原告談論借調事宜，薛定樂與原告突然很大聲，然後就解散了，……，原證12的錄音譯文不確定是當時的談話內容，四人有聚在一起，一下子就解散……，依一般習慣及邏輯，去找原告的時間上應是在公司核准借調後」（見原審㈠卷236 、237頁）等語。證人即被告人力資源管理組科長己○○亦於原審同日審理時證稱：「原告之借調在公司內部程序已完成，人事異動單一發出去就表示調動已完成」、「（問：原告有無告訴過你，他不要借調？）答：我的認知沒有」（見原審㈠卷241頁）、「（跟戊○○等人去找原告時，原告是否有反應不願調動？）答：沒有，原告有表示這次借調條件與之前調動條件不同，希望公司給他一些交通補助之類，但沒有說他不願意調動」、「（交付連絡單及人事異動單時，原告有無表示不願意調動？）答：沒有」（見原審㈠卷242頁）、「95年12月25日與戊○○、薛定樂是去向原告說明借調已完成的事，而不是商談，談話內容無法確定如同原證12之錄音譯文，但是譯文上記載『就是談申請推薦單的事』不實在，當時去就是講借調完成的事，所以不是再去討論借調的事」等語（見原審㈠卷242、243頁）。徵諸上情，上訴人提出之證人戊○○、己○○均已證述上訴人並無向渠等表達撤回借調之意思表示，且原證12之錄音譯文內容亦非真實，故上訴人所舉上開證據均不足以證明其於95年12月25日兩造之借調契約成立生效前確有向被上訴人為撤回借調之意思表示。從而，上訴人主張本件借調之申請業經撤回，兩造間之借調契約無由成立云云，委無足取。
⒍綜上所述，本件被上訴人於95年11月23日公告後，上訴人
即主動申請推薦，並經被上訴人及裕佳公司審核合格後為調職之通知，故兩造間對於調職之合意已成立生效。系爭借調兩造意思表示已合致而成立，上訴人主張系爭借調兩造意思表示並未合致成立云云，委無可採。
⒎原判決則認為：「被告於95年11月23日發布系爭公告，載
明有意借調裕佳公司者，得送交推薦單至管理部，經面試合格後，依系爭借調辦法辦理等語，顯見系爭公告之目的在吸引員工向其表達要約之意思，惟保留最終是否締約之權利，性質為『要約引誘』；原告向被告提出系爭推薦單，表達願意借調至裕佳公司之意思，係以訂立契約為目的而向被告所為之『要約』，經審核原告條件合格後，被告於95年12月25日交付原告系爭連絡單為『承諾』時，兩造間之借調契約即已成立生效，對勞雇兩造具有拘束力。」（見原判決第7頁第16行），換言之，原判決就系爭公告係『要約引誘』，上訴人提出系爭推薦單係向被告所為之『要約』，經被上訴人審核上訴人條件合格後，被上訴人於95年12月25日交付上訴人系爭連絡單為『承諾』時，兩造間之借調契約即已成立生效等見解與本院見解雖有不同，但亦認定兩造間對於借調契約已因意思表示一致而成立生效，結論並無二致。
㈤、本件系爭調職是否符合內政部調職五原則，且調職後之勞動條件對上訴人是否有不利益之情形？⒈系爭調動雖係將上訴人上班地點由苗栗調至台北新店之裕
佳公司協助擔任產品管理工程師（被上訴人在新店亦設有辦公大樓，並有員工在該處辦公），惟上訴人自始至終均為被上訴人之員工，合先敍明。
⒉被上訴人所為調職符合內政部調職五原則：
對於企業內調職，依上述內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋載（見原審㈠卷45頁被證三），若雇主符合上開要件，其調職即屬合法。本件調職應亦符合前開五原則，謹分述如下：
⑴基於企業經營上所必需：
被上訴人主張被上訴人與裕佳公司雖為不同之公司，惟因屬關係企業，為培育員工專長，鼓勵員工多方發展，避免人才外流，節省培育成本，及關係企業間互相支援、互惠之需要，只要公司或關係企業有人才之需求，均會優先從同公司或關係企業中徵求。上訴人對此亦無爭執，是此部分被上訴人之主張自屬可採。
⑵未違反勞動契約：
①被上訴人主張關係企業間之調動，並未違反兩造間之
勞動契約，此從上訴人過去即曾借調到被上訴人關係企業經惠實業股份有限公司即可證。本件亦係上訴人看到系爭公告後主動填寫系爭推薦單，亦可證並未違反勞動契約。
②被上訴人頒有系爭借調辦法，以規範公司內部調動，
及與關係企業、轉投資公司間借調或轉職之條件，並已施行數年，上訴人從未為反對之意思表示，自已成為兩造間契約之一部分，故被上訴人本件調職並未違反兩造勞動契約。
⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更：
①關於上訴人調動後之薪資，依系爭借調辦法第5.1.3
.1條之規定「借調期間在本公司之薪資維持不變」，至於爭借調辦法第5.1.4.2條所指「借調期間本公司不支給任何加班費」，係因如員工有加班，依「裕隆汽車製造股份有限公司人員借調、外調關係企業或轉投資公司約定書」第5條之約定：「借調人員於甲方所產生之加班費用，由甲方直接支給借調人員」（見原審㈠卷144頁），係由裕佳公司支付加班費，故上訴人之薪資並未因調動而受有不利益。
②至於上訴人主張退休金受影響云云，惟查上訴人既未
達退休條件，則退休金請求權即尚未發生，且本件調職亦有期限，實不得以將來是否發生尚不確定之權利，作為調職是否合法之判判斷。
③關於上訴人主張調動後，被上訴人及裕佳公司之工作總時數相差42小時，對其不利益云云，惟查：
依系爭借調辦法第5.1.4.1條：「借調期間的出勤
時間依借調公司的行事曆與出勤規定辦理」，系爭借調辦法為系爭工作規則（見原審㈠卷150至158頁）。上訴人於任職時，並未與被上訴人簽訂書面勞動契約，而是依工作規則及相關被上訴人頒布系爭借調辦法之規定執行（見原審㈠卷136頁被上訴人之民事答辯㈡狀）之一部分，而工作規則通說認為係契約之性質，故上訴人自應遵守。
參酌司法院第一廳研究意見認為：「是否違反勞動
契約，應依勞動契約之內容而定，如勞動契約之約定，昇遷降調有其標準，雇主依標準降調勞工職位、薪階，自無謂反勞動契約可言，如雇主為減省退休金、資遣費之給付，任意降調自屬違反勞動契約。」（見原審㈠卷227頁）。審酌其要旨可知，假設職務調動致工作時數有所變更，只要勞動契約對此已有規定，即無違反勞動契約之可言。
再者，被上訴人辯稱據核對被上訴人與裕佳公司之
行事曆，其年度工作總時數相差34小時，故上訴人原審㈠卷75頁原證七所列時數亦非正確。按被上訴人係實施二週84小時的工時，故隔週六需為上班，而裕佳公司係每日工作8.5小時，惟週休2日，因此對於休假日之認定，及國定假日是否與週六、日重疊即會發生差異，惟該二制度均屬合法勞基法之規定，應不得即謂對勞工有何不利益。
⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任：
①查被上訴人已於系爭公告中載明所需人才之條件，上
訴人即係自認其體能、技術足以勝任，始填寫原審系爭推薦單。
②據上訴人主管推薦人評語欄亦載：「具企管專業知識
，並有生管、IE及現場實務經驗」（見原審㈠卷44頁被證二），可證上訴人確足可擔任該職務。
⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助：
①上訴人居住於新竹，每日從竹北到苗栗三義之工廠上
班，經被上訴人派員實際從上訴人竹北住家行駛至苗栗三義工廠，其交通距離約63.7公里。再從上訴人竹北住家實際行駛至位於台北縣新店市之裕佳公司，其距離約為67.2公里，換言之，上訴人調職前、後之工作地點距上訴人住家而言，其距離實差不多，並未過遠。
②再查，被上訴人對於本件調職，已提供上訴人新店地
區之住宿，另給予5,000元之搬家費（見原審㈠卷12頁原證二），應認已為必要之補助。
⑹上訴人另辯稱縱使符合調職五原則，但變更工作地點仍
應經勞工同意云云，惟最高法院88年度台上字第1696號民事判決載：「在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工。」等語（見原審㈠卷163頁被證十三）。另參酌上述內政部調職五原則函釋亦認為假設調動地點過遠者，雇主只要給予必要之協助即屬合法，況本件調動並未過遠，而被上訴人亦已給與協助，是上訴人所辯，並非可採。
⒊上訴人之又辯稱本件調職不適用上述內政部74年9月5日（
74）台內勞字第328433號函釋云云（見本院卷23、24頁）。惟查，姑不論本件調職之工作地點雖變更至新店，然上訴人於調職後仍為被上訴人之員工，此為兩造所不爭，故不論內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋之範圍為何，本件調職本均有適用之餘地。
㈥、上訴人之民事上訴理由狀一、㈠2.點另辯稱：本件借調應經「面試」合格，且上訴人對於契約必要之點並不知悉云云；惟查：
⒈關於有無需要經過「面試」一節，證人戊○○已於原審證
述甚明，此觀原判決第10頁載：「㈥…惟證人戊○○於97年3月18日本院審理時已證述：…申請借調係由用人單位面試，有一些情形是雙方主管談妥或用人單位已經認識申請人，就不會面試等語（見原審㈠卷237頁）。系爭公告載明面試合格係指用人單位的面試，而非被告。本件用人單位並未對原告面試，因為之前用人單位與原告有業務往來，認為原告適合該職位等情（見原審㈠卷233頁）…」等語，上訴人辯稱非經面試不得調職云云，要無可取。
⒉關於上訴人主張對於調職後之契約必要之點全不知悉云云
。查有關調職後之勞動條件，從被上訴人公司網站均可得悉，被上訴人於原審亦逐項說明調職後之勞動條件及依據，包括工作內容、薪資、出勤時間、晉升、獎金、紅利等，（見原審㈡卷55至59頁之被上訴人原審辯論意旨狀29至37頁）。按被上訴人工作規則業經苗栗縣政府同意備查，且公布於網站，供員工隨時查閱，上訴人在職多年，前亦曾借調到關係企業，為上訴人所不爭，在本件調職前亦與裕佳公司有業務連繫，處於可隨時知悉、查詢借調後勞動條件之狀態，其諉為不知，自無可採。而原判決第9頁亦載：「㈣…再者，系爭公告已載明『本件借調申請合格後依系爭借調辦法辦理』，而被告之工作規則及系爭借調辦法均已公布於網站，此為兩造所不爭執之事實，是原告就工作規則及系爭借調辦法自可隨時查知。參以系爭借調辦法『5.1借調』章節，已就借調後勞工之晉升、薪資、年終獎金、紅利、考勤等權利義務事項詳予規範，原告自難諉為不知。況原告於95年11月23日提出系爭推薦單後，至同年12月25日被告交付系爭連絡單前，期間相隔逾1月，絕對享有充裕時間及便利管道查知工作規則及系爭借調辦法，甚或自行向裕佳公司詢問借調後之相關勞動條件，至為灼然。故其主張系爭公告及被告並未告知借調後之勞動條件，致其無從知悉，而受有不利益云云，顯係推卸之詞，毫不足採。」，故上訴人所辯，委無足採。
㈦、上訴人之民事上訴理由狀一、㈠3.點再主張上訴人並未簽署同意書云云（見本院卷26頁），惟被上訴人辯稱上訴人是否簽署同意書與本件調職合法與否無關，查：
⒈僱傭契約、借調契約均僅為債權契約，依法本即非以書面
為要式，員工自可拒絕簽署僱傭契約書或借調同意書，但同意受雇或借調。
⒉被上訴人辯稱：被上訴人實際運作上，對於何時簽署借調
同意書並未要求，亦未要求借調員工以簽署借調同意書作為同意借調之意思表示，甚至容認員工可拒絕簽署借調同意書，此從證人戊○○於原審證詞可證：「（原告訴訟代理人問：提示原證11附件7最後一張借調及外調作業程序《按即原審㈠卷128頁》，被告的借調程序是否依該作業流程辦理？）答：實際操作有時會因人員調出時間的緊迫，作業程序上的流程時間順序不會依照上面的程序來做。
有些同仁因為有一些質疑，實際上已經派出，卻沒有跟被告簽訂同意書。」、「（原告訴訟代理人問：所以你稱的『員工沒有簽同意書』是因為員工不願意簽署？）答：是。」（見原審㈠卷232頁），從而，被上訴人辯稱：「借調於何時達成意思表示合致，及借調同意書是否簽署、或其簽署時點，均無關連」等語，自屬有據。
⒊被上訴人再辯稱：從被上訴人於原審整理之借調關係企業
員工之明細表（見原審㈠卷347、348頁被證二十一），其中借調期間從1年至11年不等，且於借調期間未簽借調同意書者、或於借調期間晉升職位職等者、或於借調期滿後回任被上訴人公司者，均所在多有，故「借調同意書」是否簽訂，於被上訴人公司內並非必要，上訴人辯稱未簽訂「借調同意書」即為調職程序未完成，並非事實，亦與被上訴人公司之實際狀況不符等語。經核被上訴人於原審整理之借調關係企業員工之明細表（見原審㈠卷347、348頁被證二十一），足證被上訴人所辯核屬可採。
㈧、上訴人之民事上訴理由狀一、㈠4.點另主張：人事異動通知單發送到調職報到日期僅短短二天顯屬不合常理，可見係因上訴人擔任工會常務理事，剝奪其參與95年12月29日召開會員代表大會之資格云云（見本院卷26、27頁）。惟為被上訴人所堅詞否認，並辯稱：被上訴人於調職命令發布後，若員工對於調職日期有所不便，被上訴人均會予以通融及再協商日期，此從被上訴人於上訴人拒絕到新職報到後，仍再給其機會，請其於96年1月8日到新職報到，即不行使終止權可證。至於上訴人擔任工會幹部一節，經查被上訴人從未因其有工會幹部身份而對其有不平等之對待等語。且查上訴人亦無法舉證以實其說，況本件被上訴人發出公告後，係上訴人自行填寫系爭調職推薦單申請，經裕佳公司認其資歷符合，被上訴人始發布人事異動通知，與其有無工會幹部身份全然無涉。從而，上訴人此部分主張亦屬無據。
㈨、綜上所述，上訴人提出系爭推薦單後，未於被上訴人交付系爭連絡單前撤回申請借調之意思表示，兩造間之借調契約即已成立生效，雙方均應受其拘束，故被上訴人本於系爭借調契約所為之95年12月27日調職命令，自屬合法。
二、被上訴人終止與上訴人間之勞動契約是否合法？
㈠、按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：違反勞動契約或工作規則，情節重大者；無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者；雇主依前項第1、2及4至6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之；勞基法第12條第1項第4、6款、第2項定有明文。又按，債務人非依債之本旨實行提出給付者，不生給付之效力，民法第235條訂有明文。本件系爭調職既屬合法，已如上述，上訴人自應於95年12月27日起至裕佳公司報到就職，始生合法提供勞務之效力，否則即屬曠工，亦屬違反勞動契約或工作規則且情節重大。
㈡、本件被上訴人調職係屬合法，已如前述，上訴人自95年12月27日至96年1月7日間均未依規定到裕佳公司報到就職，上訴人96年1月8日雖有到裕佳公司，但更明示拒絕報到就職之意，是其未依債務本旨提供給付、拒絕履行勞務之行為甚明，顯已構成勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」及同條第6款「無正當理由繼續曠工三日」。從而，被上訴人於96年1月8日依勞基法第12條規定終止與上訴人勞動契約（見原審㈠卷16頁之終止勞動契約通知）。該終止通知並於96 年1月9日上午由被上訴人管理部人員戊○○、己○○在被上訴人三義廠工務組休息區親自交予上訴人，於法自屬有據。
㈢、上訴人雖於原審另主張【且原告96年1月2、3、4、5日均前往被告公司原單位刷卡上下班並執行原勤務，此除為被告公司所不爭執外，並有原告上下班打卡記錄可稽。是以，茍前揭人事異動業已生效且原告應於95年12月27日前往裕佳公司上班，為何原告於95年12月27日至96年1月5日止，仍得在被告公司正常上下班並提供原勞務？已顯違反常理】云云。惟被上訴人辯稱：【被上訴人自始即已鄭重否認其上下班執行原勤務之陳述，並說明被上訴人於原訂調職日後即已停止上訴人原職務，嗣並取消其電腦權限，亦無工作交給上訴人執行，另據上訴人借調前之單位主管表示，因上訴人業已借調，故原單位主管即不再分派工作給上訴人，至於上訴人反悔，拒到新職報到，卻一直進被上訴人公司進行爭議、協商，要求被上訴人撤銷調職通知等，或到原單位自行協助其他同仁工作，均非依債之本旨提供勞務，不屬「正常上下班」。而關於打卡資料，上訴人只要持有被上訴人之門禁卡，在被上訴人全省任一單位打卡均可輸入電腦（被上訴人之出勤門禁電腦系統乃全省連線），非可證渠已依債之本旨提供勞務，或被上訴人已依債之本旨受領。至於上訴人聲請傳訊之證人乙○○及甲○○雖於本院98年4月24日準備程序時證稱上訴人於96年1月初有到原職務，惟查上述證人對於上訴人95年12月底之請假全無記憶（上訴人95年12月28、29日請假，30日則休假日），但對數日後之96年1月2日上班情形卻可清楚陳述，實令人生疑，退言之，渠等至多僅能證明上訴人96年1月初在三義工廠而未到新職報到，但對於上訴人未依債之本旨到新職提供勞務之事實仍無影響。】等語，經核上訴人所提供之上述勞務，不屬「正常上下班」。而關於打卡資料，上訴人只要持有被上訴人之門禁卡，在被上訴人全省任一單位打卡均可輸入電腦（被上訴人之出勤門禁電腦系統乃全省連線），尚無從證明其已依債之本旨提供勞務，或被上訴人已依債之本旨受領。至於上訴人聲請傳訊之證人乙○○及甲○○之證詞亦從資為有利上訴人之依據，故上訴人此部分主張，亦無可採。
㈣、關於被上訴人為終止與上訴人間勞動契約之意思表示，是否必須依「團體協約」及系爭獎懲處理規定召開「獎懲委員會」？⒈團體協約並未規定「應召開獎懲委員會」：
⑴被上訴人與工會於91年6月25日簽署、有效期期間一年之
團體協約第28條：「甲方應訂定獎懲辦法，成立紀律委員會，紀律委員會之委員由甲方代表及乙方駐會常務理事共同組成」（見本院卷287至294頁上訴人上證八、本院卷327至332頁被上證三），僅約定被上訴人應成立「紀律委員會」而已，並未規定「紀律委員會」之權責或如何召開、運作，故上訴人主張依據「團體協約」之規定，被上訴人應召開獎懲委員會云云，自屬無據。
⑵次查，被上訴人與工會簽署之團體協約期限一年，故已
於92年中即屆滿，依19年10月28日號公佈之團體協約法第17條規定：團體協約已屆期滿，新團體協約尚未訂立時，於勞動契約另為約定前，原團體協約關於勞動條件之規定，仍繼續為該團體協約關係人之勞動契約之內容」（經核對上訴人檢附之本院卷356頁附件六團體協約法之證物條文內容記載為『團體協約已屆期滿，新團體協約尚未訂立時，於勞動契約另為約定前，原團體協約關於勞動條件而該團體協約並無明文禁止者為有效。』，其中記載『……而該團體協約並無明文禁止者為有效。』云云，有誤，應予更正，正確之團體協約法第17條，見本院卷503頁。又97年1月9日修正之團體協約法並未生效，見本院卷496至500頁），換言之，團體協約期限屆滿後，僅限於「勞動條件」才有延續之效力，而被上訴人與工會間之團體協約於92年中即屆滿，並未再簽署之團體協約，而上證八團體協約第28條「成立紀律委員會」非屬「勞動條件」，應無團體協約法第17條之延續效力。
⒉惟依系爭獎懲處理規定」2.2.5之規定，依系爭工作規則
第47條至第50條之規定為懲處時，仍應適用系爭獎懲處理規定（見本院卷285頁），是被上訴人主張上訴人違反被上訴人公司系爭工作規則第50條第19款之「無正當理由連續曠工滿三天，或一個月內曠工達六日者，被上訴人得不經預告終止勞動契約」（見原審㈠卷155頁），原應依據前述規定召開「獎懲委員會」以為決議。但被上訴人辯稱系爭獎懲處理規定之獎懲委員會並非最終裁決單位，故上訴人主張未召開人評會（即獎懲委員會）將影響被上訴人終止效力云云，應屬誤解等語。經查：
⑴臺灣高等法院90年度勞上字第8號民事判決載：「惟查
被上訴人公司人事管理規則第42條規定：『本公司為求人事業務辦理，達到公正、公平、公開目的，應組設人事評議委員會，凡屬重要之人事案件，均應先送該委員會評議，並提擬具體意見，報准總經理裁決後辦理，該委員會組織及權責另訂定之』（見本院卷第155頁），由此可見該公司人評會之職權，謹限於『擬具具體意見』，報請總經理『裁決』後才能辦理，因而有關人事評議事項，其最終『裁決權』為總經理，並非人評會。…故其嗣後主張稱被上訴人公司總經理依據該公司人事管理規則第42條規定所為之解雇違法等情，委無可採。」（見本院卷443至447頁被上證七），亦認為人評會之權限，係依公司所賦予者為限，若公司未賦予其最終之獎懲裁決權，即不因其有無召開而影響該獎懲之效力。
⑵被上訴人辯稱：【①獎懲委員會並非法定應設置機構，
故縱有設置，該獎懲委員會是否一定要召開？若未召開是否影響獎懲之效力？獎懲委員會決議是否為最終獎懲決定？應視各事業單位之規定，非可一概而論。②被上訴人並無「紀律委員會」之設置，僅有「系爭獎懲處理規定（見鈞院卷285頁上證七、449、450頁被上證八），系爭獎懲處理規定係被上訴人於民國85年前即已訂立施行（見本院卷448頁被上證八），嗣經數度修正，上訴人終止時之有效版本為上證七。依上證七系爭獎懲處理規定第5.1.2條：「小功或小過（含）以上之獎懲，經簽報所屬協理或副總經理後，經管理部彙整轉獎懲委員會審定通過，將原簽及會議紀錄送管理部，依核決權限核定。」，另依同規定第5.3條：「獎懲案之核決權限：5.3.1副理級（含）以下人員：…5.3.1.2小功或小過：由總經理核定。5.3.1.3大功或大過以上獎懲，由副董事長核定。」（見本院卷285頁），換言之，依被上訴人之獎懲處理規定，獎懲案之最終裁決權並非「獎懲委員會」，而係另有核決權限之主管，參諸前開臺灣高等法院判決，被上訴人有無召開獎懲委員會，自不影響終止之程序及效力。③再從被上訴人歷年員工獎懲之執行上，對於小過或小功以上之獎懲不一定會召開獎懲委員會，此從被上訴人民國88年之獎懲公告單，周宏記小功一次、鍾祥榮及邱秋燕均係遭記大過一次，然均無召開獎懲委員會（見本院卷452頁被上證九），另本院卷333頁被上證四之民國89年廖裕國、李國瑞記小過有召開獎懲委員會，本院卷384頁被上證五第2頁民國93年之吳松憲解雇未召開獎懲委員會，均可證明被上訴人之「獎懲委員會」於制度上並非獎懲案之最終裁決權單位，因此不一定會召開，故縱未召開，亦應不影響本件終止之效力。④本件上訴人係因連續曠工三日以上且拒絕調職違反勞動契約情節重大，其事證至為明確，姑不論依「系爭獎懲處理規定」之規定，「獎懲委員會」並非最終裁決權單位，退步而言，縱使被上訴人召開獎懲會議，依團體協約第24條亦規定勞工曠工三日者「應」不經預告終止勞動契約（見本院卷290頁上證八第4頁），故獎懲委員會縱有召開，亦應遵守團體協約之規定而為終止之決議。】等語。本院審酌被上訴人上述辯解，系爭獎懲處理規定，系爭工作規則，及從被上訴人歷年員工獎懲之實際執行上，對於小過或小功以上之獎懲其事證明確不一定會召開獎懲委員會；又縱召開獎懲委員會依系爭獎懲處理規定5.3.1.3大功或大過以上獎懲，由副董事長核定；及團體協約第24條之規定，縱使被上訴人召開獎懲會議，依團體協約第24條亦規定勞工曠工三日者「應」不經預告終止勞動契約，並參酌上述臺灣高等法院90年度勞上字第8號民事判決意旨，認被上訴人辯稱本件上訴人係因連續曠工三日以上且拒絕調職違反勞動契約情節重大，其事證明確，被上訴人未召開獎懲委員會並未影響被上訴人終止與上訴人間勞動契約之效力，核屬可採。
⒊綜上所述，被上訴人為終止與上訴人間勞動契約之意思表
示，不必依「團體協約」及系爭獎懲處理規定召開「獎懲委員會」。而被上訴人於96年1月8日依勞基法第12條規定終止與上訴人勞動契約（見原審㈠卷16頁之終止勞動契約通知）。該終止通知並於96年1月9日上午由被上訴人管理部人員戊○○、己○○在被上訴人三義廠工務組休息區親自交予上訴人，即生終止兩造間系爭勞動契約之意思表示之效力。
三、綜上所述，本件系爭調職命令係合法，被上訴人終止與上訴人間之勞動契約亦係合法，從而，上訴人請求確認兩造僱傭關係存在；並請求被上訴人自96年1月8日起至復職日止按月給付上訴人54,835元，及均自該給付之當月1日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；暨給付500,000元之慰撫金及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
其陳明願供擔保聲請宣告假執行，亦失所附麗，為無理由，應一併駁回。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
己、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
庚、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
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