臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度勞上易字第9號上 訴 人 丁○○被 上訴人 國暉科技設備有限公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 王文聖律師上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國96年12月20日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第90號第一審判決提起上訴，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人自民國（下同）75年4月3日至被上訴人國暉科技設備有限公司（下稱被上訴人公司）任職，於96年5月10日經被上訴人解僱為止，上訴人已於被上訴人公司工作21年餘。被上訴人公司於90年以前皆有給付例假日工資（每月4或5天）予上訴人，惟自91年起，被上訴人公司均未依勞動基準法（下稱勞基法）第36條規定，支付上訴人例假日工資，如以每年有52個週日計算，則自91年至95年共計積欠260日。再依勞基法第37條及同法施行細則第23條規定，和平紀念日（2月28日）、革命先烈紀念日（3月29日）、孔子誕辰紀念日（9月28日）、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）、國父誕辰紀念日（11月2日）、行憲紀念日（12月25日）、中華民國開國紀念日之翌日（元月2日）、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）、臺灣光復節（10月25日）等為應放假之紀念日，惟上訴人於上開節日仍至被上訴人公司上班，然被上訴人公司未依同法第39條規定，加倍發給工資，則自91至95年止共計積欠45日。另依勞基法第38條規定，被上訴人公司應給予特別休假，上訴人於每年各該年度應特別休假時皆有上班，被上訴人公司雖有給付工資，然未依勞基法第39條規定，加倍發給工資，而依法91年上訴人工作滿18年，應有22天特別休假、92年上訴人工作滿19年，應有23天特別休假、93年上訴人工作滿20年，應有24天特別休假、94年上訴人工作滿21年，應有25天特別休假、95年上訴人工作滿22年，應有26天特別休假，則自91年至95年止，上訴人應共有120天之特別休假，被上訴人積欠上訴人於特別休假應休未休而應加倍給付之工資共120天。上訴人就上開例假日工資之給付，向台中縣政府勞工局申請協調，被上訴人亦承認未依規定支付上訴人例假日工資，但因財務困難，希望上訴人體諒，拒絕支付。
㈡、綜上以計，被上訴人有260個之例假日、有45個節日及特別休假120日未加倍發給工資，合計共425天，以每日日薪1200元計，共51萬元。為此，爰依勞基法第39條規定，提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人51萬元及法定遲延利息並願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、對被上訴人抗辯所為之陳述：上訴人於十幾年來曾多次向其姊夫反應為何被上訴人未給付其於例假日有去上班之加倍工資，但被上訴人皆表示政府有規定，其可選擇不給付，且被上訴人法定代理人也說她與上訴人是姊弟關係，上訴人認為自己已快退休，迫於無奈只好繼續做下去，但兩造間並無以較高工資代替例假日工資之合意。
㈣、上訴人於本院補充陳述：上訴人與被上訴人從無有以較高工資代替例假日、國定假日、特別休假日工資之合意，且上訴人多次向被上訴人請求而遭拒絕，有證人甲○○、乙○○可證。退步言之，縱兩造已有上開以較高工資代替例假日、國定假日、特別休假日工資之合意，該合意亦違反勞動基準法第36條至第39條等強制規定，依民法第71條之規定，應屬無效。
二、被上訴人抗辯如下：
㈠、兩造於91年間即以合意約定將上訴人薪資計算方式調整為以日薪計算，而於91年起至95年7月止，上訴人日薪為1,190元，於95年8月起迄96年5月10日遭解僱止，上訴人日薪為1,200元，上訴人以此方式領取薪資長達5年之久，上訴人均未異議，足見上訴人已同意被上訴人於91年起將其薪資計算方式變更為以日薪計算並包括例假日、休假日及特別休假日之工資。又上訴人自91年2月迄至遭解僱為止，除薪資計算方式變更為以日薪計算包括例假日、休假日及特別休假日工資外，每年春節亦有5日休假，另被上訴人公司於每年春節、清明、勞動、端午、中秋、國慶等國定例假日或民間節慶亦均支付日薪予上訴人，此觀上訴人所提原證六之薪資明細即明，另被上訴人自91年至95年每年年終亦發予上訴人5,000元、6,000元或30,000元不等之年終獎金。
㈡、至上訴人所舉台北地院96年度勞訴字第115號判決，用以證明並非較高之工資即已有代替例假日、休假日及特別休假日工資給付之合意云云，然上開台北地院判決之案例事實與適用之法律，與本件尚屬有間，另依台灣板橋地方法院89年度勞訴字第7號裁判及行政院勞工委員會82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函釋意旨，本件上訴人係因曠職3日以上遭被上訴人解僱，兩造勞動契約係非可歸責於被上訴人之事由而終止，則上訴人於任職期間雖依勞基法之規定有特別休假，然當兩造勞動契約終止時，上訴人尚未休完之特別休假如係上訴人應休能休而不休者，則非屬可歸責於被上訴人之原因，被上訴人並無給付該未休特別休假工資之義務。
㈢、又於台中縣政府勞工局會同兩造調解時，被上訴人並未承認有未依規定支付上訴人例假日、休假日及特別休假日工資之事實，而係就上訴人無正當理由繼續曠職3日以上，故遭解僱，且因財務困難，決定不續聘，並聲明：駁回上訴人之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准免於假執行之宣告。
㈣、被上訴人於本院補充抗辯：⒈上訴人雖主張其於十幾年來曾多次向其姊夫反應為何被上訴
人未給付其於例假日有去上班之加倍工資，但皆為被上訴人所拒絕云云，惟其並未舉證以實其說，而於原審僅陳稱「其每次均係去向其姊夫反應被上訴人短發工資情事，但當時都無其他人在場」云云，然於上訴審卻又舉證人偽證，前後矛盾。
⒉上訴人雖又以縱兩造已有上開以較高工資代替例假日、國定
假日、特別休假日工資之合意，該合意亦違反勞基法第36條至第39條等強制規定而無效云云。惟按，「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。」勞基法第21條第1項定有明文，且「如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延長工時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及備勤工資。」最高法院82年度台上字第293號及85年度台上第1973均著有裁判要旨可稽。故若雇主與勞工合意以未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延長工時工資等之總合，且包括例假日、國定假日、特別休假日之日薪工資，依前揭所述，雇主與勞工均應受該合意工資約定之拘束，即無違反勞基法規定之處。上訴人此一主張，亦有誤會。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人於任職期間，對於被上訴人核發之工資、年終獎金等各項給付與計算之基礎與方式均無異議，並按時領取薪資，應認兩造已有合意約定於週日之例假日不發給工資；又上訴人於和平紀日等節日或特別休假日應休而未休者，亦不加倍發給工資，則上訴人於遭被上訴人解僱後再為爭執，主張被上訴人應依勞基法第39條之規定，再給付其於受解僱前5年之260個週日之例假日工資及45個節日暨110日特別休假日之加倍工資合計510,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，據此駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於原判決結果不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡改判被上訴人應給付上訴人51萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造對於下列事實均不爭執：
㈠、上訴人於75年4月3日到被上訴人公司任職，被上訴人於96年5月10日以上訴人自同年5月3日下午至同年月9日無正當理由繼續曠職3日以上為由解僱上訴人。上訴人以受解僱前5年即91年至96年5月10日止，被上訴人未支付例假日工資為由，向台中縣政府勞工局申請協調，由該局會同雙方於96年5月31日、同年8月16日進行協調，惟調解結果不成立。
㈡、上訴人自91年至95年7月底止，領取日薪1,190元，於95年8月至96年5月10日離職止，領取日薪1,200元。
㈢、上訴人於91年度至95年度之特別休假日共有110日，即91年度20日，92年度21日，93年度22日，94年度23日，95年度24日。
五、得心證之理由：㈠按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資」，勞基
法第21條第1項定有明文。次按「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，同法第39條亦有明定。又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延長工時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及備勤工資。最高法院著有82年度台上字第293號及85年度台上第1973判決可參。是以，勞工應領之薪資總額，原則上得依其工作性質，自得由勞、雇雙方於勞基法所定上開範圍內予以議定，且一經議定後，雙方即應受拘束，而不得任意推翻或變更之。
㈡第按，勞動基準法第36條亦明定：勞工每七日至少應有一日
之休息為例假；又「紀念日、勞動節日及其他由中央機關規定應放假之日均應休假」、「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每十年以上，每一年加給一日加至三十日為止」，同法第37、38條亦分別定有明文，另依第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，此復為同法第39條前段所明定。依前開條文之規定，除兩造另有合意外，被上訴人自負有給付例假日、國定假日之工資予上訴人，於上訴人應休而未休之特別休假，更應加倍發給工資予上訴人。上訴人主張：被上訴人自91年間起即未給付例假日及國定假日之工資予上訴人，另就特別休息亦未加倍給付工資一節，既為被上訴人所否認，並抗辯稱：兩造間已有合意，於91年起將上訴人薪資計算方式變更為以日薪計算並包括例假日、休假日及特別休假日之工資，故其無給付義務等語，則其就兩造曾合意於91年起將上訴人薪資計算方式變更為以日薪計算並包括例假日、休假日及特別休假日工資之有利事實，依法即負有舉證之責。
㈢查上訴人自91年2月迄至遭解僱為止，每年春節均有5日休假
，且被上訴人公司於每年春節、清明、勞動、端午、中秋、國慶等國定例假日或民間節慶亦均支付日薪予上訴人，另被上訴人自91年至95年每年年終亦發予上訴人5,000元、6,000元或30,000元不等之年終獎金，而上訴人以此方式領取薪資長達5年之久，均未提出異議，足見上訴人已同意被上訴人於91年起將其薪資計算方式變更為以日薪計算並包括休假日、休假日及特別休假日之工資，業據被上訴人抗辯在案，依上訴人所提出之91-96年薪資袋影本亦顯示：其薪資係按日計算，另元旦、春節、端午節、中秋節、勞動節、國慶日亦均有支付日薪；而上訴人就自91年以來係以日薪領取方式薪資並不爭執，然主張其於十幾年來曾多次向其姊夫反應為何被上訴人未給付其於例假日有去上班之加倍工資，但皆為被上訴人所拒絕等語；惟為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證證明以實其說，已難採信。
㈣上訴人於本院固又另舉證人甲○○、柯冠任（原名乙○○）
2人，據以證明被上訴人公司之員工均未請領假日之工資云云。然查：證人甲○○雖於本院到庭證稱：伊任職時並未請領假日之工資，但證人證稱：其係90年間即離職，至91年以後薪資之事及上訴人之情況伊並不清楚（參本院卷第33頁反面）；上訴人於原審則自承：伊於85年每月5天公休，自87年起至90年，被上訴人每月均有給付例假日工資予上訴人（原審卷第45頁），核其2人就90年以前被上訴人日是否有例假日之工資，彼此供述已互見矛盾，況本件兩造所爭執者，係91年以後是否有給付例假日之薪資，證人甲○○當時既已離職，其就91年以後被上訴人公司如何計付薪資，根本無從與聞，至另一證人即柯冠任亦於78年間即已離開被上訴人公司，此亦據其到庭證述屬實，是其證詞縱屬實，與被上訴人公司就91年以後之薪資計算及上訴人日薪是否包括例假日、國定假日及特別休假在內，亦無關連，均不足採為上訴人有利之認定。
㈤次查，上訴人固又主張：被上訴人於勞工局協調會時已承認
未依規定支付上訴人例假日工資，但因財務困難，希望上訴人體諒等語，但為被上訴人所否認，並抗辯：調解會當時，係告知上訴人之所以決定不續聘，係因被上訴人公司財務困難，希望上訴人能體諒，與例假日之薪資無關；參以卷附上訴人所提出之台中縣政府處理勞資爭議協調會議紀錄，無論96年5月31日之第1次或同年8月16日之第2次之協調紀錄，均未載明被上訴人有何承認未給付例假日工作之事，其中第1次協調書上固載有：「公司目前財務困難，希望勞方體諒」等字句，但該段字句係緊接於解聘事由之後，可見被上訴人此話應係在說明因公司財務困難，無法再續聘之原因，與雙方薪資之計付應屬無涉，此觀第1次之協調結論僅記載：「雙方勞動契約己解聘及工資金額待確認，若有短缺將予補發」益足證之。至第2次之協調，依其紀錄已記明：「資方（主張）：．．⑵與勞方於5年前約定修改薪資計算方式（以日薪計，每日新台幣1200元整），且勞方以領取薪資長達5年之久。⑶以上資方再核算勞方所提之各項金額實屬不正確，故資方不同意給付勞方於96年5月31日所提之協調金額。
結論：⑴經勞、資雙方協商，無法達成共識，協調不成立。…」亦無法據以證明被上訴人於協調會當時有何承認未依規定支付上訴人例假日工資之事實。雖上訴人於原審又主張於勞資協調會時其配偶林秀華及小姨子林依如也都有在場聽到被上訴人法定代理人承認未依規定支付上訴人該例假日工資之事，然上訴人之配偶林秀華及小姨子林依如，與上訴人之關係至為親密，其二人縱使到庭作證，其等證詞亦難保客觀公正，與協調記錄之內容又無法吻合，故無傳訊之必要。此外，上訴人復無法舉出其他證據以實其說，其此部分之主張，自難採信。
六、此外，衡以被上訴人之法定代理人與上訴人間為親姊弟關係，被上訴人於91年起即將上訴人薪資計算方式調整為以日薪計算，而上訴人自91年2月迄至遭解僱為止，每年春節均有5日休假，另被上訴人公司於每年春節、清明、勞動、端午、中秋、國慶等國定例假日或民間節慶亦均支付日薪予上訴人，且被上訴人自91年至95年每年亦發予上訴人5,000元、6,000元或30,000元不等之年終獎金，且上訴人以此方式領取薪資已長達5年之久等節，為兩造所不否認，又上訴人迄無法證明其就其薪資之領取方式曾向被上訴人提出異議，雖上訴人一再否認兩造間已有合意，然觀諸上訴人96年11月20日準備書狀第2頁載有被上訴人公司於90年以前皆有給付上訴人例假日工資（每月4或5天）等語，且上訴人亦於原審法院96年11月29日言詞辯論期日陳稱：上訴人於十幾年來曾多次向其姊夫反應為何被上訴人未給付其於例假日有去上班之加倍工資，但被上訴人皆表示政府有規定，其可選擇不給付，且被上訴人法定代理人也說她與上訴人是姊弟關係，上訴人認為自己已快退休，迫於無奈只好繼續做下去等語，可見上訴人並非不知勞基法有關例假日等工資給付之規定，但因考量雙方為親屬關係，故予接受並按以此方式領取薪資長達5年之久，顯示兩造間就薪資之計算及給付方式，已達成默示之合意。
七、再查，觀諸上訴人所提出之原證6之薪資明細所載，可知上訴人於91年起至96年5月10日遭解僱止，各月所領取之薪資均已超過法定基本工資，益見兩造所合意之薪資計算方式，應為法之所許。從而，本件上訴人既已默示同意被上訴人於91年起將其薪資計算方式變更為以日薪計算，且每年春節均有5日休假，而被上訴人公司於每年春節、清明、勞動、端
午、中秋、國慶等國定例假日或民間節慶亦均支付日薪予上訴人，另被上訴人自91年至95年每年年終亦發予上訴人5,000元、6,000元或30,000元不等之年終獎金。準此，堪認兩造已合意於週日之例假日不發給工資；且上訴人於上開和平紀念日、革命先烈紀念日、孔子誕辰紀念日、先總統蔣公誕辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日、中華民國開國紀念日之翌日、婦女節、兒童節合併假日、臺灣光復節等節日或特別休假日應休而未休者，亦以日薪方式計付，而不加倍發給工資，被上訴人抗辯應足採信。
八、綜上所述，上訴人於任職期間，對於被上訴人核發之工資、年終獎金等各項給付與計算之基礎與方式均無異議，並按時領取薪資，應認為兩造已有合意，則上訴人於遭被上訴人解僱之後，再對其任職期間週日之例假日工資及和平紀念日等節日暨特別休假日應休而未休之加倍工資而為爭執，主張被上訴人應依勞基法第39條之規定，再給付其於受解僱前5年之上開260個週日之例假日工資及上開和平紀念日等45個節日暨110日特別休假日之加倍工資合計510,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，原審因之駁回其請求及假執行之聲請，並無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決失當求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
Ｍ