臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第2號上 訴 人 雅都營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 方文獻律師複 代理人 卓昀青送達代收人 甲○○被 上訴人 功發工業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃振源律師複 代理人 丁○○上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年10月22日臺灣臺中地方法院95年度建字第31號第一審判決提起上訴，本院於98年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人（即原告）方面：
一、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、上訴人雅都營造股份有限公司向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承攬台電彰化縣大城鄉變電所新建工程，並將其中中鋼構部分工程交由被上訴人功發工業股份有限公司施作。兩造並於民國（下同）92年6月7日書立工程承攬合約書（下稱系爭合約，見原審㈠卷81至117頁），約定施作內容係依圖說辦理，價金則就各單項約定有單價，並依實作計算。被上訴人據此備料，依上訴人公司指示於93年3月10日付訂開始產製鋼材成品，於93年4月上旬經台電公司派員到被上訴人廠驗認合格，93年4月中旬隨即進場施作至93年4月底完工，鋼構部分並經台電驗收認可，被上訴人據此向上訴人公司請領工程款，經估算上訴人公司就鋼材A572項目新臺幣（下同）8,024,000元、基礎錨錠螺栓14,400元、剪力釘93,115元、鋼構製造圖繪製費236,000元、鋼構加工製造費1,770,000元、鋼構吊裝費885,000元、鋼構運輸費590,000元、基礎錨錠螺栓預埋費14,400元、剪力釘銲接加工費279,345元及稅金595,315元，合計12,501,573元先行給付，惟扣取保留款百分之15即1,875,236元及扣款118,387元，實付被上訴人公司10,507,950元。（見原審㈠卷11至15頁），就此部分除預扣50,000元為勞安設施費固未整理預扣有意見外，餘均表同意，然保留款部分1,875,236元原約定其中百分之5於鋼構完成發放，百分之10於結構體完成經台電確認無誤後發放，經查上訴人公司與台電間契約關係業已完結，是應全額發放，是此部分保留款1,875,236元及預扣勞安設施費50,000元合計1,925,236元應給付被上訴人。另F10TM24螺栓費98,490元，現場電焊費354,000元（原請求1,534,000元，嗣於95年12月6日更正減縮請求354,000元，見原審㈠卷285頁），及稅金22,624元（見原審㈠卷285頁），合計475,114元經被上訴人請款，惟上訴人公司仍未給付，再扣除被上訴人應負擔之試驗費170,26 8元，是總計上訴人公司尚有2,230,082元工程款應給付被上訴人，惟經委請黃振源律師於94年11月25日發函請求上述工程款，仍無結果（見原審㈠卷16至18頁），爰依法提起本件之訴。
㈡、系爭工程施工圖面已有變更：⒈上訴人原提交之圖面（施工圖面）確有93年3月版本、93
年6月版本，惟施工由台電核認者為93年8月份確認圖，圖面確經變更，此上訴人亦明知此情，故於核算鋼材A572項時，數量由原合約526,567公斤增加估驗完成590,000公斤（見原審㈠卷54頁之鋼構重量明細單），單價仍依合約計算，又於95年4月12日答辯書所附證物二切結書，書立「功發工業股份有限公司對雅都營造股份有限公司所估驗付給數量，經…核算無誤，…」（見原審㈠卷45頁），是上訴人公司以圖面未變更為抗辯顯無理由。
⒉次查，兩造自92年6月7日簽約，圖說歷有92年3月5日交予
被上訴人試算，92年6月簽約時圖說，及最後依92年8月確認之圖說施工，圖面確經變更無誤。又比較歷次圖說，其中關於鋼構部分最大區別在於一樓地板由原先R.C結構變更為鋼材地板結構，及樑柱部分原無鋼材結構增加使用鋼材，此由圖說中即可查明，若上訴人仍就此有爭執，可傳訊建築師謝其安說明亦可查證。
⒊茲就歷次圖說關於鋼材使用增減項目詳列如原證五（見原
審㈠卷54頁之鋼構重量明細單），顯見系爭合約簽立時依92年3月份圖說估算鋼材需用526,567公斤，嗣依92年6月份變更圖說，計增加使用鋼材51,747公斤，合計6月份圖書需用578,314公斤鋼材。92年8月份再追加使用鋼材，計增加鋼材18,043公斤，總計鋼材為596,357公斤，台電公司最終依8月份圖書核可由被上訴人進場施作，經台電公司驗收合格，並由台灣省建築師公會鑑定使用鋼材為595,700公斤。
㈢、被上訴人就本件承攬之鋼構工程已完成，並經台電公司驗收認可：
⒈依台灣電力公司輸變電工程處中區施工處95年8月18日D中
區字第0000-0000號函說明二、㈢依據工程日報表所載，鋼構工程中有關焊接，螺栓組立係於93年5月15日完成，〈見原審㈠卷121、122頁，原函繕記為94年5月15日，惟依該函所附附件3該工程處工程日報表，日期應為93年5月15日（見原審㈠卷176頁），故函文94年應是93年之誤繕，且台灣電力公司輸變電工程處中區施工處95年10月23日D中區字第95010063061號函已為94年5月15日完成（見原審㈠卷245頁）〉，故上訴人辯稱被上訴人承攬部分未完成顯非真正。
⒉再依上述台灣電力公司回函說明二、㈠及附件1（見原審
㈠卷123至135頁）可知，被上訴人所施作之鋼材，螺栓確均經驗認核可施作，完成後亦應驗認合格，是被上訴人所承攬之工程確經完成驗收當無違誤。
⒊另查臺灣彰化地方法院93年度建字第18號民事判決，係有
關上訴人與台灣電力公司輸變電工程處中區施工處關於上訴人承攬台電公司彰化縣大城鄉「大城D/S新建工程」爭議之判決，其中涉及本件鋼構工程之判斷，由上開判決內容可知，本件鋼構工程確已完成，此為上訴人自己所主張，且為台電公司是認，故本件上訴人再主張未完成，要無可採。
㈣、被上訴人因施工圖面變更，尚得請求之工程款：⒈保留款1,875,236元：
⑴依系爭合約原約定保留款1,875,236元百分之5於鋼構完
成後即應發放（見系爭合約書付款辦法），此部分並無另約更替，上訴人拒不付款實無理由。
⑵保留款1,875,236元百分之10部分，系爭合約原約定於
「結構體完成經台電確認無誤後發放」（見原審㈠卷81頁），後更替為「至雅都營造股份有限公司於台電工程全數驗收無工期責任為止。」（見原審㈠卷45頁之切結書）。茲據上訴人陳稱其與台電公司間之合約關係業經終止（見原審㈠卷62、63頁之台灣電力公司輸變電工程處中區施工處93年7月14日D中區字第0000-0000號函），則兩造所立條件已視為已發生，上訴人自不應再扣留保留款。
⑶再按「附停止條件之法律行為於條件成就時，發生效力
。」、「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就」。為民法第99條第1項、第101條第1項所明訂。本件被上訴人承攬之工程部分自93年3月施作至93年5月15日完工，並無遲延工期情事，惟上訴人就自行承攬之他部分履不依約履行而不正當之行為，阻卻被上訴人施作部分無法經台電確認無工期責任，條件應視為成就。
⒉勞安設施費50,000元為預（暫）扣款，其理由是因被告未
整理。惟被上訴人均有依法施設，復查無上訴人有代為施設之實際情事，故不應扣除。如若上訴人指稱有應予扣款之「勞安設施不合規定部分」，應具體提出為扣款依據，否則就暫扣款本應發還。
⒊現場電焊費354,000元、螺栓費98,490元，核各該項目為
組立，搭建完成鋼構建物之基本材料及工資，結構均已完成，如何稱無電焊、無螺栓、未安裝螺栓？是上訴人抗辯不足採信，是被上訴人請求此部份工程款並無不當。又「無收縮水泥灌漿」項既經兩造合意由上訴人自行施作，且依扣款50,000元辦理，自不能再援引為拒付他項工程款之事由。
⒋稅金22,624元本就前項主張計算而來，上訴人本應給付上開款項，是被上訴人請求有理由。
㈤、上訴人主張抵銷金額為無理由：⒈中興大學試驗費112,500元（關於無收縮水泥灌漿爭議）
部分（見原審㈠卷276頁之中興大學93年7月22日出具之收據1張）：按系爭合約所立為螺栓安裝組立，金額11,491元後附記（含無收縮水泥灌漿）（見原審㈠卷81頁），就金額與其後兩造合意由上訴人自行施作所需費用為50,000元比較，被上訴人指稱本不是合約內容，較符經驗法則。又經兩造合意由上訴人自行施作，且被上訴人同意扣款50,000元，就該項組立費11,491元亦不請求，而查該試驗費費為關於無收縮水泥砂漿密合度敲擊回音法試驗費，顯與被上訴人無關，自不應由被上訴人負擔。
⒉另上訴人主張自行雇工及代墊費等104,080元（見原審㈠
卷263頁扣款明細表，及原審㈠卷277、278頁之協輝企業行、富鈺鋼鐵工程有限公司、其祐有限公司之發票各1張，金額依序為8400元、49500元、46180元，合計為104,080元）。核依上訴人提出之發票內容均無法說明與證明此與被上訴人需施作而由其代為施作，故其主張由被上訴人負擔亦無理由。
⒊被上訴人並無延誤施工致上訴人遭台電公司終止系爭工程契約：
⑴依台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處93年
7月14日D中區字第0000-0000函文內容，由說明二「本工程依約於91年7月26日開工，工期660天，至今（93年7月14日）已逾43天（已扣除逾期後例假日及准予展延天數），工程進度僅約百分之三十五，施工中本處曾六次函請趕工改善進度，貴公司均未辦理。」、說明三「本工程93年6月9日工地發生民眾抗爭情事後，本處隨即於93年6月11日函知貴公司抗爭已消除應即恢復施工，惟貴公司仍不出工。93年6月30日本處再函貴公司應即派員進場施工，並於93年7月10日前提出趕工計劃。貴公司延至93年7月7日始進場施工，並提出趕工計劃，惟每日僅出工7～10人，與趕工計劃所需模板工34人、鋼筋工10人有極大落差。另所提趕工計劃中⑴進度表未標示作業起始日期（僅有第一月～第六月）⑵趕工關鍵點分析為縮短檢驗程序、送審時程及儘快核付部分款⑶趕工策略為增派人工，延長工時等均不切實際、虛應故事，毫無趕工事實及履約誠意。」（見原審㈠卷62、63頁），顯然係上訴人公司整體工程進度落後又未能提出為台電公司接受趕工計劃所致，而在93年7月份被上訴人所承攬鋼構工程早已完工，是上訴人遭台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處終止合約與被上訴人無關，上訴人欲將本身之不利任意轉嫁被上訴人顯有不當。
⑵次按上訴人公司遭業主台灣電力公司以整體工程進度落
後達百分之六十以上為由終止契約，顯與被上訴人無關，茲以被上訴人受上訴人指示，於93年3月指示備料、送驗、進場施作，至93年5月15日即已完成，是顯無延誤情事。再查據台電公司所提示其與上訴人間之合約，其工程總價為158,300,000元，而其中由被上訴人再次承攬取得之鋼構部分合約金額為11,260,000元，若將次承攬之差價一併考量，鋼構部分約佔整體工程百分之十五，是台電公司所指上訴人工程進度於93年7月份時落後百分之六十以上實與被上訴人無關，蓋以被上訴人次承攬之工程於93年5月份即以施作完結。
⑶又查上訴人所提93年5月11日所書立切結書（見原審㈠
卷45頁）內容，該後段部分，關於「因本公司承攬工程所延誤雅都營造主體工程」部分並非真正，僅因在該時上訴人整體工程已有延誤，其向業主（台電公司）請款已有爭議，故其欲改變、保留工程尾款而修改原契約所為之手段，是被上訴人為期領取二期款，迫於無奈所書立者，非謂被上訴人施作部分確有延誤或遲延。
⑷另查臺灣彰化地方法院93年度建字第18號民事判決（見
原審㈡卷125至149頁），係有關上訴人與台灣電力公司輸變電工程處中區施工處關於被告承攬台電公司彰化縣大城鄉「大城D/S新建工程」爭議之判決，其中涉及本件工期是否逾期之判斷，上訴人公司遭台電公司以進度落後為由終止契約，經該判決認定其責任確可歸責於上訴人公司，且主要延誤是發生於基地施作期間之落後，又不依期施作鋼構部分完成後之後續施作，至於被上訴人施作部分則無逾期。
⑸再查上述台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工
處95年8月18日D中區字第0000-0000號函文附件4（即原審㈠卷193、194頁之台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處93年7月14日D中區字第0000-0000號函）及附件5〈即原審㈠卷195至207頁之行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）〉，由函文內容說明二、說明三可知，系爭工程遭台電公司終止契約係被告公司整體工程進度落後又未能提出為台電公司接受趕工計劃所致，而在93年7月份被上訴人所承攬鋼構工程早已完工，是其遭終止合約與被上訴人無關。
㈥、爰依承攬及系爭合約之法律關係，聲明請求：「⑴上訴人應給付被上訴人2,230,082元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。」。
㈦、原審判決上訴人應給付被上訴人2,067,574元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起即95年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息。並准該部分假執行之聲請，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人敗訴部分，未聲明不服，已告確定）並無不合。上訴人之上訴為理由，答辯聲明如上述。
㈧、於本院補充陳稱：⒈按本件被上訴人起訴主張上訴人向訴外人台電公司承攬台
電彰化縣大城鄉變電所新建工程，並將其中鋼構部分工程交由被上訴人施作，兩造於92年6月7日書立系爭合約書，被上訴人依約於93年5月15日施作完成，併經驗收合格，被上訴人請求給付保留款及工程尾款，原審依據兩造不爭執之臺灣省建築師公會95年2月17日94台建師鑑字第2613-1號函及鑑定報告書，需鋼構數量582.3噸計算應付予上訴人之工程款12,814,179元，經減除被上訴人已付之款項10,507,950元及可扣除之製圖費用、無收縮水泥漿、試驗費238,655元，尚有2,067,574元未據支付，此部分金額計算，上訴人亦不爭執，故而判命上訴人應給付被上訴人2,067,574元及利息，原審判決實無違誤，上訴人再執詞上訴顯無理由。
⒉就指摘上訴人有延誤工程進度部份：
⑴本件依系爭合約⑴工程範圍：1.依照圖說、詳細價目單
、附表承攬工作規定及工程慣例乙方須負責範圍。2.工程圖說、甲方與業主工程合約書圖說，為本合約之一部分。⑷完工期限：配合進度，依照部分工程進表，配合進行。被上訴人應為工程內容是含有「鋼構製造圖繪製」、製作施工計劃書等事項，惟被上訴人實無任何遲延責任存在，茲說明如下：
①此被上訴人所應繪製之「鋼構製造圖繪製」與系爭合
約工程範圍 ⑴.2所載「工程圖說」，應予區別。按「工程圖說」係指工程設計圖說，此部分由建築師製作，經業主確立後，由上訴人交由被上訴人再依此「工程設計圖說」之規範，由被上訴人再繪製「鋼構製造圖」，此部分繪製內容係指鋼構組立、預留孔洞、焊接、螺栓等製作位置及工法。
②依完工期限約定，配合進度，依照部分工程進度表，
配合進行。是兩造就何時應進場施作、何時完工？應於何時完成「鋼構製造圖」繪製？於何期限前應送交審核通過？應於何時完成施工計劃書？均無明確約定。然從整體施作進度觀察，被上訴人並無遲延責任：
93年3月上旬，上訴人通知被上訴人備置鋼構材料
，殆因上訴人所施作之「基礎工程」預計將於93年3月完成。
93年3月中旬至4月中旬，上訴人會同業主台電公司
人員至被上訴人處為第一次「廠驗」，由業主台電公司人員檢視提出之材料合格相關證明文件，併驗認所備鋼構材料符合約定品質。
93年4月7日被上訴人所繪「鋼構製造圖」經業主台電公司認可。
93年4月中旬，上訴人會同業主台電公司第二次「
廠驗」，由被上訴人依通過之「鋼構製造圖」為「假（預）組立」，經上訴人司會同業主台電公司認可後方能進場施工。
93年4月中旬至5月15日施作完工，併經上訴人會同業主台電公司驗收合格無訛。
依上述配合工程進度之流程可查知，上訴人指稱，
被上訴人所繪製「鋼構製作圖」於93年4月7日方由業主台電公司認可，因而負有遲延，顯非真正。
⑵所稱「施工計劃書」，其內容大略係指工安之規範、人
員之管制、進度之掌控等一般行政規範、應變事宜，被上訴人亦有依約提交，然其未直接牽涉施工之內容，事實上本件鋼構業已完工且經上訴人會同業主台電公司驗認合格，故其有無通過，均不生有無遲延責任。
⑶關於93年5月11日（實際日期為93年5月5日）所書立切
結書內容，該後段部分，關於『因本公司承攬工程所延誤雅都營造主體工程』部分並非真正，僅因在該時上訴人整體工程已有延誤，其向業主請款已有爭議，故其欲改變、保留工程尾款而修改原契約所為之手段，是被上訴人為期領取二期款，迫於無奈所書立者，非謂被上訴人施作部分確有延誤或遲延。
⑷另查台灣彰化地方法院93年度建字第18號民事判決，係
有關上訴人與台灣電力公司輸變電工程處中區施工處，關於上訴人承攬台電公司彰化縣大城鄉「大城D/S新建工程」爭議之判決，其中涉及本件工期是否逾期之判斷，上訴人公司遭台電公司以進度落後為由終止契約，經該判決認定其責任確可歸責於上訴人公司，且主要延誤是發生於基地施作期間之落後，又不依期施作鋼構部分完成後之後續施作，至於被上訴人施作部分則無逾期。
⑸再查台電公司函覆附件4及5，即93年7月14日D中區字第
0000-0000號函及行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號），由函文內容說明二、說明三可知，系爭工程遭台電公司終止契約係上訴人公司整體工程進度落後又未能提出為台電公司接受趕工計劃所致，而在93年7月份被上訴人所承攬鋼構工程早已完工，是其遭終止合約與被上訴人無關。
⒊原審判決略以：「兩造系爭契約之完工期限約定係『配合
進度』，依照部分工程進度表，配合進行，此有前揭合約書影本在卷足參，而本件被告經本院闡明後遲未能舉證證明於何時指示原告進場施工，而原告有逾期或延遲施工之情事，況原告於93年5月5日已完成約系爭工程90%之工程內容，經被告估驗後核估工程款為12,501,573元，扣除前揭所述費用118,387元、先前預支270萬元及保留款1,875,236元後，核給原告7,807,950元等情，已為前述並為兩造所不爭，則若原告確實有逾期完工，被告豈有不予扣款，而仍依約核撥款項? 故原告主張已按被告指示進場施工，並未逾期施工等情，較為可採。原告雖於93年5月11日出具切結書，其中記載『因本公司承攬工程所延誤雅都營造主體工程，本公司願無條件保留工程百分之十尾款至雅都營造股份有限公司於台電工工程全數驗收無工期責任為止』等文字，惟查：原告於93年5月5日向被告請款時，被告並未主張原告有逾期施工之情事，並依約核撥款項已如前述，則於核撥一週後即同年月11日又請原告出具前揭切結書，其主要內容實係被告欲延緩保留款之給付期限，本院衡諸經驗法則，認前揭切結書雖可證明原告同意延緩保留款給付期限之證明，但尚不足據此證明原告確實有逾期完工之事由。」（見原判決19、20頁），實無違誤。
⒋有關上訴人主張是被上訴人延誤工程，並主張以11,650,0
00元違約金主抵銷乙節實非可採，按上訴人遭業主台電公司以整體工程進度落後達百分之六十以上為由終止契約，顯與被上訴人無關，茲以被上訴人受上訴人指示，於93年3月指示備料、送驗、進場施作，至93年5月15日即已完成，是顯無延誤情事。再查據台電公司所提示其與上訴人間之合約，其工程總價為新台幣158,300,000元，而其中由被上訴人再次承攬取得之鋼構部分合約金額為11,260,000元，若將次承攬之差價一併考量，鋼構部分約佔整體工程百分之十五，是台電公司所指上訴人工程進度於93年7月份時落後百分之六十以上實與被上訴人無關，蓋以被上訴人次承攬之工程於93年5月份即以施作完結。再查，台電公司函覆附件4及5，即93年7月14日D中區字第0000-0000號函及行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號)，函文略謂：「主旨：貴公司承攬本處『大城D/S新建工程』因進度落後百分之六十以上，已嚴重違約，本處依承攬契約第18條及第23條規定通知貴公司終止契約，請查照。說明二、本工程依約於91年7月26日開工，工期660天，至今（93年7月14日）已逾43天（已扣除逾期後例假日及准予展延天數），工程進度僅約百分之三十五，施工中本處曾六次函請趕工改善進度，貴公司均未辦理。說明三、本工程93年6月9日工地發生民眾抗爭情事後，本處隨即於93年6月11日函知貴公司抗爭已消除應即恢復施工，惟貴公司仍不出工。93年6月30日本處再函貴公司應即派員進場施工，並於93年7月10日前提出趕工計劃。貴公司延至93年7月7日始進場施工，並提出趕工計劃，惟每日僅出工7~10人，與趕工計劃所需模板工34人、鋼筋工10人有極大落差。另所提趕工計劃中⑴進度表未標示作業起始日期（僅有第一月至第六月）⑵趕工關鍵點分析為縮短檢驗程序、送審時程及儘快核付部分款⑶趕工策略為增派人工，延長工時等均不切實際、虛應故事，毫無趕工事實及履約誠意。」，顯然係上訴人公司整體工程進度落後又未能提出為台電公司接受趕工計劃所致，而在93年7月份被上訴人所承攬鋼構工程早已完工，是其遭終止合約與被上訴人無關。
⒌本件原審判決認系爭工程確非「總價承包」；而依兩造所
不爭執台灣省建築師公會鑑定之鋼構數量為582,300公斤計算應付工程款，並無不當：
⑴依兩造之系爭合約約定⑵工程包價：依照詳細價目單合
計總價，如有變更增減時則照原單價計價，…。故可見兩造非為「總價承包」。
⑵上訴人舉稱，本約為雅都大城D/S廠鋼構材料，雙方議
定除圖面有變更外，總價及數量不另調整為抗辯，惟查，兩造自92年6月7日簽約，圖說歷有92年3月5日交予被上訴人試算，92年6月簽約時圖說，及最後依92年8月確認之圖說施工，圖面確經變更，故而依單價核實計算總價並無不當。又比較歷次圖說，其中關於鋼構部分最大區別在於一樓地板由原先R.C結構變更為鋼材地板結構，及樑柱部分原無鋼材結構增加使用鋼材，此由圖說中即可查明。
⑶茲就歷次圖說關於鋼材使用增減項目詳列如附表，顯見
原系爭合約簽立時依92年3月份圖說估算鋼材需用526,567公斤，嗣依92年6月份變更圖說（變更追加項目、位置、規格均詳如原審㈡卷54至68頁之原證五）計增加使用鋼材51,747公斤，合計92年6月份圖說需用578,314公斤鋼材。92年8月份再追加使用鋼材（變更追加項目、位置、規格詳原證五），計增加鋼材18,043公斤，總計鋼材為596,357公斤，台電公司最終依92年8月份圖說核可由被上訴人進場施作，經台電公司驗收合格。
⑷事實上本件系爭合約鋼構工程，上訴人與業主台電公司
間經台灣省建築師工會鑑定結果應用鋼材為595.7噸，上訴人亦知此，故計算予被上訴人之鋼材為590噸，此部分本有短計，故其於撥付款項時已知此情，更令被上訴人簽具如上訴人所提答辯狀被證二之切結書（見原審㈠卷45頁），書立內容略謂「本公司功發工業股份有限公司對雅都營造股份有限公司所估驗付給數量，經本公司功發工業股份有限公司核算無誤，決無異議，本公司功發工業股份有限公司於此估驗單價為合約單價亦無異議，特此說明確定」。故上訴人一再稱總價承包並非真正。
⒍被上訴人就台灣省建築師公會97年8月26日「雅都營造及
功發工業股份有限公司間給付工程款事件鑑定報告書」（置於本院卷外）形式、內容之真正不爭執，另說明如下：⑴依「97年功發工業股份有限公司間給付工程款事件鑑定
報告書第4頁六鑑定結果：㈠依92年6月2日臺灣電力公司大城－次配電所新建工程結構設計圖最新版圖面，其施工所需鋼構數量為570.92噸（以設計版本，不計變更後鋼板厚度），」，再該92年6月2日臺灣電力公司大城－次配電所新建工程結構設計圖，已遭嗣後92年8月臺灣電力公司大城－次配電所新建工程結構設計圖所取代，故此部分鑑定結果，實無意義。此與上訴人公司與台電公司於台灣彰化地方法院93年度建字第18號請求給付工程款事件訴訟中，委由台灣省建築師公會95年2月17日94台建師鑑字第2613-1號函及鑑定報告（該鑑定之圖說為92年8月份後確定之內容）所需鋼構數量為582.3噸，是顯然系爭工程圖面確有變更，原審以圖面確有變更，應依實作數量計價，判決實無違誤。
⑵按前所述台灣省建築工會依92年8月份圖面所為之鑑定
所需鋼構數量，本即依原設計厚度估計，非為變更後使用之加厚尺寸計算，此部分本次鑑定所稱被上訴人應吸收10.53噸之鋼構數量本未另行計價請求，故原審以95年2月17日94台建師鑑字第2613-1號函及鑑定報告內容所需鋼構數量為582.3噸，為判決依據並無違誤，上訴人此部份之主張應無理由。
⒎依兩造約定，完工期限約定，配合進度，依照部分工程進
度表，配合進行。是兩造就何時應進場施作、何時完工？應於何時完成「鋼構製造圖」繪製？於何期限前應送交審核通過？應於何時完成施工計劃書？均無明確約定。然從整體施作進度觀察，被上訴人並無遲延責任：
⑴93年3月上旬，上訴人通知被上訴人備置鋼構材料，殆
因上訴人所施作之「基礎工程」預計將於93年3月完成。此參被上訴人於原審起訴狀所附證物二估驗報告單（見原審㈠卷11頁，查此估驗報告單為上訴人所制作，其
上有其公司人員及法定代理人用印確認），上訴人於93年3月通知被上訴人備料，預備施工，並給訂金可明。
⑵93年3月中旬至4月中旬，上訴人，會同業主台電公司人
員至被上訴人處為第一次「廠驗」，由業主台電公司人員檢視提出之材料合格相關證明文件，併驗認所備鋼構材料符合約定品質。此參台灣電力股份有限公司輸變電工程處95年8月18日中區字第0000-0000號函覆原審，具中附件1遠宜材料科學檢驗中心金屬材料試驗報告（見原審卷123至135頁）。
⑶93年4月7日被上訴人所繪「鋼構製造圖」經業主台電公司認可。此為兩造所不爭執。
⑷93年4月中旬，上訴人會同業主台電公司第二次「廠驗
」，由被上訴人依通過之「鋼構製造圖」為「假（預）組立」，經上訴人會同業主台電公司認可後方能進場施工。此參上述台灣電力股份有限公司輸變電工程處95年8月18日中區字第0000-0000號函覆原審，其中附件1遠宜材料科學檢驗中心金屬材料試驗報告（原審卷123至135頁）。
⑸93年4月中旬至5月15日施作完工，併經上訴人會同業主
台電公司驗收合格無訛。此參上述台灣電力股份有限公司輸變電工程處95年8月18日中區字第0000-0000號函覆原審，附件3台灣電力股份有限公司輸變電工程處工作日報（見原審㈠卷176至192頁），且為兩造所不爭執。
⑹依上述配合工程進度之流程可查知，上訴人指稱被上訴
人所繪製「鋼構製作圖」於93年4月7日方由業主台電公司認可，因而負有遲延，顯非真正。
⒏上訴人一再陳稱被上訴人就鋼結構施工圖送審自92年11月
15日提出至93年4月7日始核准，認被上訴人有遲延責任乙節顯無理由：
①兩造就被上訴人應於何時完成「鋼構製造圖」繪製？於
何期限前應送交審核通過？實均未約定時間，合先敘明。
②查遭退審之理由有「鋼結構施工圖」與建築師所為「設
計圖」不符乙項，即因本件系爭工程有如前所述92年3月、6月、8月設計圖，被上訴人原繪施工圖是根據原系爭合約計價（92年3月設計圖)、附件（92年6月部分修正圖繪製），建築師所為92年8月設計圖於92年11月25日前，上訴人並未交付予被上訴人，故才發生與設計圖不符、未預留孔或位置有誤、無鋼柱加勁版或位置有誤等等缺失，此已見上訴人主張被上訴人有遲延之不當。
③再者，上訴人於另案其與台電公司案件中亦主張業主
審圖延遲，經查亦確有部分如此，故上訴人所稱被上訴人就鋼結構施工圖送審自92年11月15日提出至93年4月7日始核准，認被上訴人有遲延責任乙節，顯無理由。
乙、上訴人（即被告）方面：
一、上訴聲明：
㈠、原判決關於上訴人敗訴及該部分假執行部分廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、系爭工程施工圖面並未經變更：⒈據上述台電公司95年8月18日D中區字第0000-0000覆文之
內容，其說明二㈣「經查本工程有關鋼構工程圖說部分，並無變更設計情事」，可明本案並無圖面變更而須調整總價之事由。
⒉被上訴人空言圖面變更，不知有何變更，一直未能舉證，
被上訴人既與台電「溝通好」主張法院函查台電，何以對台電難得有一中肯之言，即95年8月18日覆文說明二㈣「經查本工程有關鋼構工程圖說部分，並無變更設計情事」，視而不見，實不可採。
⒊再查兩造系爭合約⑸工程施工之2.（見原審㈠卷7頁）及
材料買賣合約書驗收方式3.（見原審㈠卷10頁）均有「本工程項目材料或施作如與圖說或本合約及附件有出入，須經甲方簽認（本合約章為憑）方為有效，否則對甲方無拘束力。」，足見被上訴人聲稱圖說有變更，故要請求超出合約數量之工程款，但未能舉證係由上訴人（甲方）簽認，自不可採。
㈡、被上訴人承攬系爭工程並未全部完工，且未經台電驗收認可：
⒈上訴人交予台電之鋼構工程有焊接、螺栓，但不等同被上
訴人主張之「F10TM24螺栓98,490元」之請求有理由。被上訴人因未施作，上訴人迫工期壓力只好自行施作，故被上訴人同意另扣款50,000元，可證被上訴人確未施作，該請求自無理由。
⒉兩造系爭合約之工作規定及注意事項「6.螺栓安裝組立…
11,491元含無收縮水泥灌漿」（見原審㈠卷8頁），被上訴人並未完成該工項，上訴人迫於整體工程進度之壓力不得不自行施作，被上訴人雖已更正不主張該金額，但並不能改變其沒有完成之事實。
⒊又被上訴人負責之鋼構施工計劃書迄上訴人被台電公司終止契約仍未核准，難謂被上訴人承攬範圍全部完成。
⒋次依上述台電95年8月18日覆文鈞院說明二㈠所述「…鋼
材，均於施工前…，經測試合格始准進場施工」，可明其係材料進場前之測試與鋼構工程施作完成後驗收認可並不相同，其時間、內容、意義均不同，被上訴人以此推論「…原告所承攬之工程確經完成驗收」係強詞奪理，實不可採。
⒌依台電93年7月21日函文，內容略以四月份鋼構焊接工作
尚未完成（見原審㈠卷46頁），可見並未經台電公司驗收認可。
㈢、關於被上訴人請求之金額部分：⒈系爭工程保留款之金額：
⑴依兩造系爭合約保留款之約定為「5%全數鋼構完成後發
放」，「10%結構完成經台電確認無誤後發放」（見原審㈠卷8頁），如以被上訴人自認延誤工期之切結書（見原審㈠卷45頁），顯而易見「…至…無工期責任為止。」之要件並未達成，被上訴人請求自無理由。
⑵被上訴人誤植民法101條第1項，第1項為「因條件成就
而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，被上訴人縱若主張上訴人為因條件成就（無工期責任）而受不利益（須付保留款）之當事人，但上訴人並無以不正當行為阻其條件（無工期責任）之成就，上訴人並無故意亦無動機延遲工進或與台電公司終止契約，而致無工期責任無法成就，否則上訴人豈不比被上訴人要損失更多，應不符合「以不正當行為阻其條件之成就」之條文本旨。
⑶另查，民法第101條第2項所定：「因條件成就而受利益
之當事人，如以不正當行為，促其條件之成就者，視為條件不成就」，所謂促其條件之成就，必須有促其條件成就之故意行為，始足當之。若僅與有過失，不在該條適用之列（最高法院67年台上字770號判例）退言之，可明縱與有過失仍須以故意為要件。綜上，被上訴人主張不可採。
⑷退言之，若法院判決被上訴人有理由請求保留款，則上
訴人主張依兩造系爭合約⑸工程施工之2.及材料買賣合約書驗收方式3.（見原審㈠卷7、10頁）均有「本工程項目材料或施作如與圖說或本合約及附件有出入，須經甲方簽認（本合約章為憑）方為有效，否則對甲方無拘束力」。故系爭工程仍應以合約總價計，保留款僅餘189,598元，其計算如下：依合約總價（含稅）11,650,000元減被上訴人未施作項目「螺栓安裝組立」12,065元、「現場電焊費」331,737元、「F10T M24螺栓」103,415元，扣除被上訴人應負擔「圖費、無收縮水泥漿等」68,387元及「勞安設施費」50,000元、「試驗費」282,768元及自行雇工代墊費用等104,080元＝10,697,548保留款若以10%計，本應為10,697,54810%＝1,069,755元，但被上訴人已領工程款10,507,950元，故本件剩餘保留款僅為189,598元。
⑸退而言之，縱若法院認為系爭工程圖說有變更致增加數
量，依據系爭合約⑴工程範圍：1.依照圖說、詳細價目單、附表承攬工作規定及工程慣例乙方須負責範圍。2.工程圖說，甲方與業主工程合約書圖說，為本合約之一部份。兩造於92年6年7日簽約，被上訴人本應依全部圖說施作，即被上訴人96年8月27日庭呈封面註有「2003.
06.02最新版」之圖說，縱被上訴人將其數量誤計為526,567公斤，亦應自行吸收。故被上訴人所能請求僅是兩造簽約之圖說與完成圖說差異部分，即被上訴人所稱92年6月份圖說數量，為速審結姑且依被上訴人96年7月2日狀三為578,314公斤與建築師公會鑑定完成數量582.3噸（582,300公斤）之差額。若被上訴人對簽約圖說數量有爭執，則仍請鑑定簽約圖說之數量。差額計算如下：（582,300－578,314）合約單價（鋼材13.6＋繪圖
0.4＋加工3＋吊裝1.5＋運輸1）＝3,986公斤19.5元＝77,727元，則保留款為上述189,598元＋77,7271.05（含稅）＝271,211元。
⒉被上訴人主張勞安費50,000元：依系爭合約之工作規定及
注意事項明定g「工安設備，皆由乙方負責」（見原審㈠卷8頁），但被上訴人因不合規定，故扣除該金額，應屬處罰性質戒其不可再犯，以免發生工安事故，故無返還該扣款之理。
⒊上訴人主張扣款金額部分：
⑴就被上訴人請求金額，上訴人主張應再扣除「中興大學
試驗費」112,500元（見原審㈠卷276頁之收據），因被上訴人一直不施作「螺栓安裝組立」（含無收縮水泥灌漿），被上訴人不履行合約在先，上訴人迫於工期壓力，只好自行施作，但試驗費依系爭合約「e金額含一切試驗費用」（原審㈠卷8頁），仍是被上訴人應負擔者。
⑵上訴人代墊費用104,080元：「4/13吊鋼柱起重費」8,4
00元、「租用鐵板及運費」49,500元、「點銲工」46,180元（見原審㈠卷277、278頁之收據統一發票3張）。
依工程慣例，施工過程中工地現場人員為使工程進行順利及趕工，有時會代小包商叫工或租用機具，但仍是小包商應負擔該費用，前述三筆費用，不僅內容、時間亦為93年4月13日至93年5月12日間，確屬系爭鋼構工程，並有廠商發票及載明大城D/S工程之廠商簽收記錄可證。
㈣、被上訴人延誤施工致上訴人遭台電公司終止系爭工程契約：
⒈依系爭合約⑷完工期限：配合進度，依照部分工程進度表
，配合進行（原審㈠卷7頁之收據）。即被上訴人須配合上訴人，並依上訴人指示辦理，故給付之時間應是自兩造簽約日92年6月7日起4個月（繪圖及計劃書2個月，審圖及施工計畫書送審前置作業等1個月，施工及檢驗1個月），即被上訴人於92年10月7日應完全給付。本件被上訴人實際履行的時間為92年6月7日簽約日（已同時提供規範及圖說予被上訴人）起至被上訴人自稱完工日期93年5月15日止（是否完工上訴人仍有爭執），被上訴人繪圖等前置作業己耗時10個月，是被上訴人逾期7個月又7天（92年10月7日至93年5月15日）。
⒉有關工程進度落後乙節，被上訴人稱係上訴人本身所承攬
之工程未依進度施作所造成，本與被上訴人次承攬部分無關，實昧於事實，且已有被上訴人93年5月11日切結書自承延誤雅都營造主體工程，不容強辯，縱上訴人向台電承攬工程範圍大於被上訴人承攬部分，但被上訴人承攬鋼構工程是整體工程之主要結構部分（如同骨架），其進度落後，當然延誤上訴人其他工項之進行，其理甚明。
⒊再由兩造系爭合約之工作規定及注意事項「項目1.鋼構製
造圖繪製526567kg，單價0.4元，總價210,627」及「h.乙方須負責施工計劃書送審」及「e.金額含一切試驗費用」（見原審㈠卷8頁），可明被上訴人之承攬範圍包含前置作業之繪圖及施工計劃書送審及一切試驗，故被上訴人僅以施工作業時程主張無延誤工程進度並不可採。
⒋又被上訴人稱「…被上訴人受上訴人指示，於93年3月指
示備料…，顯無延誤情事」等語，實一再強辯。查兩造系爭合約之「工作規定及注意事項h.乙方須負責施工計劃書送審」，可明被上訴人承攬範圍係含施工圖、計劃書等前置作業，而被上訴人92年9月17日已有繪製圖說，但被上訴人屢經修改鋼構施工圖至93年4月7日方經台電核可，故方可施工，而被上訴人負責之鋼構施工計劃書至93年7月22日遭台電退回仍未核准，可明被上訴人確實延誤上訴人整體工程進度。退言之，縱以被上訴人改稱「93年5月15日即已完成」（上訴人仍爭執），可明鋼構工程已用完上訴人全部工期（上訴人與台電公司合約工程期限為93年5月15日），被上訴人斷章取義以公共工程委員會審議判斷及台電片面之詞而辯稱「…遭終止合約與被上訴人無關」，實不可採。
⒌末查，台灣彰化地方法院93年度建字第18號民事判決認定
及台灣省結構技師公會鑑定之事實內容，可知被上訴人確有違約之事實及責任。
㈤、被上訴人若可請求工程款，上訴人可主張以違約金及逾期罰款抵銷：
⒈按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定
之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第232條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」、「按違約金，依其性質可分為懲罰性之違約金與賠償額預定性之違約金二種，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，始依民法第250條第2項規定，視為因不履行而生損害之賠償總額。又違約金如屬懲罰性質者，債務人不履行債務時，債權人除得請求債務人給付此違約金外，尚得請求履行或不履行之損害賠償」，最高法院62年台上字第1394號判例、92年度台上字第713號判決意旨可參。則由上開判例判決意旨所示，「賠償額預定性之違約金」與「懲罰性違約金」性質互異，功能各別，兩者可併為請求，不互生影響。
⒉賠償額預定性之違約金：
⑴依兩造系爭合約完工期限，被上訴人須配合上訴人計劃
施工並依上訴人指示辦理，被上訴人製圖及送審過久，依上訴人進度及指示繪圖二個月審圖一個月足以，由台灣彰化地方法院93年度建字第18號民事判決事實認定可知因原告逾期110日，造成上訴人對台電公司負有鉅大逾期違約責任（雖有其他因素加入，但被上訴人鋼構亦為主因之一），上訴人之履約保證金11,770,000元亦被台電公司以逾期違約為由予以沒收，是上訴人損失實屬鉅大，故上訴人依兩造合約⑼工程罰責「1.如未能如期完成願受每日工程總額千分之三罰責而無異議。」規定（見原審㈠卷7頁），對被上訴人依約請求逾期罰款自屬於法有據。
⑵又依司法實務認定工程違約之逾期處罰均以每日工程總
額千分之一，並與內政部於71年所核定之「工程契約範本」內違約金之計算方式相同，是上訴人就本件工程逾期情形，願自行酌減以每日工程總額千分之一計算，俾免有過高之嫌。是被上訴人逾期罰款即為1,281,500元（1165萬元千分之1110），上訴人主張自被上訴人可請求金額扣除逾期罰款1,281,500元。
⒊懲罰性違約金：
被上訴人有前述違約事實，且被上訴人告自承延誤在卷，則依兩造系爭合約（12）合約附記「1.乙方若有違約情事願以承攬總額之金額給付甲方為懲罰性違約金，絕無異議。」（見原審㈠卷7頁），被上訴人（乙方）承攬總額為1,165萬元，故被告得請求該違約金1165萬元（計算基礎係兩造合約載明材料買賣合計7,735,682元及工程承攬合計3,914,318元，計得總價為1165萬元），並主張以該違約金抵銷被上訴人所主張之債權。惟考量被上訴人之財力及已在損害賠償總額預定之違約金予以請求，上訴人則酌減僅就1,165,000元（及總工程款1165萬元之十分之一）之範圍內予以請求。
⒋上開二違約金性質互異，且在系爭合約中以不同之條文予
以明列，顯見兩造在立約當時之意思表示及明確表示工程合約書第（9）條為「賠償額預定性之違約金」，而系爭合約第（12）條為「懲罰性違約金」，依此即無再以民法第250條第2項規定違約金性質之適用。
⒌次依民法第334條第1項前段、第335條第1項規定，二人互
負債務，而其給付總類相同，並均屆清償期者，即得以其債務以意思表示互為抵銷。本件被尚得請領之工程款（上訴人已付10,507,950元），因被上訴人有逾期罰款1,281,500元及懲罰性違約金1,165,000元，共計2,446,500元之情形，經上訴人主張抵銷後應已無工程款可領（抵銷餘額此部份上訴人保留請求）。爰以本狀之送達被上訴人為上開抵銷意思表示之通知。
⒍爰答辯聲明：「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。」。
⒎原審判決上訴人應給付被上訴人2,067,574元，及自起訴
狀繕本送達上訴人之翌日起即95年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息。並准該部分假執行之聲請，自有未合。上訴聲明如上述。
㈥、於本院補充辯稱：⒈被上訴人可否請求上訴人系爭工程報酬？如可，金額為若
干？⑴被上訴人承攬系爭工程是否為變電所工程之重大項目？
①依兩造系爭合約⑴工程範圍：1.依照圖說、詳細價目單、附表承攬工作規定及工程慣例乙方須負責範圍。
2.工程圖說，甲方與業主工程合約書圖說，為本合約之一部份（見原審㈠卷7頁）。是被上訴人系爭依合約應給付之內容即包含鋼構製造圖繪製、施工計劃書送審、鋼材鋼構加工製造、吊裝運輪、現場電銲、螺栓安裝組立，並有施工中所需水電、試驗費用、工安設備等工作內容。
②依上，被上訴人之鋼構工程為本工程主體結構工程，
其工作內容包含「鋼構施工圖」及「鋼構施工計劃書」、「鋼構施工」，其承攬金額12,814,179元（被上訴人主張）亦佔總工程費105,380,000元之12﹪，是乃本件工程重大項目，則縱原審採認台電公司所謂上訴人施工進度落後60%之說法（實則台電公司在另案與上訴人為訴訟之對造，且仍在訴訟中，其利害關係重大，自不得以其陳述供為判決之依據），但亦難謂上訴人之施工等未包含於此「施工進度落後60%」之內，是被上訴人之施工遲延亦係造成上訴人對業主台電公司遲延之主因，應無疑義。
⑵被上訴人93年5月11日切結書所為之自認是否有拘束該
當事人之效力？①按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞
辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第279條定有明文，及「當事人於審判上所為不利於己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。」、「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」，最高法院18年上字第2836號、26年上字第805號著有判例可資參酌。
②茲就被上訴人下列工程事項施工及遲延情形敘明如下：
鋼構製造圖繪製：因上訴人於簽約時即已交付建築
圖說（見原審㈠卷10頁之92年6月7日系爭合約之材料買賣合約書附記1），故關於鋼構製造圖之製作，被上訴人自簽約後之翌日（即92年6月8日）即可為施作，上訴人92年6月8日簽約當時亦即應視為已通知被上訴人施作。又雖於92年8月有修正圖說，但亦於92年9月即送交被上訴人，惟被上訴人共送審5次，於93年4月6日始通過審查（台電公司同意核備）完成。是以通常審查方式予以客觀合理認定被上訴人於92年11月15日第一次送審鋼構圖說，經台電公司附理由審退後又於92年12月18日未通過，是被上訴人基於其鋼構專業即應於92年12月18日第二次予以改善完成並通過審查，惟卻遲至93年4月7日始審查通過，顯逾期110日（自92年12月18日迄至93年4月7日止）。
鋼構計劃書：因上訴人於簽約時即已交付建築圖說
，故關於鋼構計劃書之製作，被上訴人自簽約後之翌日（即92年6月8日）即可為施作，被上訴人92年6月8日簽約當時亦即應視為已通知被上訴人施作，又雖於92年8月有修正圖說，但亦於92年9月即送交被上訴人，惟迄至93年6月18日共送審9次，迄至上訴人遭台電公司93年7月14日終止契約時猶未通過。故遲逾110日以上。
基礎錨錠螺栓埋設、鋼構組立：上訴人於93年1月
30日前完成可為基礎錨錠螺栓埋設之情形，並於93年1月30日前通知，而被上訴人於93年1月31日即「進場」為基礎螺栓埋設，且自斯時起被上訴人即可架設鋼構，被上訴人至93年5月15日始完工，共104日。基礎錨錠螺栓埋設、鋼構組立至完成檢查約需30日，此有土木工程技師鋼構施工吊裝時間說明可稽，故遲逾74日。
③上開遲延情形，被上訴人在原審已「自認」其93年5
月11日切結書內載略以「因本公司承攬工程所延誤雅都營造主體工程，本公司願無條件保留工程百分之十尾款至雅都營造股份有限公司於台電工程全數驗收無工期責任為止。」明確，足見被上訴人確有延誤本件主體工程之事實。是依民事訴訟法第279條第1項之規定及最高法院18年上字第2836號判例之釋示，當事人於審判上所為不利於己之自認，有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。
④又上訴人雖曾核撥大部份工程款項予被上訴人，惟係
基於工程往來慣例所必須，且以被上訴人係於領款後始出具載明延誤工程意旨之切結書而言，則若被上訴人並無延誤工程之情事，則何以渠既已領取工程款後，又何必出具自承延誤工程之切結書？其理自明。且若承攬人向業主領取工程款時，業主未即時載明保留時，是否均可認業主對施工已無任何異議？原審卻反於經驗法則而誤認系爭切結書尚不足據此證明被上訴人確實有逾期完工之事由，其認事顯有違誤。
⑶鋼構施工計畫書至93年7月14日台電公司終止日止，台
電公司尚未完成審查，被上訴人是否有給付遲延或給付不能之情形？①被上訴人製作送審台電公司之「鋼構施工計劃書」，
截至台電公司於93年7月14日終止台電公司與上訴人「大城Ｄ／Ｓ新建工程」契約為止，尚未通過台電公司審查，明顯有給付遲延或給付不能之情形。
②被上訴人亦自認遲至93年5月15日始完工。
③被上訴人依系爭合約之工作內容所製作送審台電公司
之鋼構圖說、施工計劃書等，業經台電公司以錯誤百出、與設計圖不符、未預留孔或位置有誤、無鋼柱加勁版或位置有誤、無鋼筋續接器、缺失履改未盡完善等等而經高達5次之審查不過，此有台灣彰化地方法院93年度建字第18號判決內載略以：「被告（即台電公司）辯稱：原告（即雅都公司）分別於92年11月15日、12月18日、93年2月9日、3月24日及4月6日提送鋼構施工圖，被告審查後分別於92年11月25日、93年1月14日、2月24日、4月2日及4月7日回覆原告，即便第二次審查因原告一併提送鋼構施工圖與鋼構計畫書，致審查期間稍長，然亦少於30天審查期間；另觀其鋼構施工圖缺失，可知錯誤百出，諸如與設計圖不符、未預留孔或位置有誤、無鋼柱加勁版或位置有誤、無鋼筋續接器、缺失履改未盡完善等等，若貿然施工將導致現場補焊接數量增加、施作工期延長、甚且後續工作難以進行之嚴重後果。．．．。㈡查，原告（即雅都公司）於92年11月15日提鋼結構施工圖送審，被告（即台電公司）於92年11月25日審退，耗費10天；原告於92年12月18日提送第二版，被告於93年1月1
0日審退，耗費27天；原告於93年2月9日提送第三版，被告於93年2月25日審退，耗費16天；原告於93年3月24日提送第四版，被告於93年4月3日審退，耗費10天；原告於93年4月6日提送第五版，被告於93年4月12日同意核備，耗費6天，．．．另查閱被告（即台電公司）對於鋼構施工圖之歷次審查意見內容，諸如與鋼構設計圖不符、間距不符、尺寸與高程不符、未繪預留孔或位置錯誤、加勁鈑位置錯誤等，圖面缺失甚多，確屬實情，且經多次修正仍未完妥，．．．。至於鋼構施工計畫書之提送時程及審查時程，因兩造提供之相關往來文件並不完整，故難以精確認定，．．
．。」（彰化地方法院93年度建字第18號判決書，見原審㈡卷157至160頁之上訴人96年10月5日辯論意旨狀之證1），可見被上訴人就其工作內容有給付遲延，並因而導致上訴人亦被歸責對「大城Ｄ／Ｓ新建工程」有遲延之情形甚為明確。
④被上訴人「自認」93年5月11日切結書內載略以「因
本公司承攬工程所延誤雅都營造主體工程，本公司願無條件保留工程百分之十尾款至雅都營造股份有限公司於台電工程全數驗收無工期責任為止。」可稽，足見真實。是被上訴人即有遲延給付違約之事實及責任甚為明確。
⑷被上訴人於92年11月15日第一次送審之鋼構圖說迄至93
年4月7日始通過，其有無逾期？若有逾期究竟幾日？①依兩造系爭合約⑷完工期限：配合進度，依照部分工
程進度表，配合進行。」，依此，被上訴人即須配合上訴人計劃施工，並依上訴人指示辦理。
②則以上開台灣彰化地方法院93年度建字第18號民事判
決事實認定略以：「上訴人（即業主台電公司）辯稱：被上訴人（即本件上訴人雅都公司）分別於92年11月15日、12月18日、93年2月9日、3月24日及4月6日提送鋼構施工圖，上訴人審查後分別於92年11月25日、93年1月14日、2月24日、4月2日及4月7日回覆被上訴人，即便第二次審查因被上訴人一併提送鋼構施工圖與鋼構計畫書，致審查期間稍長，然亦少於30天審查期間；另觀其鋼構施工圖缺失，可知錯誤百出，諸如與設計圖不符、未預留孔或位置有誤、無鋼柱加勁版或位置有誤、無鋼筋續接器、缺失履改未盡完善等等，若貿然施工將導致現場補焊接數量增加、施作工期延長、甚且後續工作難以進行之嚴重後果。」，顯見就系爭鋼構部份被上訴人於92年11月15日第一次送審，經台電公司附理由審退後又於92年12月18日未通過，迄至93年4月7日始通過。
③是以通常審查方式予以客觀合理認定業主台電公司既
對被上訴人已以第一次附缺失理由審退被上訴人之圖說，是被上訴人基於其鋼構專業即應於92年12月18日第二次予以改善完成並通過審查，惟卻遲至93年4月7日始審查通過，顯逾期110日（自92年12月18日迄至93年4月7日止）。
⑸上訴人可否依合約第9條之規定請求被上訴人逾期罰款
？若可？逾期罰款若干？①兩造系爭合約第⑼條工程罰責「1.如未能如期完成願
受每日工程總額千分之三罰責而無異議。」，是依本規定為損害賠償總額預定之性質之違約金。
②依司法實務認定工程違約之逾期處罰均以每日工程總
額千分之一，並與內政部於民國七十一年所核定之「工程契約範本」內違約金之計算方式相同，是上訴人就本件工程逾期情形願自行酌減以每日工程總額千分之一計算，俾免有過高之嫌。是被上訴人逾期罰款即為1,281,500元（000000000.1﹪110）。
③且因被上訴人工程遲逾110日造成上訴人對台電公司
負有鉅大逾期違約責任（雖有其他因素加入，但被上訴人鋼構亦為主因之一），雖尚在訴訟中，惟經台灣彰化地方法院93年度建字第18號認定即應賠償台電公司5,016,320元在案，且上訴人之差額保證金履約保證金11,770,000元亦被台電公司以逾期違約為由予以沒收，是上訴人之損害實屬鉅大，則對被上訴人依約請求逾期罰款自屬於法有據。
⑹上訴人可否依系爭合約第12條之規定請求被上訴人懲罰
性違約金？違約金若干？①依兩造工程承攬合約第（12）條「合約附記1.乙方若
有違約情事願以承攬總額之金額給付甲方為懲罰性違約金，絕無異議。」，是依本規定為懲罰性質之違約金，而非損害賠償總額預定之性質甚為明確。
②被上訴人違約情形已如前述，是即應處以本件總工程
款11,650,000元之懲罰性違約金，惟考量被上訴人公司之財力及已在損害賠償總額預定之違約金予以請求，被上訴人乃先為酌減僅就1,165,000元（即總工程款11,650,000元之十分之一）之範圍內予以請求。
③上開二違約金之性質互異，且在契約中以不同之條文
予以明列，顯見兩造在立約當時之意思即明確表示系爭合約第⑼條為「賠償額預定性之違約金」，而系爭合約第（12）條為「懲罰性之違約金」，且依最高法院62年台上字第1394號判例、92年度台上字第713號判決意旨所示「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」、「按違約金，依其性質可分為懲罰性之違約金與賠償額預定性之違約金二種，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，始依民法第250條第2項規定，視為因不履行而生損害之賠償總額。又違約金如屬懲罰性質者，債務人不履行債務時，債權人除得請求債務人給付此違約金外，尚得請求履行或不履行之損害賠償」，是「賠償額預定性之違約金」與「懲罰性之違約金」既性質互異，功用各別，兩者應可併為請求，不互生影響。⑺上訴人可否以逾期罰款及懲罰性違約金主張抵銷被上訴
人之承攬報酬？①按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償
期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文，是二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，即得以其債務以意思表示互為抵銷。
②依台灣省建築師公會鑑定意見所示，訂約時依結構設
計圖施工所需鋼構數量為570.92噸。完成時（以前台灣省建築師公會鑑定認系爭鋼構完成數量）為582.3噸。因被上訴人切結願吸收10.53噸，是即應認被上訴人以581.45噸總價承包。是本件縱尚未計被上訴人未完成、遲延給付、違約等應扣款之情形，則：以前台灣省建築師公會鑑定認系爭鋼構完成數量為
582.3噸，扣減被上訴人以581.45噸總價承包部份，亦僅增0.85噸。
依兩造系爭合約計價，被上訴人僅尚餘921,334元
之工程款。（合約總價含稅11,650,000－扣款238,655＋追加17,939－已支付10,507,950＝921,334）。因被上訴人有逾期罰款1,281,500元及懲罰性違約金1,165,000元，共2,446,500元之情形，經上訴人主張抵銷後應已全無工程款可領（抵銷餘額此部份上訴人保留請求）。
⒉綜上所述，被上訴人僅尚餘921,334元之工程款。因被上
訴人有逾期罰款1,281,500元及懲罰性違約金1,165,000元，共2,446,500元之情形，經上訴人主張抵銷後應已全無工程款可領，是被上訴人主張顯無理由。
丙、兩造不爭執事項：
一、被上訴人承攬上訴人向台電公司承作之台電彰化縣大域鄉變電所新建工程中之鋼構工程，並於92年6月7日訂定系爭合約（見原審㈠卷7至10頁、42、43頁、81至117頁）。
二、本件上訴人迄今已支付被上訴人10,507,950元，被上訴人同意可扣除之製圖費用18,387元、未施作無收縮水泥漿扣款50,000、被上訴人應負擔試驗費170,268元，合計共238,655元。
三、被上訴人對93年5月11日（實際日期為93年5月5日）出具之切結書（見原審㈠卷45頁）、93年3月22日所具切結書（見本院卷62頁）內容之真正不爭執。
四、兩造就台灣省建築師公會97年8月26日「雅都營造及功發工業股份有限公司間給付工程款事件鑑定報告書需鋼構數量為
570.92噸（置於本院卷外放）、另案彰化地方法院93年度建字第18號事件中之台灣省建築師公會95年2月17日94台建師鑑字第2613-1號函及鑑定報告書需鋼構數量為582.3噸均不爭執。
丁、爭執事項：被上訴人可否請求上訴人系爭工程報酬？如可，金額為若干？包含下列事項：
一、被上訴人承攬工程是否為系爭變電所工程之重大項目？
二、被上訴人93年5月11日（實際日期為93年5月5日）切結書記載「因本公司承攬工程所延誤雅都營造主體工程，本公司願無條件保留工程百分之十尾款至雅都營造股份有限公司於台電工程全數驗收無工期責任為止。」，是否被上訴人承認確有延誤本件主體工程之事實？如有，其效力為何？
三、鋼構施工計畫書至93年7月14日台電公司終止日止，台電公司尚未完成審查，被上訴人是否有給付遲延或給付不能之情形？
四、被上訴人於92年11月15日第一次送審之鋼構圖說迄至93年4月7日始通過，其有無逾期？若有逾期究竟幾日？
五、上訴人可否依系爭合約第9條之規定請求被上訴人逾期罰款？若可，逾期罰款若干？
六、上訴人可否依系爭合約第12條之規定請求被上訴人懲罰性違約金？若可，違約金若干？
七、上訴人可否以逾期罰款及懲罰性違約金主張抵銷被上訴人之承攬報酬？
戊、本院判斷：
一、被上訴人承攬之系爭工程圖面是否有變更？
㈠、被上訴人主張系爭工程因圖面變更，爰於原審主張依被上訴人實際施作之鋼材數量590,000公斤，僅其中之582,300公斤請求工程款等情（惟原審判決以另案彰化地方法院93年度建字第18號事件中之台灣省建築師公會95年2月17日94台建師鑑字第2613-1號函及鑑定報告書需鋼構數量為58
2.3噸，經判決後，被上訴人不再爭執，而同意鋼材以582.3 噸即582,300公斤請求），上訴人則否認系爭工程圖面有變更。經查：
⒈兩造係於92年6月7日簽定系爭合約，為兩造所不爭；⒉證人即受被告委託設計系爭工程之建築師謝其安於原審到
庭證稱：「（法官問：有關系爭工程原告承攬之部分，從你設計圖完成到後來施工完畢經台電公司驗收之過程有無圖面變更？）答：這涉及到時間點之問題，因為台電公司審查之施工圖面非常長」、「（法官問：兩造簽訂系爭承攬契約是在92年6月7日，在契約訂定之後，鋼結構之施工圖面有無變更過？提示原告準備書狀㈣後面所附原審㈠卷113至117頁之結構平面圖）答：依照我有先看過本案之資料，台電公司是在92年8月份才審查完結構圖面，在審查完畢之前圖面一直有修正」、「（法官問：你所謂的圖面之修正，是否會影響原告承攬內容之鋼構數量？）答：難免會、「（法官問：有沒有辦法從兩造契約附圖的標準圖日期為92年4月30日查出鋼構結構之施工圖，計算出鋼構數量，然後去比對台電審查完畢之鋼構數量？提示原告提出之施工圖原草圖）答：依照我現在看到之草圖日期應該有92年3月5日、92年4月30日、92年8月5日三次比較大的圖面修正，從施工草圖比對就可以計算鋼構數量之增減」、「（法官問：這些圖面之修正是否會影響鋼構之計算？）答：難免會」、「（法官問：你所設計的92年4月30日的系爭工程鋼構的標準圖，是否依照92年4月30日設計之施工圖面處置？）答：應該就是依照最近一次之施工圖也就是92年4月30日的施工圖來設計細部接頭之標準圖。」等語（見原審㈡卷83至86頁），從上述證人前揭證詞，可知系爭工程於兩造訂定系爭工程契約後之92年8月5日仍有圖面變更，而上開圖面變更確實會影響鋼構之計算。
⒊上訴人曾於93年5月5日估驗被上訴人承攬之工程，並以59
0,000公斤之施做數量計算工程款含稅共計12,501,573元，扣除製圖費等費用18,387元及無收縮水泥施作費用50,000元、預扣勞安設施費50,000元及先前預付之2,700,000元，另扣除保留款1,875,236元後，核給被上訴人工程款7,807,950元等情，業有被上訴人提出上訴人公司所出具並經上訴人公司人員及法定代理人用印之估驗報告單影本一份為證（見原審㈠卷11至13頁），且上訴人對於前揭工程款之給付亦不爭執。查兩造原約定工程款為7,735,682元，而上訴人迄93年5月5日止所核給被上訴人之工程款已達10,507,950元，若系爭工程未因圖面變更致被上訴人施作工程數量增加，上訴人豈會給付被上訴人超出原工程款達2,772,268元之多？足見上訴人亦明知系爭工程確實因圖面變更而增加工程施做數量，應甚灼然。
㈡、又台灣電力公司輸變電工程處中區施工處95年8月18日D中區字第0000-0000號函原審法院說明二之㈣雖稱：「本件工程有關鋼構工程圖說部分，並無變更設計情事」等語（見原審㈠卷122頁），惟查上訴人與台電公司之圖面係於93年8月5日變更修訂，自斯時起，即無變更設計，故從台電公司而言，自無變更設計可言。然而本件兩造系爭合約內容，於締約後迄93年8月5日仍有圖面變更已如上述，故上訴人援引台電公司前揭函文辯稱系爭工程並無圖面變更情事云云，不足採信。
㈢、被上訴人雖主張系爭工程圖面變更所增加之施作數量為590,000公斤，然查：上訴人與台電公司於另案台灣彰化地方法院93年度建字第18號請求給付工程款事件訴訟中，原審法院曾委請台灣省建築師公會鑑定系爭工程之施作數量，認有關鋼構之施作數量為582,300公斤，此有該會95年2月17日94台建師鑑（000000）字第2613-1號函文及詳細價目表影本各1份為證。查被上訴人於93年5月5日所出具之前揭估驗報告僅係工程估驗單，於兩造就施作數量有爭議時，尚不能作為證明之絕對依據，故應採信台灣省建築師公會前揭鑑定內容，認定被上訴人系爭工程之施作數量為582,300公斤，被上訴人逾此範圍之主張，即乏依據，不足採信。而經原審判決後，被上訴人不再爭執，而同意鋼材以582.3噸即582,300公斤請求。
㈣、至於台灣省建築師公會97年8月26日「雅都營造及功發工業股份有限公司間給付工程款事件鑑定報告書」（置於本院卷外）第4頁六鑑定結果：「㈠依92年6月2日臺灣電力公司大城－次配電所新建工程結構設計圖最新版圖面，其施工所需鋼構數量為570.92噸（以設計版本，不計變更後鋼板厚度）；㈡依切結書所載，立據人即被上訴人應吸收
10.53噸」，查台灣省建築師公會97年8月26日之鑑定結果，係依92年6月2日臺灣電力公司大城－次配電所新建工程結構設計圖為基礎所為之鑑定，惟已遭嗣後92年8月臺灣電力公司大城－次配電所新建工程結構設計圖所取代，故此部分鑑定結果，實無意義。此與上訴人公司與台電公司於台灣彰化地方法院93年度建字第18號請求給付工程款事件訴訟中，委由台灣省建築師公會95年2月17日94台建師鑑字第2613-1號函及鑑定報告（該鑑定之圖說為92年8月份後確定之內容）所需鋼構數量為582.3噸，是顯然系爭工程圖面確有變更，原審以圖面確有變更，應依實作數量計價，判決實無違誤。且按前所述台灣省建築工會依92年8月份圖面所為之鑑定所需鋼構數量，本即依原設計厚度估計，非為變更後使用之加厚尺寸計算，此部分本次97年8月26日鑑定所稱被上訴人應吸收10.53噸之鋼構數量本未另行計價請求，故原審以95年2月17日94台建師鑑字第2613-1號函及鑑定報告內容所需鋼構數量為582.3噸，為判決依據並無違誤，上訴人此部份之主張委無可採。
㈤、關於被上訴人與上訴人間系爭合約之系爭系爭工程是否「總價承包」乙節，上訴人主張：【係「總價承包」，依兩造系爭合約⑸工程施工之2.及材料買賣合約書驗收方式3.（見原審㈠卷7、10頁）均有「本工程項目材料或施作如與圖說或本合約及附件有出入，須經甲方簽認（本合約章為憑）方為有效，否則對甲方無拘束力」。故系爭工程仍應以合約總價計，其計算如下：即「材料買賣合約書」記載之含稅7,735,682元（見原審㈠卷9頁）加上「工作規定及注意事項」記載之含稅3,914,318元，合計總價承包金額為含稅）11,650,00元】云云，惟被上訴人則主張非「總價承包」等語。查：
⒈依兩造之系爭合約約定⑵工程包價：依照詳細價目單合計
總價，如有變更增減時則照原單價計價，…（見原審㈠卷7頁）。可見兩造非為「總價承包」。
⒉上訴人辯稱，本約為雅都大城D/S廠鋼構材料，雙方議定
除圖面有變更外，總價及數量不另調整云云。惟查，兩造自92年6月7日簽約，圖說歷有92年3月5日交予被上訴人試算，92年6月簽約時圖說，及最後依92年8月確認之圖說施工，圖面確經變更，已如上述，故依單價核實計算總價並無不當。又比較歷次圖說，其中關於鋼構部分最大區別在於一樓地板由原先R.C結構變更為鋼材地板結構，及樑柱部分原無鋼材結構增加使用鋼材，此由圖說中即可查明。⒊茲就歷次圖說關於鋼材使用增減項目詳列如附表，顯見原
系爭合約簽立時依92年3月份圖說估算鋼材需用526,567公斤，嗣依92年6月份變更圖說（變更追加項目、位置、規格均詳如原審㈡卷54至68頁之原證五）計增加使用鋼材51,747公斤，合計92年6月份圖說需用578,314公斤鋼材。92年8月份再追加使用鋼材（變更追加項目、位置、規格詳原證五），計增加鋼材18,043公斤，總計鋼材為596,357公斤，台電公司最終依92年8月份圖說核可由被上訴人進場施作，經台電公司驗收合格。
⒋本件系爭合約鋼構工程，上訴人與業主台電公司間經台灣
省建築師工會鑑定結果應用鋼材為595.7噸，上訴人亦知此，故計算予被上訴人之鋼材為590噸，此部分本有短計，且依被上訴人簽具之切結書（見原審㈠卷45頁），書立內容略謂「本公司功發工業股份有限公司對雅都營造股份有限公司所估驗付給數量，經本公司功發工業股份有限公司核算無誤，決無異議，本公司功發工業股份有限公司於此估驗單價為合約單價亦無異議，特此說明確定」。故上訴人一再稱總價承包云云，並無可採。
㈥、綜上所述，被上訴人承攬之系爭工程圖面已有如上所述之變更，關於系爭工程使用鋼材之變動情形，詳原審㈡卷54至68頁所示。且原審以95年2月17日94台建師鑑字第2613-1號函及鑑定報告內容所需鋼構數量為582.3噸計算應付工程款，並無不合。
二、被上訴人是否已完成系爭工程，並經台電公司驗收認可？
㈠、被上訴人主張：其所承包之系爭工程，業於93年5月15日完工並經台電公司驗收認可等情，上訴人則以上述理由辯稱被上訴人承攬系爭工程並未全部完工，且未經台電驗收認可云云。
㈡、查依台灣電力公司輸變電工程處中區施工處95年8月18日D中區字第0000-0000號函說明二、㈢依據工程日報表所載，鋼構工程中有關焊接，螺栓組立係於93年5月15日完成，〈見原審㈠卷121、122頁，原函繕記為94年5月15日，惟依該函所附附件3該工程處工程日報表，日期應為93年5月15日（見原審㈠卷176頁），故函文94年應是93年之誤繕，且台灣電力公司輸變電工程處中區施工處95年10月23日D中區字第95010063061號函已為94年5月15日完成（見原審㈠卷245頁）〉，故上訴人辯稱被上訴人承攬部分未完成，自無可採。
㈢、再依上述台灣電力公司回函說明二、㈠及附件1（見原審㈠卷123至135頁），足證被上訴人所施作之鋼材，螺栓確均經驗認核可施作，完成後亦應驗認合格，是被上訴人所承攬之工程確經完成驗收。
㈣、另查臺灣彰化地方法院93年度建字第18號民事判決，係有關上訴人與台灣電力公司輸變電工程處中區施工處關於上訴人承攬台電公司彰化縣大城鄉「大城D/S新建工程」爭議之判決，其中涉及本件鋼構工程之判斷，由上開判決內容可知，本件鋼構工程確已完成，此為上訴人自己所主張，且為台電公司是認，本件上訴人再主張未完成，要無可採。
㈤、依系爭合約之付款辦法約定：15%保留款，其中5%應於全數鋼構完成後發放，10%應於「結構體完成經台電確認無誤後發放」（見原審㈠卷9頁），嗣被上訴人於93年5月11日出具切結書（見原審㈠卷45頁，按實際出具日期為93年5月5日），同意上開10%保留款延至「被告公司於台電工程全數驗收無工期責任為止」等情，業有被上訴人提出之系爭合約、上訴人提出之切結書各一份為證，故本件系爭工程之15%工程款為保留款，其中5%應於全數結構體完成後即應發放，10%保留款兩造合意延至「被告公司於台電工程全數驗收無工期責任為止」，應堪認定。
㈥、按附停止條件之法律行為於條件成就時，發生效力；因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就，民法第99條第1項、第101條第1項分別定有明文。本件被上訴人承攬之工程部分自93年3月施作至93年5月15日完工，惟上訴人因其他因素無法履約致遭台電公司終止契約，本件前揭10%保留款之給付條件顯因上訴人無法履行其與台電公司之契約而阻止條件之成就，依前揭法律規定，前揭條件應視為成就，從而，本件被上訴人自得請求系爭工程之保留款。上訴人抗辯被上訴人請求給付工程款之條件未成就，不得請求給付云云，不足採信。
㈦、綜上所述，被上訴人已93年5月15日完成系爭工程，並經台電公司驗收認可，而得請求本件工程款。
三、被上訴人得請求之工程款內容：
㈠、查本件依另案彰化地方法院93年度建字第18號事件中之台灣省建築師公會95年2月17日94台建師鑑字第2613-1號函及鑑定報告書需鋼構數量為582.3噸，即被上訴人施作鋼構數量為582,300公斤，已如上述，並依被上訴人提出之原審㈡卷110頁之附表：價格計算表所示，及參酌被上訴人提出之原審㈠卷8、9頁之系爭合約所示，則本件依被上訴人施作數量所得請求之工程款共計為12,814,179元，其明細如下：
⒈鋼材A572：7,919,280元（13.6元582,300＝7,919,280元）。
⒉基礎錨釘螺栓：14,400元。
⒊剪力釘：93,115元。
⒋鋼構製造圖繪製費：232,920元（0.4元582,300＝232,9
20元⒌鋼構加工製造費：1,746,900元（3元582,300＝1,746,9
00元）⒍鋼構吊裝費：873,450元（1.5元582,300＝873,450元）。
⒎鋼構運輸費：582,300元（1元582,300＝582,300元）。
⒏基礎錨釘螺栓預埋費：14,400元。
⒐剪力釘焊接加工費：279,345元。
⒑現場電焊費：349,380元（0.6元582,300＝349,380元）。
⒒螺栓費：98,490元。
⒓稅金：610,199元（即上開⒈至⒒之金額合計為12,203,980元0.05稅金＝610,199元）。
㈡、上訴人得請求扣除之款項合計為238,655元（18,387元＋50,000元＋170,268元＝238,655元）且為兩造所不爭，其明細如下：
⒈被上訴人於93年5月5日同意扣除之製圖等費用18,387元。
⒉未施作無收縮水泥漿之扣款50,000元。
⒊被上訴人所應負擔之試驗費用170,268元。
㈢、本件被上訴人得請求上訴人給付之款項為2,067,574元：本件依被上訴人施作數量所得請求之工程款共12,814,179元，扣除被上訴人同意之上述製圖費用、無收縮水泥漿、試驗費用共計238,655元，及上訴人已給付被上訴人之工程款10,507,950元後，上訴人尚應給付被上訴人2,067,574元。
四、上訴人另抗辯被上訴人未施作現場電焊工程及螺栓；另主張抵扣勞安設施費用50,000元、無收縮水泥漿之中興大學試驗費用112,500元、自行雇工代墊費用104,080元等情，經查：
㈠、查被上訴人施作系爭工程均已完工，已如前述，則系爭工程所需之電焊工程，應認已完工。且系爭工程若未以螺栓施作，亦不可能完工。又系爭工程既係由被上訴人所承攬，依經驗法則，當無第三人任意擅自代為施工之理，而被告亦未能舉證除被上訴人之外，尚有第三人代為施作前揭工程，故系爭工程之現場電焊、螺栓工程應認係由被上訴人施作完工，上訴人所辯，不足採信。
㈡、上訴人於93年5月5日估驗系爭工程後給付被上訴人工程款時，雖曾以「勞安設施費因未整理先預扣50,000元」為由，預扣勞安設施費用50,000元，然勞安設施本應由被上訴人施作，上訴人預慮被上訴人不施作而先行預扣費用，藉此推促被上訴人履行勞安設施義務，本件系爭工程既已完工驗收，且並無證據足資證明被上訴人施工過程未依法履行勞安設施，則上訴人若未能證明被上訴人事後仍未施作勞安設施，即無扣取前揭費用之理由，故被上訴人主張上訴人不得扣除勞安設施費50,000元，即為可採。
㈢、被上訴人原承攬之「無收縮水泥漿」施工項目，經兩造事後同意由上訴人逕行施作，並扣除該施工項目改由上訴人施作之對價50,000元等情，業為兩造所不爭，則被上訴人既已不負有施作該項工程之義務，該項工程為符合台電公司要求而進行試驗之費用，自無要求被上訴人負擔之理。此由兩造原約定螺栓安裝組立（含無收縮水泥漿）工程項目費用僅為11,491元，嗣後改由上訴人施作之費用為50,000元，然前揭試驗費用竟高達112,500元（見原審㈠卷276頁中興大學收據1張），亦可推知於經驗法則，兩造不可能合意由上訴人扣除50,000元自行施作後，卻仍由被上訴人負擔該項工程之試驗費用，故上訴人此部分主張為無理由。
㈣、上訴人雖主張替被上訴人雇工代為施作系爭工程，上訴人代墊費用合計104,080元：即「4/13吊鋼柱起重費」8,400元、「租用鐵板及運費」49,500元、「點銲工」46,180元（見原審㈠卷277、278頁之收據統一發票3張），應從工程款中扣除，並提出發票3張為證。惟查：上訴人所提出之上述發票3張，要僅能證明上訴人曾雇工並支付前揭費用，然上訴人迄未能舉證證明前揭費用與系爭工程有何關聯，故上訴人此部分主張，亦無理由。
五、上訴人另主張：因被上訴人延誤工期，致上訴人遭台電公司終止契約，應給付上訴人逾期罰款1,281,500元及懲罰性違約金1,165,000元，共2,446,500元之情形，經上訴人主張抵銷後應已全無工程款可領云云，惟被上訴人則堅詞否認有逾期完工或違約之情事。經查：
㈠、台電公司對上訴人終止承攬契約係因「整體工程進度落後所致」，業經台電公司於前揭函文回覆明確（見原審㈠卷122頁），且台電公司於93年7月14日向上訴人終止契約時，上訴人施工進度落後達60%（見原審㈠卷62、63頁），而上訴人向行政院公共工程委員會申訴理由中亦明確表明：「招標機關在93年7月1日通知申訴廠商於7月10日前提出趕工計畫，申訴廠商（即被告）於接獲上揭通知後，即於同年月6日提出趕工計畫，並敘明無法全面開展工程之原因係因非可歸責於申訴廠商之事由而係招標機關之無理刁難及居民抗爭等不可抗力原因所致」，並分別敘明因居民抗爭影響施工之天數62天、天候因素無法施工之天數為9天、招標機關無故刁難遲延給付工程款應展延工期146天等語，此有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書訴影本1份在卷足憑（見原審㈠卷196至206頁）。至於上訴人一再辯稱被上訴人就鋼結構施工圖送審自92年11月15日提出至93年4月7日始核准，認被上訴人有遲延責任乙節云云，惟查⑴兩造就被上訴人應於何時完成「鋼構製造圖」繪製？於何期限前應送交審核通過？並均未約定時間。⑵遭退審之理由有「鋼結構施工圖」與建築師所為「設計圖」不符乙項，即因本件系爭工程有如前所述92年3月、6月、8月設計圖，被上訴人原繪施工圖是根據原系爭合約計價（92年3月設計圖)、附件（92年6月部分修正圖繪製），建築師所為92年8月設計圖於92年11月25日前，上訴人並未交付予被上訴人，故才發生與設計圖不符、未預留孔或位置有誤、無鋼柱加勁版或位置有誤等等缺失。⑶再者，上訴人於另案其與台電公司案件中亦主張業主審圖延遲，經查亦確有部分如此，故上訴人所稱被上訴人就鋼結構施工圖送審自92年11月15日提出至93年4月7日始核准，認被上訴人有遲延責任乙節，自無可取。被上訴人既僅係承包有關鋼構部分之工程，而上訴人因施工進度落後60%遭台電公司終止契約，尚難認係被上訴人所致。
㈡、兩造系爭契約之⑷完工期限約定為「配合進度」，依照部分工程進度表，配合進行，此有系爭合約影本在卷可稽（見原審㈠卷7頁），而依兩造約定，完工期限約定，配合進度，依照部分工程進度表，配合進行。是兩造就何時應進場施作、何時完工？應於何時完成「鋼構製造圖」繪製？於何期限前應送交審核通過？應於何時完成施工計劃書？均無明確約定。然從整體施作進度觀察，被上訴人並無遲延責任：
⒈93年3月上旬，上訴人通知被上訴人備置鋼構材料，殆
因上訴人所施作之「基礎工程」預計將於93年3月完成。此有被上訴人於原審起訴狀所附證物二估驗報告單（見原審㈠卷11頁，查此估驗報告單為上訴人所制作，
其上有其公司人員及法定代理人用印確認），上訴人於93年3月通知被上訴人備料，預備施工，並給訂金可明。
⒉93年3月中旬至4月中旬，上訴人會同業主台電公司人員
至被上訴人處為第一次「廠驗」，由業主台電公司人員檢視提出之材料合格相關證明文件，併驗認所備鋼構材料符合約定品質。此有台灣電力股份有限公司輸變電工程處95年8月18日中區字第0000-0000號函覆原審，具中附件1遠宜材料科學檢驗中心金屬材料試驗報告（見原審卷123至135頁）。
⒊93年4月7日被上訴人所繪「鋼構製造圖」經業主台電公司認可，此為兩造所不爭執。
⒋93年4月中旬，上訴人會同業主台電公司第二次「廠驗
」，由被上訴人依通過之「鋼構製造圖」為「假（預）組立」，經上訴人會同業主台電公司認可後方能進場施工。此有上述台灣電力股份有限公司輸變電工程處95年8月18日中區字第0000-0000號函覆原審，其中附件1遠宜材料科學檢驗中心金屬材料試驗報告（原審卷123至135頁）可按。
⒌93年4月中旬至5月15日施作完工，並經上訴人會同業主
台電公司驗收合格。此亦有上述台灣電力股份有限公司輸變電工程處95年8月18日中區字第0000-0000號函覆原審，附件3台灣電力股份有限公司輸變電工程處工作日報（見原審㈠卷176至192頁）可稽，。
⒍依上述配合工程進度之流程可查知，上訴人指稱被上訴
人所繪製「鋼構製作圖」於93年4月7日方由業主台電公司認可，因而負有遲延，要無可採。
⒎況被上訴人於93年5月5日已完成約系爭工程90%之工程
內容，經上訴人估驗後核估工程款為12,501,573元，扣除前揭所述費用118,387元、先前預支2,700,000元及保留款1,875,236元後，核給被上訴人7,807,950元等情，已為前述並為兩造所不爭，苟被上訴人確實有逾期完工，上訴人豈有不予扣款，而仍依約核撥款項予被上訴人？故被上訴人主張其已按上訴人指示進場施工，並未逾期施工等情，較為可採。
㈢、被上訴人承攬系爭工程是否為變電所工程之重大項目？⒈上訴人主張被上訴人承攬系爭工程為變電所工程之重大項目，其理由為：
⑴依兩造系爭合約⑴工程範圍：1.依照圖說、詳細價目單
、附表承攬工作規定及工程慣例乙方須負責範圍。2.工
程圖說，甲方與業主工程合約書圖說，為本合約之一部份（見原審㈠卷7頁）。是被上訴人系爭依合約應給付之內容即包含鋼構製造圖繪製、施工計劃書送審、鋼材鋼構加工製造、吊裝運輪、現場電銲、螺栓安裝組立，並有施工中所需水電、試驗費用、工安設備等工作內容。
⑵依上，被上訴人之鋼構工程為本工程主體結構工程，
其工作內容包含「鋼構施工圖」及「鋼構施工計劃書」、「鋼構施工」，其承攬金額12,814,179元（被上訴人主張）亦佔總工程費105,380,000元之12﹪，是乃本件工程重大項目，則縱原審採認台電公司所謂上訴人施工進度落後60%之說法（實則台電公司在另案與上訴人為訴訟之對造，且仍在訴訟中，其利害關係重大，自不得以其陳述供為判決之依據），但亦難謂上訴人之施工等未包含於此「施工進度落後60%」之內，是被上訴人之施工遲延亦係造成上訴人對業主台電公司遲延之主因。
⒉被上訴人對被上訴人承攬系爭工程是否為變電所工程之重
大項目，並未予以說明是否為重大項目。惟主張：【有關上訴人主張是被上訴人延誤工程，並主張以11,650,000元違約金主抵銷乙節實非可採，按上訴人遭業主台電公司以整體工程進度落後達百分之六十以上為由終止契約，顯與被上訴人無關，茲以被上訴人受上訴人指示，於93年3月指示備料、送驗、進場施作，至93年5月15日即已完成，是顯無延誤情事。再查據台電公司所提示其與上訴人間之合約，其工程總價為158,300,000元（見原審㈠卷121頁），而其中由被上訴人再次承攬取得之鋼構部分合約金額為11,260,000元，若將次承攬之差價一併考量，鋼構部分約佔整體工程百分之十五，是台電公司所指上訴人工程進度於93年7月份時落後百分之六十以上實與被上訴人無關，蓋以被上訴人次承攬之工程於93年5月份即以施作完結】等語。而依上述台灣電力公司輸變電工程處中區施工處95年8月18日D中區字第0000-0000號函說明二、㈡之⒊之記載，亦無法據以計算鋼構工程所占全部承攬範圍之比例，質言之，台電公司亦無法計算認定被上訴人承攬系爭鋼構工程是否為台電變電所工程之重大項目（見原審㈠卷121頁）。
⒊綜上所述，關於被上訴人承攬系爭鋼構工程是否為台電變
電所工程之重大項目，對於被上訴人所承攬系爭工程是否延誤，因而影響本件台電變電所工程，並非重要，因上訴人遭業主台電公司以整體工程進度落後達百分之六十以上為由終止契約，核與被上訴人無關，茲以被上訴人受上訴人指示，於93年3月指示備料、送驗、進場施作，至93年5月15日即已完成，並無延誤情事。
㈣、關於被上訴人93年5月11日（實際日期為93年5月5日）切結書記載「因本公司承攬工程所延誤雅都營造主體工程，本公司願無條件保留工程百分之十尾款至雅都營造股份有限公司於台電工程全數驗收無工期責任為止。」，是否被上訴人承認確有延誤本件主體工程之事實？如有，其效力為何？⒈上訴人主張：【被上訴人上開遲延情形，被上訴人在原審
已「自認」其93年5月11日切結書內載略以「因本公司承攬工程所延誤雅都營造主體工程，本公司願無條件保留工程百分之十尾款至雅都營造股份有限公司於台電工程全數驗收無工期責任為止。」明確，足見被上訴人確有延誤本件主體工程之事實。依民事訴訟法第279條第1項之規定及最高法院18年上字第2836號判例之釋示，當事人於審判上所為不利於己之自認，有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎】云云。惟被上訴人則主張：【關於93年5月11日（實際日期為93年5月5日）所書立切結
書內容，該後段部分，關於『因本公司承攬工程所延誤雅都營造主體工程』部分並非真正，僅因在該時上訴人整體工程已有延誤，其向業主請款已有爭議，故其欲改變、保留工程尾款而修改原契約所為之手段，是被上訴人為期領取二期款，迫於無奈所書立者，非謂被上訴人施作部分確有延誤或遲延】等語。
⒉查被上訴人並無逾期完工或違約之情事，已如上述。且被
上訴人書立之切結書，書立之日期雖載為93年5月11日，但實際記載日期為93年5月5日，此為兩造所不爭。而被上訴人亦於93年5月5日向上訴人請領第2次款項，亦有93年5月5日估驗報告單在卷可按（見原審㈠卷12、13頁），從而，被上訴人主張被上訴人係為期於93年5月5日領取二期款，迫於無奈所書立，並非謂被上訴人施作部分確有延誤或遲延等語，核屬可採。至於上訴人主張依系爭切結書後段之記載，被上訴人有自認之情形云云，惟查被上訴人對系爭系爭切結書後段之記載，其內容之真正雖不爭執，但自原審迄今始終為如上之主張，並未自認確有延誤本件主體工程之事實，從而，上訴人主張被上訴人因書立系爭切結書後段之記載，因而確有延誤本件主體工程之事實云云，委無可取。
㈤、綜上所述，上訴人主張：因被上訴人延誤工期，致上訴人遭台電公司終止契約，應給付上訴人逾期罰款1,281,500元（依系爭合約⑼之約定）及懲罰性違約金1,165,000元（依系爭合約（12）之1之約定），共2,446,500元，經上訴人主張抵銷後應已全無工程款可領云云，即乏根據，其抵銷之主張為無理由。
六、綜上所述，本件被上訴人依承攬契約及系爭合約之法律關係，請求上訴人給付2,067,574元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即95年4月7日日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，兩造均陳明願供擔保，聲請為或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准為或免為假執行宣告之（被上訴人請求不應准許部分，即敗訴部分，被上訴人未聲明不服，已告確定，併予敍明）；原審就被上訴人上述請求應准許部分，判令上訴人給付，而為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明願供擔保，而分別酌定相當之擔保金准為或免為假執行之宣告，核無不合。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求為廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，併此敍明。
己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
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