臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度家上字第82號上訴人即附帶被上訴人 乙○○訴訟代理人 林軍男律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師複 代理 人 丙○○附帶被上訴人 戊○○
丁○○上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於民國97年5月12日臺灣台中地方法院96年度家訴字第31號第一審判決提起上訴，被上訴人在本院就備位之訴為訴之追加，並就先位之訴為附帶上訴及擴張，經本院於98年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人乙○○給付超過新台幣壹佰陸拾萬零柒佰柒拾陸元及其利息，併該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人即附帶被上訴人乙○○其餘上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人甲○○之附帶上訴（含擴張部分）、假執行之聲請及追加之訴併假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人即附帶上訴人甲○○負擔三分之二，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
（一）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第l項、第255條第1項第2款規定即明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人起訴時先位主張遺囑並非真正而請求分割遺產，備位主張縱遺囑為真正，惟因其特留分被侵害，而依民法第184條及179條規定請求返還特留分，本院審理中備位請求部分追加民法第767條之法律關係，請求返還特留分。核其追加之訴與原訴均係本於特留分被侵害之同一基礎事實，原請求主張之事實及證據資料均得於追加之訴加以利用，是縱上訴人不同意其追加，惟揆諸前揭說明，其追加於法並無不合，應予准許。
（二）附帶上訴乃被上訴人對於第一審判決聲明不服之方法，其所聲明不服之判決，須為上訴人所上訴之第一審判決，但不以上訴人所不服之部分為限（最高法院21年上字第168號判例意旨參照）。第一審判決就先位及備位請求，係以一判決為裁判，無論上訴人上訴之範圍如何，被上訴人均得對該判決不利於己之部分，提起附帶上訴。是本件上訴人雖係就備位請求部分提起上訴，惟揆諸前揭說明，被上訴人甲○○仍應得就其敗訴之先位請求部分提起附帶上訴並擴張其聲明。
（三）視同附帶上訴人丁○○、戊○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依被上訴人甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、本件被上訴人即附帶上訴人甲○○（以下簡稱被上訴人甲○○）於原審起訴主張：兩造之父親邱日耀於民國（下同）89年1月22日死亡，身後留有如原審判決附表一所示之遺產，價值合計新台幣（下同）13,945,606元，兩造為其合法之繼承人，應繼分應各為1/4。上訴人即附帶被上訴人乙○○（以下簡稱上訴人乙○○）以被繼承人邱日耀生前在86年7月31日立有代筆遺囑，載明於其死亡前揭附表一中編號1至10所示之不動產悉歸上訴人乙○○繼承，且經其辦妥所有權移轉登記，其中編號8之不動產現已被徵收。然因前揭代筆遺囑上之簽名非由被繼承人邱日耀所親簽，故遺囑並非真正，上訴人自應將上揭如附表一編號1至7及9號之不動產之繼承登記塗銷，回復為邱日耀名義，兩造再共同辦理繼承登記，並按各繼承人應繼分1/4之比例，就原審判決附表一所示之遺產為分割。故以先位之訴求為判決：（一）上訴人（即被告）乙○○應將原審判決附表一編號1至7及編號9所示土地之繼承登記予以塗銷，回復為邱日耀名義。（二）兩造應共同就被繼承人邱日耀所遺如原審判決附表一所示遺產辦理繼承登記，並准予分割，分割方法為如原審判決附表一編號1至7及編號9至12由兩造按應繼分4分之1比例分別取得。（三）上訴人乙○○應給付被上訴人甲○○218,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）前項聲明願供擔保請准宣告假執行。又雖該代筆遺囑是否真正，現正由臺灣臺中地方法院檢察署偵辦中，惟縱認該代筆遺囑係真正，亦顯然侵害被上訴人之特留份，蓋因依遺囑所示，則原審判決附表一編號1至10所示之不動產由上訴人乙○○一人繼承，編號11、12之動產由兩造等按應繼分1/4之比例共同繼承，因被繼承人邱日耀生前曾因上訴人乙○○結婚而贈與臺北縣永和市○○段○○○○號土地暨其上755建號建物，價值合計1,203,846元，且87年間復以遺產先行給付之方式將台中縣○○鄉○○段○○號土地贈與並移轉登記予上訴人，該筆土地之價值以公告地價每平方公尺2,800百元計算，應為12,530,084元，上揭二項贈與依法皆應列入歸扣之範圍，經歸扣後，再扣除本件應繳之遺產稅204,876元，本件應繼財產為27,474,660元，被上訴人之特留分為3,434,332.5元，惟被上訴人甲○○就原審判決附表一編號11、12之動產僅繼承取得158,046.5元，尚不足特留分額3,276,286元，被上訴人甲○○之特留分顯已被侵害，故被上訴人甲○○依民法第179條、184條規定提起備位之訴，聲明：前位聲明：（一）兩造之被繼承人邱日耀所遺如原審判決附表一所示之遺產應予分割，除編號1至10之不動產由上訴人乙○○取得外，編號11、12之動產由兩造各按應繼分4分之1比例繼承之。（二）上訴人乙○○應給付被上訴人甲○○3,276,286元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）前項聲明願供擔保請准宣告假執行；後位聲明為：（一）上訴人乙○○應給付被上訴人甲○○3,434,332.5元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年10月17日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、經原審為被上訴人一部勝訴之判決，就備位之訴部分，判令上訴人乙○○應給付被上訴人甲○○1,868,072元，及自95年10月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並就被上訴人甲○○勝訴部分，依兩造聲請，為供擔保後假執行及免假執行之宣告，而駁回被上訴人甲○○其餘請求。上訴人乙○○不服，提起上訴，被上訴人甲○○為訴之追加，並就其先位敗訴部分為附帶上訴，聲明：（一）原判決駁回附帶上訴人之先位聲明部分廢棄。（二）附帶被上訴人乙○○應將附表一編號1至7及編號9所示土地之繼承登記予以塗銷，回復為邱日耀名義。（三）兩造應共同就被繼承人邱日耀所遺如附表四所示遺產辦理繼承登記，並准予分割，分割方法為如該附表所示。（四）附帶被上訴人乙○○應給付附帶上訴人519,461元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(五)前項部分，願供擔保請准宣告假執行。另其答辯聲明為：上訴駁回。（故本件被上訴人甲○○所提備位聲明於原審受敗訴判決部分，未經其上訴而告確定）併辯稱：
（一）附帶上訴即原審先位之訴部分：
（1）本件就先位聲明主張邱日耀遺囑係逼附帶被上訴人偽造一事，雖曾經台灣台中地方法院檢察署為二次不起訴處分，惟現附帶上訴人之法定代理人聲請再議中，復經台灣高等法院台中分院檢察署發回續行偵查。
（2）附帶上訴人於原審係以一訴請求第一審先為先位聲明之判決，於否准後，再就備位聲明為判決，經第一審判決附帶上訴人先位聲明敗訴，後位聲明一部勝訴一部敗訴，參諸最高法院73年度台抗字第496號裁判意旨，附帶上訴人就第一審所受敗訴判決，亦得提起附帶上訴。
（3）前揭代筆遺囑上之簽名非由被繼承人邱日耀所親簽，故遺囑並非真正，而本件遺產亦未有不能分割之情形，故被上訴人甲○○應得請求就原審判決附表一所示遺產按各繼承人應繼分1/4之比例予以分割（其中編號8之不動產因已變賣，該部分應以金錢給付218,500元），另被繼承人邱日耀生前因結婚而贈與上訴人乙○○之前揭242地號土地暨其上755建號建物，係歸扣之標的，故該部分上訴人亦應按應繼分1/4之比例計算，給付上訴人300,961元。故請求附帶被上訴人乙○○另給付附帶上訴人519,461元。
（二）備位部分：
（1）縱認遺囑為真正，因遺囑所定之遺產分配方式，侵害被上訴人甲○○之特留分，依民法第1187條規定，被繼承人在違反特留分範圍內所為之遺產處分應屬無效，從而，上訴人乙○○享有相當於被上訴人甲○○特留分之金額，自無法律上原因，而有不當得利之情。又上訴人乙○○明知遺囑違反特留分之規定，仍為遺產移轉登記，侵害被上訴人甲○○之特留分，亦有侵權之嫌。另被上訴人甲○○之特留分被侵害，已於起訴狀第1頁末3行主張，即已依民法第1125條規定行使扣減權，使違反特留分規定範圍所為交付遺產之物權行為無效，被上訴人甲○○自得基於物權人之身分依民法第767條規定請求返為特留分。因此，被上訴人甲○○於備位聲明所主張之法律關係為民法第179條、184條、1225條、767條。
（2）被繼承人邱日耀生前曾因上訴人乙○○結婚而贈與前揭242地號土地暨其上755建號建物，價值合計1,203,846元。且87年間復以遺產先行給付之方式將台中縣○○鄉○○段○○號土地贈與並移轉登記予上訴人，該筆土地之價值以公告地價每平方公尺2,800百元計算，應為12,530,084元，上揭二項贈與依法皆應列入歸扣之範圍。又上訴人乙○○亦自承伊於被繼承人邱日耀生前所取得之台中縣○○鄉○○段○○○○○號（公告地價30,732,000元）、台中縣豐原市○○段○○○號（公告地價2,596,620元）、台中縣豐原市○○段○○○號（公告價值3,231,930元）、台中縣豐原市○○段432-1、432-2、432-9、432-10號（公告地價合計113,040元），以上詳如附表二所示不動產均應列入歸扣之範圍。本件邱日耀所遺應繼財產為58,773,602元，被上訴人甲○○之特留分為7,346,700元。被上訴人甲○○於原審係請求上訴人乙○○給付3,276,286元，故原審判決上訴人乙○○應給付被上訴人甲○○1,868,072元，已在被上訴人甲○○之特留份範圍，於法並無不合。
（3）被上訴人甲○○所取得如附表三所示之土地，皆是被上訴人於40年、53年、61年間所取得，當時甲○○（00年0月0日生）才分別為6歲、19歲、27歲，並無上訴人乙○○所稱分家之情形，且法律上並無所謂「遺產先行給付」之規定，況上訴人乙○○並未說明係依據何種法律原因主張應予歸扣。是此部分上訴人乙○○之主張不足取，不應列入歸扣範圍，如應列入歸扣範圍，亦應以被上訴人甲○○取得土地當時之地價計算。
（4）另上訴人乙○○於原審並未提出歸扣之請求因罹於時效而消滅之抗辯，應已失權，而不得於本審提出。縱可提出，扣減權亦僅有消極的效力，拒絕標的物之給付而已，係屬於抗辯權，自不發生時效問題。縱然有時效之限制，因扣減權性質上屬物權之形成權，與具債權性質之繼承回復請求權並不相同，亦不相類似，不宜類推適用民法第1146條第2項關於繼承回復請求權消滅時效之規定，而應適用民法第125條時效為15年之規定。倘認得類推適用民法第1146條第2項，其時效之起算點亦應從知悉侵害時起算。惟本件被上訴人甲○○依遺產分割協議書可分得之豐原市○○○段
229、229-15地號土地及水源路27 4號建物之價值至少為2,494,100元，已逾被上訴人甲○○所知之特留分1,743,200元，而當時被上訴人甲○○亦不知悉被繼承人邱日耀生前立有遺囑，況且有關本件遺產之申報皆係由上訴人乙○○自行前往申報，被上訴人甲○○從不知悉此事，因此被上訴人甲○○既不知悉繼承權有被侵害，豈能知悉對上訴人乙○○有特留分之扣減請求權。被上訴人甲○○係於93年11月19日前往豐原地政事務所查詢被繼承人邱日耀所有不動產之情形，經調閱登記申請書及所附遺囑後始發現被繼承人邱日耀之不動產皆已遭上訴人乙○○持前揭遺囑辦畢繼承登記，倘於是時即被上訴人甲○○知悉前揭遺囑時起算，被上訴人甲○○起訴時即95年9月28日亦未超過2年。
三、上訴人乙○○則上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。另併稱：
（一）被上訴人甲○○於原審採先備位主張，既經原審為先位訴訟之分割遺產部分為其敗訴之判決，兩造均未就此部分上訴，鈞院審理之初，被上訴人甲○○亦稱此部分已確定，被上訴人甲○○嗣後依法即不得再就先位之訴部分提起附帶上訴，而僅得就備位之訴為附帶上訴，故被上訴人甲○○就先位之訴提起附帶上訴，於法不合。
（二）上訴人乙○○已取得如附表二所示之不動產，不應列為歸扣之標的，因民法第1173條規定僅列舉結婚、分居、營業三者，上訴人乙○○取得附表二所示不動產之時間，並無上開三者或類似情況。況兩造之被繼承人邱日耀…於遺囑中特別載有「…因長子甲○○、長女丁○○、次女戊○○在本人生前已由本人贈與相當多財產…，故於繼承開始時，長子甲○○、長女丁○○、次女戊○○均不得就本人遺產向次子乙○○為任何請求…」，故此附表二所列之不動產自不得列為歸扣之標的。即令上訴人乙○○已取得如附表二所示之不動產，應列為歸扣之標的，則被上訴人甲○○已取得之如附表三所示之不動產，亦為被繼承人邱日耀遺產之先行給付，亦應列為歸扣之標的。
（三）關於歸扣財產之價值，經兩造於原審達成訴訟上之合意，以「公告現值」計算該不動產之價值。而被上訴人甲○○取得之如附表三所示不動產，共價值5026萬8886元，其中豐原市○○○段○○○號與726號、727號土地在同一時間以同一原因取得，而728號土地經原審判決附表一編號1列入遺產（陳述與事實不符），故726號、727號土地亦應列入遺產；又豐原市○○○段229-20（分割自229-13號）現值不明，台中縣○○鄉○○段4、5號土地價值如附表三編號5、6所示。至上訴人乙○○取得如附表二所示部分不動產，共價值3788萬2436元。○○○鄉○○段○號土地係被繼承人於87年7月10日以一般贈與方式登記予上訴人乙○○，非特種贈與，自不應列入遺產範圍。則被繼承人邱日耀之遺產範圍合計為1億0189萬2052元（即1374萬0730元加上訴人乙○○部分之3788萬2436元及被上訴人甲○○之5026萬8886元），則被上訴人甲○○應得之遺產特留分為1273萬6507元，則因其已因遺產先行給付而取得前揭應歸扣之財產5026萬8886元，其價值顯遠高於本件被上訴人甲○○應得之特留份，故其主張特留份受侵害，顯非足取。
（四）又扣減權之行使，是否受有期間限制，我國民法雖未明文規定，但特留分乃法定應繼分，具有繼承權之性質，則扣減權之行使，即與繼承回復請求權相類似，而應類推適用民法第1146條之規定，即特留分權利人知悉其特留分被侵害之時起二年間不行使而消滅，自繼承時起逾十年者，亦同。兩造之繼承人邱日耀於89年1 月22日死亡，系爭遺囑自其死亡時起生效，上訴人嗣於91年9月2日完成繼承登記，被上訴人於89年1月22日或91年9月2日即應知悉其應繼承權利遭受上訴人登記、侵害之事實，並開始計算時效，惟被上訴人遲至95年9月方提起本件訴訟，顯已超過扣減權及侵權行為之二年時效。況被上訴人亦自陳：上訴人於89年8月間另提乙分「遺產分割協議書」並經被上訴人簽章，就被繼承人邱日耀所留遺生為內部分配，故其亦應自此時間即知悉被繼承人邱日耀所立之遺囑，方有另為協議分割協議之舉，自應自此另立分割協議書時起開始計算扣減權及侵權行為時效。
（五）不同意被上訴人追加依民法第767條請求。
四、視同附帶上訴人丁○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為任何聲明或陳述。
五、被上訴人甲○○起訴主張，兩造之父邱日耀於89年1月22日死亡，留有如原審判決附表一所示之遺產，兩造共四人均為其合法之繼承人，應繼份為各四分之一，其中原審判決附表一編號1至10之不動產均由上訴人乙○○以被繼承人邱日耀於86年7月31日所立遺囑為由，而已移轉登記予上訴人乙○○所有，另附表一編號8之不動產現已被徵收等情。已據被上訴人提出遺產稅繳清証明書、登記清冊、土地登記簿謄本、繼承系統表等為証，復為被上訴人乙○○所自認，自堪信屬真正。另被上訴人甲○○以先位之訴請求分割被繼承人邱日耀之遺產，上訴人乙○○則以被繼承人邱日耀於86年7月31日已立有遺囑一節抗辯，並提出86年7月31日所立之遺囑為証（見原審卷第95頁），且被上訴人就先位之訴部分既於原審受敗訴之判決，其提起附帶上訴，如前揭甲、（二）中所述，自無不合。故就先位之訴部分，本院首應審究者乃該遺囑之真正與否？查：
（一）民法繼承編承認被繼承人以遺囑指定分割遺產，乃基於對被繼承人死後意志之尊重，蓋因遺產本屬被繼承人生前所有，故承認其得以遺囑在不違反持留分之前提下，於死後自由處分遺產。縱遺囑違反特留分之規定，亦非無效，僅係特留分權利人得依民法第1225條規定扣減而已。最高法院著有58年台上字第1279號判例足稽。本件被上訴人謂：違反特留份遺囑處分無效云云（見本院卷第一宗第87頁），顯係誤解法令。
（二）又被上訴人請求裁判分割兩造被繼承人邱日耀之遺產，上訴人乙○○辯稱兩造之被繼承人邱日耀於86年7月31日已立有遺囑一節，既為被上訴人甲○○所否認，稱：系爭被繼承人邱日耀之遺囑係上訴人乙○○所偽造等語。則依舉証責任分配之法則，自應由上訴人乙○○負舉証之責。經查，証人即邱日耀遺囑之見証人之一杜立兆律師已証稱：本件遺囑係真正，因為立遺囑人表示只要把財產給一個人，這樣會侵害特留分問題，所以我請他把以前的贈與全部列出來，也告訴他特留分之觀念，他來之前有打過很多次電話，我是照他的意思，我有清楚表達遺囑的意思給邱日耀暸解，寫好後，把綱要告訴邱日耀，正式簽名時再把內容全部唸一遍給邱日耀聽。而且伊記得本件是代筆遺囑。伊親自看到被繼承人邱日耀於遺囑上簽名等語（見原審卷第一宗第197、198頁）。另視同附帶被上訴人丁○○亦証稱：伊父雖然生病，但意識相當清楚（見原審卷第一宗第105頁）。又被上訴人甲○○主張本件被繼承人邱日耀所立遺囑係遭上訴人乙○○偽造一事，亦經台灣台中地方法院檢察署檢察官二次為不起訴處分，為被上訴人甲○○自承在卷（見本院卷第一宗第166頁反面）。足見系爭遺囑確係真正，且合於遺囑之要件。從而，被上訴人甲○○主張系爭被繼承人邱日耀於86年7月31日所立之遺囑係遭偽造一節，即非足取，其再訴請裁判分割被繼承人邱日耀遺產，亦非合法。被上訴人甲○○提起附帶上訴即無理由，應予駁回。
六、關於被上訴人甲○○主張伊已於本件起訴狀第1頁末3行主張上訴人乙○○侵害伊之特留分，並請求返還特留分，於此時即已主張扣減權（見本院卷第二宗第37頁），爰依民法第1225條及於本院追加依民法第767條提起備位之訴部分：經查：民法第1225條之扣減權之內容在於保全特留分必要之限度內使被繼承人之遺贈或可與遺贈同視之死因處分失其效力，以回復其財產，即直接以財產為對象；其行使，以向相對人意思表示為之即可，不以起訴為必要。本件被繼承人邱日耀係以遺囑處分其遺產，被上訴人甲○○主張民法第1225條之「扣減權」依其於本件審理中所述內容，顯與於原審所述之「歸扣」之觀念混淆。再者，扣減權行使之效果，標的物之權利當然回復，特留分權利人僅得基於物權的請求權回復其標的物，即經行使扣減權後，侵害特留份之部分，失其效力，標的物上之權利當然復歸於特留分權利人，特留分權利人得基於物權的請求權請求回復其標的物；未履行者，該侵害之部分消減。本件被繼承人邱日耀所遺如附表一所示之財產，均已移轉登記為上訴人乙○○名下，被上訴人主張行使扣減權，卻聲明請求上訴人給付金錢，或將被繼承人邱日耀之遺產回復為邱日耀名下，顯與扣減權之行使不符。是被上訴人甲○○關於扣減權行使、性質及時效之論述，即無助於為其請求之合法依據，顯無庸再予審究。至被上訴人甲○○於本院追加依民法第767條物上返還請求權起訴（見本院卷第一宗第37頁、第82頁反面、第87頁），雖上訴人乙○○所不同意，惟請求之基礎事實同一者，在二審得為訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定自明。故本院自應仍就被上訴人甲○○所提追加依民法第767條之訴為審理。但民法第767條之物上請求權係回復原狀請求權，被上訴人甲○○之備位聲明內容謂前位聲明訴請就附表一之遺產分割及上訴人乙○○應給付被上訴人3,276,286元及利息，後位聲明謂：上訴人乙○○應給付被上訴人3,434,332.5元及利息。經原審判令上訴人乙○○給付1,868,072元及利息後，仍未更改其追加依民法第767條規定之聲明，是其追加請求之法律依據顯與聲明不符，顯無足取信，本院自應駁回其追加之訴。
七、次按依民法第1148條規定，繼承人所繼承之標的係被繼承人所有之財產上權利、義務。又民法第1173條為維持共同繼承人間之公平，採取歸扣主義，規定：繼承人中在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有遺產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。即限於特種贈與，始為歸扣之標的。本件被上訴人甲○○以：被繼承人邱日耀遺囑分割侵害其特留分，附表二所示上訴人乙○○所取得之財產部分，應予歸扣，但伊未取得附表三編號7所示不動產，所取得附表三編號1至6所示之不動產不應納入歸扣標的，復依不當得利、侵權行為之損害賠償提起備位之訴。上訴人乙○○則主張：附表二編號6所示部分，是伊在87年7月10日以一般贈與方式取得，並非生前特種贈與，不應列入歸扣。其餘附表二編號1至5部分，應與被上訴人甲○○取得附表三所示部分，一起列入歸扣，歸扣之價值應以起訴時即96年公告現值計算等語。被上訴人甲○○既主張其特留分受侵害，本院即應審究：邱日耀死亡時所有財產？各繼承人從被繼承人所受特種贈與即可歸扣之財產？進而確定應繼承財產範圍。
（一）兩造固不爭執附表一所示部分之不動產為被繼承人邱日耀死亡時所有之財產，惟該表編號8 所示座落台中縣豐原市○○段○○○○號（即重測前上南坑段229號）土地已經徵收，於93年11月30日登記為台中縣豐原市所有，該不動產係81年11月27日經公告期滿，補償費已領取完竣完成徵收補償程序，復有被繼承人邱日耀用印領取補償費之補償清冊等附台中縣豐原地政事務所98年7月17日豐地登字第09800006870號函足稽（見本院卷第二宗第67至77頁）。是系爭編號8之不動產，自不應列入邱日耀遺產範圍。另系爭編號8之重測前上南坑段229號分割出229-8、229-15等，其中同段229-15號土地已列入附表一編號9所示，有土地登記謄本附卷足稽（見原審卷第一宗第68頁），是上訴人甲○○主張若有被徵收，僅係229號土地之一部，尚有其他229號土地價值應列入遺產範圍云云，即忽視229號土地重測前分割之事實，並非足取。故被繼承人邱日耀之財產為附表一除編號8以外之部分。又遺產之評價應以繼承開始時為基準，兩造於原審亦同意以公告現值為計算基準，是原審判決以申報遺產稅時國稅局所核之價值為準即無不當。上訴人乙○○於本院另主張應以96年起訴時公告現值計算（見本院卷第二宗第84頁），顯非適法。故就附表一所示（除編號8以外）被繼承人邱日耀之遺產價值為13,071,606元，但遺產稅204,876元應予扣除，尚餘12,866,730元
（二）再者，如前揭所述，依民法第1173條第1項規定，歸扣以特種贈與為限。因被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用（最高法院27年上字第3271號判例參照）。除民法第1173條規定所列舉之特種贈與於遺產分割時應予歸扣外，被繼承人生前因其他事由所為之贈與，不宜任意擴大解釋，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利。玆就邱日耀生前所為附表二、三之贈與，分述如下：
（1）繼承一經開始，歸扣之效力當即發生，此觀前開關於民法第1173條之說明可知。本件被上訴人甲○○主張：上訴人乙○○所取得如附表二所示之價值合計50,412,520元均應列入歸扣，伊所取得如附表三所示之不動產均不必列入歸扣（見本院卷第二宗第78頁）。上訴人乙○○則主張：被上訴人甲○○所取得如附表三所示之不動產值50,268,886元及伊所取得附表二所示之37,882,436元均應予歸扣計入被繼承人邱日耀之遺產範圍內（見本院卷第一宗第189、190頁）。但除兩造對上訴人乙○○因結婚而自被繼承人邱日耀處受贈附表二編號5坐落於台北市○○市○○段○○○號土地暨其上同地段755建號建物，價值為1,203,846元，得列為歸扣之標的等情，均不加爭執外（見本院卷第二宗第120頁反面），其餘附表二、三所示，被繼承人邱日耀所贈與兩造之財產，均係在40年、53年、60年、61年間取得（見本院卷第二宗第78頁反面、93頁反面），兩造復均未舉証証明係因結婚、營業、分居等特種贈與而取得，稽諸首開說明，尚難認係應予歸扣而列入邱日耀遺產之範圍。從而，被繼承人邱日耀應計之遺產為14,070,576元（即1,203,846＋12,866,730）。
（2）被上訴人甲○○之特留分依法為1,758,822元（計算式：14,070,576元1/41/2＝1,758,822元），又附表一所示11及12號兩造被繼承人邱日耀所遺動產部分，並非前開遺囑所列遺贈與上訴人乙○○之範圍，此觀該遺囑第一項載明分配與上訴人乙○○之標的。第二項亦特別標明「前條全部所有不動產，於本人去逝後，全部歸本人次子乙○○繼承。」，第三項則標明前已贈與被上訴人甲○○之財產。均未涉及動產部分。況此邱日耀之遺囑係立於86年7月31日，距其死亡之89年1月22日，尚有二年半之時間，衡諸常情，邱日耀立系爭遺囑時，亦無從知悉其至死亡時將剩餘多少現金，遺囑中復未載明關於不動產、債權、有價証券等之處理方式，自難認其有將系爭附表一編號11、12所示動產僅分配予上訴人乙○○一人之意思。國稅局台中縣分局核定之遺產稅申報書亦將前開編號
11、12所示部分列入邱日耀之遺產（見原審卷第48至52頁），顯見該部分仍為被繼承人邱日耀名下，迄未分割，且上訴人乙○○亦未單獨取得所有，被上訴人甲○○自不得請求上訴人乙○○給付，是被上訴人此部分請求應按前開算定之特留分1,758,822元再扣除被上訴人甲○○可分得如附表一所示11及12之動產價值632,186之四分之一即為158,046.5元，是被上訴人甲○○應得請求上訴人乙○○給付之部分為1,600,766元（計算式為1,758,822－158,046.5元，元以下四捨五入）。
八、至上訴人乙○○另辯稱：被上訴人甲○○於89年1月22日被繼承人邱日耀死亡時，或89年8月間兩造簽立遺產分割協議書時或91年9月2日完成繼承登記時，即應知悉其繼承權利受侵害之事實，被上訴人甲○○遲至95年9月始提起本件訴訟，是其主張侵權行為請求權已罹於二年時效而消滅云云。被上訴人則以上訴人於原審並未提出時效抗辯，迄今始提出，顯已生失權效果，不得再提出等語。惟時效抗辯關係兩造之權益甚鉅，且無礙於被上訴人甲○○之防禦及本件訴訟之終結，參諸民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第6款規定，自應許上訴人乙○○為時效抗辯。而查，兩造之被繼承人邱日耀固於89年1月22日死亡，兩造於89年8月簽立遺產分割協議書等事實，固均為被上訴人甲○○所知悉，但尚難因而認其已知悉上訴人乙○○已辦妥繼承登記及其內容為何？縱上訴人乙○○於91年9月2日完成繼承登記，但非必為被上訴人所知悉其內容。是被上訴人甲○○辯稱：伊係於93年11月19日前去台中縣豐原地政事務所查詢邱日耀生前之不動產情形，經調閱登記申請書所附之遺囑後始發現邱日耀生前之不動產皆遭上訴人持邱日耀之遺囑繼承登記完畢，迨95年9月提起本件訴訟未罹於二年時效等語，是屬可採。
九、至上訴人乙○○辯稱：伊取得如附表二所示之不動產部分，因被繼承人邱日耀於遺囑中已表示排除歸扣，故不須列入歸扣，且被繼承人邱日耀生前已對被上訴人甲○○為遺產之先行給付及特種贈與云云。惟被繼承人邱日耀遺囑中固有「繼承開始時，長子甲○○、長女丁○○、次女戊○○均不得就本人遺產向次子乙○○為任何請求」之記載，但尚不能認被繼承人有對繼承人免除歸扣之意思表示，或其得以遺囑排除法律規定特留分之保障。蓋被繼承人邱日耀所為意思表示固應受尊重，但對共同繼承人間是否公平既有特留分之規定可循，當不得排除特留分之規定。再者，被上訴人甲○○固於被繼承人邱日耀生前以買賣原因取得如附表三所示之土地，但因被上訴人甲○○為00年00月0日生，被繼承人邱日耀係89年1月22日死亡，被上訴人甲○○取得附表三之不動產時間距被繼承人邱日耀死亡時間，少則約三十年，多則約半世紀，衡諸常理，一般人不可能在死亡之前三十年或半世紀安排後事，而作遺產之先行分配；且上訴人復未舉証該段時間被上訴人甲○○有結婚、分居或營業之情形，不得認係歸扣之標的已如前揭七（二）所述，是上訴人前開辯稱，自非足取。
十、綜上所述，兩造之被繼承人邱日耀前揭遺囑固係真正，但已侵害被上訴人甲○○之特留分，是被上訴人甲○○本於侵權行為之法律關係，訴請上訴人乙○○給付受侵害之特留分新台幣1,600,776元及自起訴狀繕本送達翌日起95年10月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，應依兩造之聲請為供擔保後假執行及免為假執行之判決。至超過上開金額之被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。原審就超過上開應給付之1,600,776元本息部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘，自有理由，本院應予廢棄改判，駁回被上訴人此部分之請求及假執行之宣告。至於上開應准許上訴人給付之1,600,776元本息部分，及駁回被上訴人所提起先位之訴（含擴張部分）併假執行之聲請部分，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴、附帶上訴。又被上訴人甲○○依民法第767條為訴之追加部分，則無理由，亦應予駁回。本件被上訴人甲○○於言詞辯論終結後所提出之陳述，本院依法無庸加以審酌。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴則無理由，追加之訴亦無理由，爰依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
Ｓ原審判決附表一：
┌──┬─────────┬─────┬──────┬────┐│編號│ 遺 產 標 的 │ 權利範圍 │ 價 值(元) │備 註 │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 1 │臺中縣豐原市○○段│112/448 │ 451,500│ ││ │766地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 2 │臺中縣豐原市○○段│全部 │ 8,923,520│ ││ │753地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 3 │臺中縣豐原市○○段│全部 │ 114,000│ ││ │754地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 4 │臺中縣豐原市○○段│全部 │ 84,000│ ││ │757地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 5 │臺中縣豐原市○○段│全部 │ 737,366│ ││ │774地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 6 │臺中縣豐原市○○段│1/2 │ 451,934│ ││ │787地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 7 │臺中縣豐原市○○段│1/2 │ 57,000│ ││ │788地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 8 │臺中縣豐原市上南坑│全部 │ 874,000 │已被徵收││ │段229地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 9 │臺中縣豐原市上南坑│全部 │ 1,495,000│ ││ │段229-15地號(已變 │ │ │ ││ │更為台中縣豐原市南│ │ │ ││ │田段1005地號) │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 10 │臺中縣豐原市○○路│全部 │ 125,100│ ││ │274號(建物) │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 11 │豐原市信用合作社豐│ │ 71,666│ ││ │東分社(存款) │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 12 │豐原汽車客運股份有│ │ 560,520│ ││ │限公司(股份) │ │ │ │└──┴─────────┴─────┴──────┴────┘附表二：被上訴人甲○○主張上訴人乙○○所取得而應歸扣部分
┌──┬─────────┬─────┬──────┬────┐│編號│ 遺 產 標 的 │ 權利範圍 │ 價 值(元) │備 註│├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 1 │臺中縣豐原市○○段│全部 │ 30,732,000│ ││ │358-4地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 2 │臺中縣豐原市○○段│全部 │ 2,596,620│ ││ │577地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 3 │臺中縣豐原市○○段│全部 │ 3,231,930│ ││ │580地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 4 │臺中縣豐原市○○段│ │ 118,040│ ││ │432-1、432-2、432-│ │ │ ││ │9、432-10地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 5 │臺北縣永和市○○段│ │ 1,203,846│ ││ │242地號土地暨其上 │ │ │ ││ │755建號建物 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 6 │台中縣○○鄉○○段│ │ 12,530,084│ ││ │2號土地 │ │ │ │└──┴─────────┴─────┴──────┴────┘附表三：被上訴人甲○○所取得，為上訴人乙○○主張應歸扣者
┌──┬─────────┬─────┬──────┬────┐│編號│ 遺 產 標 的 │ 權利範圍 │ 價 值(元) │備 註│├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 1 │臺中縣豐原市○○段│ │ 4,285,044│ ││ │578地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 2 │臺中縣豐原市新水源│ │ 172,550│ ││ │段726地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 3 │臺中縣豐原市新水源│ │ 865,940│ ││ │段727地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 4 │臺中縣豐原市新水源│ │ 1,785,530│ ││ │段728地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 5 │臺中縣○○鄉○○段│ │ 29,843,512│ ││ │4地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 6 │臺中縣○○鄉○○段│ │ 13,316,310│ ││ │5地號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ 7 │豐原市○○○段 │ │價值不明 │ ││ │229-20號 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤│ │總 計 │ │50,268,886 │ │└──┴─────────┴─────┴──────┴────┘附表四：邱日耀所遺留之遺產分割方式（遺囑為虛偽時）┌──┬───────┬─────┬────┬────┬────┐│編號│ 遺 產 標 的 │ 價 值 │持分 │分割方法│分割方法││ │ │（新台幣）│ │ 一 │ 二 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 1 │台中縣豐原市 │ 451,500│112/448 │兩造均為│變賣依比││ │陽明段766地號 │ │ │28/448 │例分配 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 2 │台中縣豐原市 │ 8,923,520│全 │兩造均為│同上 ││ │陽明段753地號 │ │ │1/4 │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 3 │台中縣豐原市 │ 114,000│全 │兩造均為│同上 ││ │陽明段754地號 │ │ │1/4 │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 4 │台中縣豐原市 │ 84,000│全 │兩造均為│同上 ││ │陽明段757地號 │ │ │1/4 │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 5 │台中縣豐原市 │ 737,366│全 │兩造均為│同上 ││ │陽明段774地號 │ │ │1/4 │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 6 │台中縣豐原市 │ 451,934│1/2 │兩造均為│同上 ││ │陽明段787地號 │ │ │1/8 │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 7 │台中縣豐原市 │ 57,000│1/2 │兩造均為│同上 ││ │陽明段788地號 │ │ │1/8 │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 8 │台中縣豐原市上│ 874,000│全 │兩造均為│同上 ││ │南坑段229地號 │ │ │1/4 │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 9 │台中縣豐原市 │ 1,495,000│全 │兩造均為│同上 ││ │上南坑段229-15│ │ │1/4 │ ││ │地號 │ │ │ │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 10 │台中縣豐原市 │ 1,251,000│全 │兩造均為│同上 ││ │水源段274地號 │ │ │1/4 │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 11 │豐原市信用合作│ 71,666│ │每人各分│同左 ││ │社豐東分社 │ │ │得1/4（ │ ││ │ │ │ │即17,916│ ││ │ │ │ │.5元） │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────┤│ 12 │豐原汽車客運股│ 560,520│ │每人各分│同左 ││ │份有限公司 │ │ │得1/4（ │ ││ │ │ │ │即140,13│ ││ │ │ │ │0元） │ │└──┴───────┴─────┴────┴────┴────┘＊編號8部分已遭變賣，故以價金補償。
＊邱日耀於生前因被告乙○○結婚而贈與價值新台幣1,203,846
元之不動產（台北縣永和市○○段775建號建物及坐落之土地）。