臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度勞上易字第6號上訴人 臺中汽車客運股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 辛武律師被上訴人 丙○○（原名林錦田）訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國96年9月26日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：緣被上訴人自民國（下同）74年3月25日起，受僱於上訴人公司，擔任司機工作，兩造間成立不定期之勞動契約，迄95年2月28日止，被上訴人工作年資已近21年。95年2月28日，被上訴人於下班時間，至上訴人員工宿舍尋訪同事即訴外人紀鶴楨等人吃宵夜，後玩象棋娛樂，卻遭上訴人稽查人員查獲視為賭博，並以違反兩造間工作規則第36條第12款規定為由，未經預告而於同年3月1日終止兩造間勞動契約。被上訴人依勞資爭議處理法申請調解無效，改向原審法院提起確認兩造間僱傭關係存在之訴，經原審法院95年勞訴字第76號、本院95年度勞上字第17號判決，均認兩造間僱傭關係存在，並經最高法院以96年度台上字第347號判決確定在案。被上訴人於前開確定判決後，於96年3月22日至上訴人公司業務部營運課辦理復職，原以為自此即可重回工作崗位，俟退休年資屆至即辦理退休，詎料被上訴人復職後，上訴人未經同意即將被上訴人職位由國道駕駛員調動為市區公車駕駛員，每日上班時間為上午六點半至九點半與下午四點至七點，累計上班時間僅為6小時，而準備上班前及下班後各半小時之待命期間，又未列入上班時間，違反團體協約法提供最低時數之工作條件。被上訴人本為國道司機，每日工作時間累計13小時，平均薪資為42,687元，詎料上訴人為避免發給被上訴人退休金，於被上訴人復職後，未經同意，將被上訴人調職為市區公車駕駛，累計每日上班時間僅為6小時，惡意降低被上訴人勞動條件，致被上訴人96年4月薪資僅為25,239元，其上開職務調動，非屬其經營所必須外，復對被上訴人勞動條件為不利變更甚鉅，違反勞動基準法施行細則第7條第1款規定。又被上訴人累計至94年止計20年之年資，上訴人依勞動基法法第38、39條規定與勞動基準法施行細則第24條規定，自應於94年度給予被上訴人24日之特別休假，惟上訴人於94年度均未予被上訴人特別休假24日，經被上訴人於96年4月26日向台中市勞工局申請調解，上訴人竟於收受通知後，拒為給付，更未經被上訴人同意，自96年5月18日起至同年6月11日止恣意排定為被上訴人94年之特別休假，自應依上揭規定加倍給付被上訴人24日之工資。復以，兩造間前揭僱傭關係之訴確定後，上訴人自應按月給付訴訟期間之工作薪資，經被上訴人委請律師發函請求上訴人給付95年3月1日至96年3月1日訴訟期間之工資、94年、95年度特別休假日工作薪資，詎料上訴人均置之不理，且被上訴人復職時、96年4月25日勞資爭議調解時均再度請求給付訴訟期間薪資，甚而復職後首次、第二次發薪日上訴人仍未給付，顯然無意給付訴訟期間薪資。因上訴人未給付訴訟期間之工資、未依兩造間團體協約定每日最低工時、對被上訴人勞動條件為不利變更，及未經同意恣意排定被上訴人94年特別休假期日，因而於96年5月21日發函，以上訴人上揭行為違反勞動基準法第14條第1項第5、6款與勞動基準法施行細則第24條規定為由，終止兩造間勞動契約，並依勞動基準法第14條第4項、第17條規定，請求上訴人給付資遣費946,228元、訴訟期間薪資183,189元、特別休假日薪資69,722元等語。
二、被上訴人於本院補充陳述：上訴人於被上訴人復職後，將被上訴人調任為市道司機，係對被上訴人之勞動條件為不利之變更，並與法有違：依內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函文意旨，如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：
（1）基於企業經營上所必需。
（2）不得違反勞動契約。
（3）對於勞工薪資及其他勞動條件，未做不利之變更。
（4）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。
（5）調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審則以：被上訴人自74年3月25日受僱於上訴人擔任司機，僱用數月後，車內外不究清潔，時有車內髒亂、對乘客禮節不週，又喜愛賭博，於95年2月28日復與紀鶴楨、王薪詠、廖本傑等人於員工休息宿以象棋行賭博之實，遭上訴人公司稽查人員查獲，於95年3月1日終止勞動契約，嗣經被上訴人提起訴訟，法院念其一事不二罰原則，准其回復司機工作，被上訴人於96年3月22日恢復市道司機工作，因年來汽車客運業務清淡，無需以往超時加班，致被上訴人不滿薪資不如之前，況被上訴人解僱後，其原來國道司機工作早由上訴人另行派用他人行駛達年久，其工作任務完善達成，當無更換之理。而員工擔任駕駛職務應由公司視實際之指派，並無規定由司機個人挑選，上訴人將被上訴人調任市道駕駛，未經被上訴人同意，並無不當。至被上訴人所提上班時間僅6小時，致其薪資較前為低部分，因勞動基準法相關規定，並未規定雇主應予勞工每日13小時工作量明文，僅明文限制不得超過8小特，況上訴人給付被上訴人薪資係按月薪核計，縱被上訴人工作時數未滿8小時，薪資亦未減少，被上訴人請求按每日13小時計算其平均薪資亦無理由。至被上訴人所提特別休假部分，74年間起至95年3月1日止，被上訴人之特別休假未休，已按加倍發給工資。至24日補假，公司亦已排妥96年5月18日至96年6月10日為補休，被上訴人請求此部分，核屬重覆請求。又被上訴人請求訴訟期間薪資，上訴人會補償，目前正在進行中。另被上訴人自96年3月22日復職後，因於96年7月6日起至同年月8日止，連續三天無故不假曠工三日，上訴人已於96年7月9日依勞動基準法第12條第6款規定終止勞動契約，依同法第18條第1項第1款規定，被上訴人自不得請求工資及資遣費等語。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）按勞資雙方之合作，端賴於互信之程度，被上訴人林錦田服務上訴人公司時期表現欠佳，車內不究整潔，對乘客欠缺禮節，且酷愛賭博，曾有因賭博事件立具悔過書之紀錄，另與公司纏訟經年，自難免加深上訴人對其惡劣印象，復職後上訴人公司自有斟酌被上訴人各類資料，派以較適當之工作，究上訴人給予被上訴人之工時，雖較訴訟前為短，薪水自有減少，此為想當然耳，蓋在上訴人對被上訴人信心尚未建立之前，自不宜委以重責大任。
（二）被上訴人復職後擔任上訴人公司水湳站之客運駕駛員，按月領取工作報酬，上訴人公司並無勞基法第14條第1項第5款「僱主不依勞動契約給付工作報酬或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」之情形，被上訴人不依公司制度報告申請，竟片面發函終止勞動契約，顯與法未恰。
（三）上訴人公司給予被上訴人派工之每週為36小時，每日為6小時，並未超過法定每週48小時，上訴人給予被上訴人之工資為2萬5仟2佰39元，亦未低予基本工資。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人得請求上訴人給付之金額為1,199,139元，而判決准許被上訴人之請求，並為假執行之宣告。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決不利於上訴人部分廢棄。
②被上訴人於第一審之訴駁回。③訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：（見本院卷第41、42、57頁）
一、被上訴人自74年3月25日起受雇於上訴人台中汽車客運股份有限公司，兩造間成立不定期之勞動契約。
二、被上訴人於95年3月1日遭上訴人解雇，經被上訴人起訴確認雇傭關係存在並經確定在案，後被上訴人於96年3月22日至上訴人公司辦理復職。
三、被上訴人首次轉任國道駕駛，並未寫申請書，回職後亦未書面申請任國道駕駛，只口頭向江堃維申請任國道駕駛。
四、被上訴人從74年3月25日到96年5月22日為止，總共在臺中客運的年資是二十二年又一月二十六日。
五、被上訴人於96年5月21日發存證信函給被上訴人，表示上訴人違反勞動基準法第14條第1項第5、6款及勞動基準法施行細則第24條規定，終止兩造間勞動契約，上訴人於96年5月22日收受。
六、上訴人於96年7月9日發存證信函給被上訴人，表示被上訴人於96年7月6日起至96年7月8日止，三天無故不假曠工，依勞動基準法第12條第6款規定，終止兩造間勞動契約，被上訴人已收受該存證信函。
七、被上訴人於95勞訴字第76號案件訴訟期間，在其他地方工作所得的薪水是329,055元。
八、關於94、95年度的特休日期，上訴人並沒有與被上訴人協商就由上訴人自行定下特休日期。
伍、本件之爭點：⑴被上訴人復職後，上訴人調任被上訴人為市道司機，是否對被上訴人勞動條件為不利變更？⑵96年5月18日至6月11日，及96年6月12日至7月5日上訴人逕行排定被上訴人94年度、95年度特別休假，是否違反法律規定，而被上訴人得請求94年度、95年度不休假獎金？⑶上訴人未給付被上訴人訴訟期間至復職之日之薪資，是否符合勞基法第14條第1項第5款之規定？⑷兩造間勞動契約是否業已終止？何時終止？⑸被上訴人之平均工資若干？⑹被上訴人得請求給付訴訟期間之工資、不休假獎金為何？得請求之資遣費數額為何？
（一）被上訴人復職後，上訴人調任被上訴人為市道司機，是否對被上訴人勞動條件為不利變更？
１、被上訴人主張，其原本於上訴人公司擔任國道客運司機，每日工作時間累計達13小時，而被上訴人於95年2月28日遭上訴人非法解雇前6個月之平均薪資為42,687元，而復職後上訴人將被上訴人調職為市區公車駕駛司機，每日上班時間累計僅為6小時，違反兩造間團體協約最低工時8小時之規定，惡意降低被上訴人之勞動條件，致使被上訴人96年4月之薪資僅有25,239元，由上可知被上訴人已有實質上薪資降低之事實，難謂無對被上訴人之工作條件為不利之變更，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
２、經查依兩造團體協約第6條前段規定（見原審卷第29頁），上訴人應提供被上訴人每日8小時之工作，再參酌同協約第14條規定，駕駛員從事駕駛工作每日正常工作8小時，每月200工時，行駛里程3000公里以上者，平均每人每月工資為三萬元等文字，足認被上訴人受僱擔任駕駛，其工資與其工時、行駛里程有關，如工時較長，則行駛里程亦較長，而參酌上訴人公司員工薪資明細 (見原審卷第42頁)，其薪資明細之「載客獎金」「里程獎金」「月票獎金」等欄，俱與駕駛工時、行駛里程有關，因工時較長，則載客人數較多、里程較長、使用月票客人較多，殆為吾人生活經驗所知，而上訴人亦自承目前給予被上訴人之工作為每週36小時，每日6小時（本院卷第32頁），是以上訴人公司將被上訴人工作時數減為6小時，又為市區公車駕駛，顯係對被上訴人勞動條件為不利變更。
３、次查，上訴人辯稱，會將被上訴人調為市區公車駕駛，係因被上訴人復職時，國道司機並未缺人等語。惟依證人即上訴人營業課長江堃維於原審到院證述略以：被上訴人復職時，國道站雖有駕駛不足情況，但其他各站也有不足情況，而當時被上訴人擔任市區○○路○○路線，該路線是市○○○路線，少跑時會遭市○○○○○道則為自營路線，縱使少跑頂多口頭告誡，不會處罰。至於同時間有被上訴人所屬水湳站陳聖傑、陳俊達二名司機調國道，係因該二人循上訴人公司之調站程序登記申請，被上訴人雖曾口頭告知，但未按前揭調站程序登記，不在考量調站人員範圍。至於被上訴人如登記後，因被上訴人有賭博紀錄，依其個人意見會覺得不適合，因有賭博習性，對睡眠控制有影響，會影響到駕駛行車安全等語（見原審卷第117至119頁），為兩造所不爭執（原審卷第119頁），惟依證人提出之調站公告所載（原審卷第130、131頁），上訴人係95年9月4日、96年1月8日分別公告擴大徵選國道班車駕駛，且被上訴人復職後仍有被上訴人同站二名司機調國道站，足認被上訴人復職時，上訴人國道站確有駕駛不足情事。而被上訴人在遭上訴人非法解僱前既係擔任國道駕駛，96年年3月22日復職時，即應回復其原來工作始為正當。今被上訴人復職時，國道站既有缺額（否則事後何以有人會調國道站），上訴人何以不同意被上訴人於國道站復職？依證人表示，依其經驗，被上訴人因有賭博情事，恐有影響睡眠情事，依其工作性質，不適合擔任國道駕駛云云，上訴人亦稱尚須再予觀察，重新建立上訴人對被上訴人之信心云云，是以被上訴人未能調國道站，真正原因係因被上訴人有賭博情事，因國道駕駛工作性質，需集中精神，如稍有精神不濟，以高速公路車輛行駛速度在時速70公里以上，極易發生交通意外，而有賭博習性者，易影響睡眠等情，此固為吾人可得而知之事，然應審酌者，被上訴人有一次睹博紀錄，是否不適合擔任國道駕駛？上訴人雖主張被上訴人有賭博、酗酒、儀容不整、事輛不潔或對乘客不禮貌之紀錄云云，然依其提出證據僅有一次以象棋遊戲視為賭博紀錄，況被上訴人於上訴人公司服務期間工作認真，長期配合上訴人每日超過十小時與每週工作六天以上之排班，並曾獲選為年度優良司機而接受上訴人表揚，有相片二張附卷可稽（見原審卷第135至136頁），尚難能認有其他賭博、酗酒、儀容不整、車輛不潔或對乘客不禮貌情事。故而，依被上訴人在上訴人公司服務近20餘年紀錄，其既僅因以象棋遊戲視為賭博一次遭終止僱傭關係，其當戒慎恐懼，不至於再犯賭博之事，而上訴人於被上訴人復職時，在國道站缺員情況下，未能依其意願使被上訴人回任國道駕駛，而改任市區公車駕駛，而依兩造前揭團體協約內容，駕駛時數較少、里程較少，足以影響其薪資收入，彰彰甚明。
４、綜上所述，足認上訴人於被上訴人回任時，改調被上訴人為市區公車司機，復無正當理由，顯係對被上訴人為勞動條件不利之變更。
（二）96年5月18日至6月11日，及96年6月12日至7月5日上訴人逕行排定被上訴人94年度、95年度特別休假，是否違反法律規定，而被上訴人得請求94年度、95年度不休假獎金？
１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未修之日數雇主應發給工資。」勞動基準法第38條第4款、第39條、勞動基準法施行細則第24條分別定有明文。
２、本件被上訴人於94、95年度均未與上訴人協商排定特別休假，為上訴人所不爭執，依上開規定，上訴人自應於該各年度終結時即發給被上訴人未休日數之工資。縱認被上訴人因95年間發生勞資糾紛，未能休假，而於96年3月22日復職後補休，揆諸前揭規定，被上訴人之特別休假日期應由勞僱雙方協商排定之。經查，上訴人未與被上訴人協商，即逕行排定自96年5月18日至年6月11日為被上訴人94年度之特休假，復於96年6月初再度單方面告知被上訴人自同年6月12日至7月5日止排定被上訴人95年度之特別休假，為上訴人所不爭執（本院卷第57頁背面）。次查，被上訴人於上訴人公司工作年資達22年，依上揭規定，被上訴人既未能於94年、95年度排定特別休假，自應於年度終核發不休假獎金，縱95年間因勞資爭議致未能於95年底核發被上訴人不休假獎金，亦應與被上訴人協商排定特別休假，上訴人強制安排被上訴人之特別休假，使被上訴人無法選擇領取不休假獎金之權利，權利嚴重受損，並與勞動基準法施行細則第24條有違，被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款等規定，於96年5月21日以此為由，發函予上訴人終止兩造間勞動契約（原審卷第48至51頁），自屬有據，是兩造間之勞動契約既已依法終止，上訴人於96年5月18日以後排定之94、95年度特別休假自與被上訴人無涉，被上訴人請求上訴人給付上開不休假獎金，即屬有據。上訴人辯稱上訴人已排妥96年5月18日至96年6月10日為補休，被上訴人請求重複換發獎金云云等，所為抗辯，難認真實。
（三）上訴人未給付被上訴人訴訟期間至復職之日之薪資，是否符合勞基法第14條第1項第5款之規定？按勞資雙方因解僱發生爭議，爭議期間勞工未能工作，其工資是否照發，應視雇主解僱行為是否合法而定。內政部74年11月15日台內勞字第357172號函文亦同此意旨，被上訴人與上訴人間確認僱傭關係存在事件業經最高法院以96年度台上字第347號判決確定兩造間僱傭關係存在在案，已如前述，上訴人之解僱行為自屬違法，依上開說明，上訴人自應照發訴訟期間薪資予被上訴人。上訴人既對被上訴人有支付薪資之義務，經被上訴人催告（原審卷第44至46頁），逾兩個月仍不為給付，自屬雇主不依勞動契約給付工作報酬之情況，被上訴人以此為由，以上開存證信函終止兩造勞動契約，符合勞基法第14條第1項第5款之規定，即屬有據。
（四）兩造間勞動契約是否業已終止？何時終止？本件上訴人未依兩造間勞動契約給付被上訴人訴訟期間之工資、對被上訴人勞動條件為不利之變動、未給付被上訴人不休假獎金而恣意排定被上訴人94年度特別休假，違反勞動基準法第14條第1項第5、6款及勞動基準法施行細則第24條規定，已如前述，被上訴人以此等事實為由，依上揭規定，委託律師發函催告上訴人給付上開訴訟期間工資、不休假獎金，未經上訴人履行，因而於96年5月21日寄發存證信函，以上訴人違反上揭規定，終止兩造間勞動契約，經上訴人於96年5月22日收受，是以兩造間之勞動契約自96年5月22日即告終止。上訴人辯稱，被上訴人於96年7月6日起至96年7月8日止，三天無故不假曠工，依勞動基準法第12條第6款規定，已於96年7月9日發函終止兩造間勞動契約，既在96年5月22日之後，即屬無據。
（五）被上訴人之平均工資若干？按勞動基準法第2條第3、4款規定：工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所 得之金額。本件被上訴人在經上訴人非法解僱前平均工資為每月42,687元，此為兩造所不爭執（本院卷第65頁），雖上訴人主張應以被上訴人96年3月22日復職至96年7月10日離職止三個月，與95年3月1日遭上訴人解僱前三個月之平均數計算云云（本院卷第65頁），然查本件被上訴人第一次離開上訴人公司，以至第二次因上訴人之違反勞動基準法規定而離職，既係因上訴人95年3月1日非法解僱而起，被上訴人因此請求給付訴訟期間之工資、不休假獎金及資遣費，自應以95年3月1日非法解僱前六個月之平均工資即42,687元為計算基準。
（六）被上訴人得請求給付訴訟期間之工資、不休假獎金為何？得請求之資遣費數額為何？茲分述如下：
１、按工資之給付，應以法定通用貨幣為之。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。此項規定於勞工依同法第14條規定終止勞動契約準用之。勞動基準法第22條、第17條及第14條第4項分別定有明文。本件被上訴人自74年3月25日起至96年5月22日止，任職於上訴人公司之年資合計22年1月又26日 (應為22年1月28日，被上訴人僅請求22年1月26日，為法所許)，且為上訴人所不爭執（見本院卷第41頁背面）。
２、訴訟期間之工資部分：查被上訴人受上訴人非法解雇前六個月之平均工資為426847元如上述，故上訴人應給付被上訴人訴訟期間 (95年3月1日至96年2月28日)之薪資為512,244元 (計算式：42,687×12＝512,244)。又被上訴人於上開訴訟期間至他處工作獲薪資所得329,055元，依民法第216條之1損益相抵之規定，應自上開訴訟期間薪資內扣除，故上訴人總計應給付被上訴人訴訟期間薪資共183,189元（計算式：512,244-329,055＝183,189元）。
３、特別休假日之工作薪資部分：承前所述，被上訴人自74年3月25日起即服務於上訴人公司，依前揭勞動基準法第38條規定，其於94年、95年度之特別休假日分別為24日、25日，被上訴人既未與上訴人排定特別休假日，依上說明，自得請求上訴人給付特別休假日之工資，以被上訴人於遭非法解雇前六個月平均工資為42,687元計算，被上訴人得請求上訴人給付69,722元（計算式：42,687÷30×49＝69,722）。
４、資遣費部分：查被上訴人自74年3月25日至上訴人公司上班，至96年5月21日(翌日生效)依勞動基準法第14條第1項第5、6款與上訴人終止勞動契約?1月28日，被上訴人僅請求22年1月26日)，依同法第17條規定，應為22年2個月（未滿1月部分，依同法第17條第2款規定，以1個月計算)平均工資之資遣費。又本件被上訴人復職後，既經上訴人公司為勞動條件不利變更，計算其資遣前之平均薪資，不應以復職後之薪資為計算基準，應以復職前之六個月平均薪資為計算基準，而依同法第2條第4款計算上訴人受被上訴人非法解雇前六個月之平均薪資42,687元計算，總計上訴人應給付被上訴人資遣費共946,228元（計算式：42,687×(22+2/12)＝946,228元）。
５、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之金額為1,199,139元（計算式：183,189＋69,722＋946,228＝1,199,139元。）
陸、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人合法終止兩造間勞動契約後，依勞動基準法第14條第4項、第17條規定，請求上訴人給付資遣費、訴訟期間薪資及特別休假日薪資共1,199,139元及法定遲延利息為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪麗華中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
Ａ