臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第32號上訴人即被選定當事人 辛○○
戊○○共 同訴訟代理人 林萬生律師複 代理人 賴錦源律師被 上訴人 國登營造股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 方春意律師上列當事人間請求返還簽約金事件，上訴人對於中華民國97年4月22日臺灣南投地方法院第一審判決（95年度建字第33號），提起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人等新台幣壹仟貳佰伍拾壹萬伍仟陸佰零叄元，及自民國93年3月8日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣肆佰貳拾萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，如以新台幣壹仟貳佰伍拾壹萬伍仟陸佰零叄元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：⒈上訴人壬○○等195名（與被上訴人簽約時原為139戶，嗣因
部分住戶死亡，由繼承人繼承而成為195人，詳如後附表）原係居住於南投縣仁愛鄉發祥村之原住民，於88年921大地震時因所有房屋受地震影響而損害嚴重，經行政院原住民族委員會委託成功大學做地質鑑定，發現上訴人等原居住之發祥村現址下方之岩盤業已鬆動，不適合居住，嗣後在行政院921震災重建基金會、南投縣政府原住民文化局及南投縣仁愛鄉公所之扶助及輔導下，由上訴人壬○○等139名住戶組成仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會（下稱遷住戶推動管委會，仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會業經臺灣南投地方法院94年度重訴字第52號裁定，認定不具當事人能力，故由仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會組成成員即壬○○等194名全體起訴）作準備遷村，嗣於92年7月30日遷住戶推動管委會與被告簽訂重建住宅工程契約（下稱系爭契約），工程名稱為南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落重建住宅新建工程（下稱系爭工程），工程之決標金額為269,830,500元，每坪單價為43,500元，依系爭契約第7條之約定，被上訴人應於遷住推動管委會通知開工次日起10日內開工，並應於開工後365個日曆天完工。詎被上訴人於取得系爭工程後，除於92年10月9日持中國產物保險股份有限公司出具履約保證保險書作為履約保證金之現金給付外，即不斷以融資手續及工區土地分割作業未完成、各遷住戶界址不明及工區由另承包商所施作之公共設施未完成影響被上訴人施工等事由而不進場施工，並要求變更系爭契約第5條之付款約定，將以實際施作後每30日估驗計價撥付估驗款一次之約定，改以簽約後施作前遷住管委會即應先付系爭工程總價百分之5（即12,515,603元）與被上訴人，遷住戶推動管委會迫於被上訴人自簽約後未進場施工及重建家園之殷切需求，於93年1月30日與被上訴人變更契約中關於給付工程款之協議，並由仁愛鄉公所於93年3月4日發函土地銀行撥款，土地銀行並於同年月8日撥款12,515,603元與被上訴人。
⒉惟被上訴人主張不進場施作之上開事由，均為其之藉口，實
際上被上訴人不進場施作之目的，係藉以要求提高工程款，此由被上訴人歷次函復仁愛鄉公所重建小組、遷住戶推動管委會、系爭工程之監造人己○○○○○之文件內容均一再提及「‧‧‧而因應國內鋼筋材料價格飛漲，請公所體恤商艱，調整鋼筋材料價格，以利工進」，「有關本公司所承攬之系爭工程，為因應全球性物價指數飛漲及供需緊張之趨勢，謹請貴會依行政院主計處所公佈之物價指數，予以合理調整契約單價，惠請貴會函覆同意調整，以利工進」，「本公司為維護權益，已於93年3月23日國登仁字第7號函至遷住戶推動管委會要求該會應按行政院主計處臺灣地區營造工程物價指數調漲材料契約單價定案後，再進場施作」等語自明。嗣後經遷住戶推動管委會之扶助機關即仁愛鄉公所介入協調，兩造於93年5月3日達成協議，被上訴人承諾將於93年5月5日正式進場施工，且特准被告以補件方式進行，在此期間不加處罰之協議，然93年5月25日南投縣政府原住民行政局派員至現場會勘，發現被上訴人並未動工，經催促被上訴人進場施工仍無結果，遷住戶推動管委會始於93年12月16日委託南投縣政府行文被上訴人表達解除系爭工程契約之意思表示。⒊按廠商履約有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節
重大者，無正當理由不履行契約者及廠商未依契約規定履約自接獲本委員會書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，遷住戶推動管委會得以書面通知廠商解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，系爭契約第20條第1項第5款、第8款及第11款分別定有明文。本件被上訴人為求提高工程款而要求遷住推戶動管委會同意要求後才進場之行為，與系爭契約之約定顯相違背，並構成解除契約之事由，遷住戶推動管委會於93年12月16日委託南投縣政府向被上訴人為解除系爭工程契約之意思表示，自屬有據。復按契約解除時，由他方所受領之金錢給付，應附加自受領時之利息償還，民法第259條第2款同有明文。被上訴人係於93年3月8日受領系爭工程簽約金12,515,603元之給付，遷住戶推動管委會之成員即上訴人自得請求被上訴人返還簽約金及法定利息。為此聲明求為命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）12,515,603元及自民國（下同）93年3月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人願供擔保請准宣告假執行之判決。
⒋原審為上訴人敗訴之判決，上訴人等提起上訴，並於訴訟中
為訴之追加，依不當得利之法律關係為其備位之聲明，主張如認其先位之訴主張解除契約不合法，請求為無理由，請依不當得利之法律關係，判令被上訴人為同一之給付，其聲明為：
先位之訴上訴之聲明
一、原判決駁棄。
二、上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰伍拾壹萬伍仟陸佰零參元，及自民國九十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
備位之訴訴之聲明
一、被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰伍拾壹萬伍仟陸佰零參元，及自本狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人願供擔保請准宣告假執行。並補充陳述略稱：
倘鈞院認為上訴人前於93年11月12日委託南投縣政府代為發函解除契約，南投縣政府基於此項授權並於93年12月16日以府授原建字第09302355010號函予被上訴人不發生解除系爭契約之效力，上訴人爰以本書狀（即97年7月10日所提出之書狀）繕本之送達，作為解除與被上訴人於92年7月30日所簽定系爭契約之意思表示。
⒌又就追加備位聲明，依不當得利之法律關係請求部分，陳述略稱：
按於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一則不受限制，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按於第二審上訴程序中，原告仍得就請求之基礎事實同一之情形，為訴之變更及追加，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人不能認同原審判決就先位之訴所認系爭契約未經合法解除之判斷，已如上陳。惟未免遭受程序上之不利益，及訴訟經濟並使紛爭一次解決，乃於本案追加起訴備位之訴。
若鈞院仍如原審判決所認，認遷住推動管委會對外需以團體所有成員之名義，方得為有效之法律行為，則基此，兩造於92年7月30日所簽立之系爭契約及事後變更付款之約定，因僅有代表人辛○○具名代表瑞岩遷住推動管委會與被上訴人簽立系爭契約及其後變更付款之約定，並非由當時之遷住戶全體與被上訴人簽約，則該等行為，依法應為無效，被上訴人基於此未合法成立生效之契約，卻於93年3月8日受領00000000元之款項，其法律狀態衡屬無法律之原因而受有利益，上訴人爰依民法第179條之規定，追加起訴備位之訴，請求被上訴人返還所受領之金錢。
又上訴人所提先位及備位之訴，此二種聲明無法相容，僅能擇一，故請求鈞院於認上訴人於原審所提之先位之訴無理由之條件下，就上訴人於本狀所提之備位之訴予以判決。
二、被上訴人則以：⒈按「工作需定作人之行為始應完成者，而定作人不為其行為
時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」、「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」民法第507條第1項、第2項分別定有明文。本件被上訴人與上訴人於92年間簽訂系爭契約以來，即本最大之誠意，誠實履行契約，惟系爭工程卻因上訴人應負責完成之鑑界工作、公共工程施工作業之延宕與瑕疵、評選時業主承諾之原設計「筏式基礎修正為連續壁基礎」部分由上訴人所委任之建築師設計圖修正作業遲未完成、各戶家屋結構、樓層、面積設計圖變更延宕等，應由定作人協力完成之事項有瑕疵、未完成致被告無法進場施工、完工，並因而蒙受不可預期之損失，後又因各戶家屋坪數遲未獲確定且未能完成換約程序，致系爭工程設計圖遲未確定，系爭工程始暫停施作，被上訴人為維護自身權益，曾委託律師函告代表上訴人之遷住戶推動管委會於文到7日內提出變更後之工程設計圖，惟仍未獲回應，被上訴人乃於94年6月間以遷住戶推動管委會為被告，主張解除契約並請求回復原狀、損害賠償，惟經原法院認遷住戶推動管委會無當事人能力，而以94年重訴字第52號裁定駁回被上訴人之請求。
⒉次查，系爭工程需先由上訴人協助進行土地鑑界、定樁作業
，被上訴人始能進行會勘放樣等前置作業，此由己○○○○○事務所92年11月26日致函被告之文件記載：「請貴公司依合約規定儘速開工。施工前應先確認各遷住戶界址」等語，足見上訴人負有協助鑑界及訂樁之義務。惟上開鑑界及訂樁作業，經被上訴人屢次催促上訴人完成仍未獲置理。因此系爭工程延宕未能完工之責任顯非可歸責於被上訴人。又依系爭契約約定系爭工程之公共工程（即埋設電信、水電管線等基礎工程），應由上訴人等施作，並非被上訴人工程之範圍，且上開公共工程既屬基礎工程，被上訴人之工程開工前，上開公共工程完工應先完成，被上訴人始得以進場施作，因此，上訴人自應負於被上訴人進場施工前完成系爭公共工程等基礎工程之義務。然上訴人卻於系爭契約簽訂後逾半年，仍未完成上開公共工程，系爭工程因上訴人等所應提供完成公共工程之協力義務遲無法完成，以致工作無法進行、完工之責任，應由上訴人負擔。
⒊又查，系爭工程設計圖係由上訴人委任之建築師依上訴人等
各遷住戶貸款情形、實際需求等狀況予以設計，被上訴人須依設計圖施工，因此上訴人負有提供設計圖予被上訴人之協力義務，惟上訴人等上開之協力義務並未履行，此由財團法人921震災重建基金會93年9月17日函文說明「一、會議結論第一點『請仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會、李明利建築事務所與國登營造股份有限公司依原契約條文規定，履行雙方權利義務關係』，又於第二點提及『遷住戶依據本身經濟能力增加或減少樓層數』，兩者彼此矛盾，到底應依原契約條文規定或可重新辦理選屋」、「二、會議結論第二點提及『仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會於八月底前確認遷住戶家屋坪數』，此時程要求明顯不可行，至今已經明顯落後，應該懲處哪一個單位？」、「三、會議結論第
一、三點要求營造商依據契約條文規定進場施作，一旦營造廠商進場施作，後因資金缺口未及時補足，導致工程施作一半而停頓，損及遷住戶與營造廠商權益部分， 貴府是否願意理賠或出面處理？」、以及「四、仁愛鄉發祥村瑞岩部落遷住計畫之困境在於資金缺口之難以補足，‧‧‧」等語自明，系爭工程未能完工實應歸責於上訴人甚明。又系爭工程於評選時業主（即上訴人等人）承諾之原設計「筏式基礎修正為連續基礎」，而參與該次會議之評選委員，為上訴人等人所組成之遷住戶推動管委會之委員，會議之結論應有拘束上訴人之效力。然上訴人等卻遲未修正設計圖，雖經被上訴人催促仍未獲回應，致工程無法進行，此由南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩聚落重建工程界面協調會－會議紀錄「四、有關國登公司所提本家屋工程議價時，係以筏式基礎變更為連梁基礎後，始同意以每坪43,500元之單價承包，相關議價紀錄請公所於6月23日前確認是否納入契約，若尚未納入請於6月30日前補齊程序」等語，益證上訴人未履行協力義務，實為系爭工程無法完工之原因。況筏式基礎下之工程成本與連梁基礎下之工程成本，差異極大，若非上訴人同意將「原設計筏式基礎修正為連續基礎（即連梁基礎）」，被上訴人豈有同意以每坪43,500元單價承包之理。退萬步言之，被上訴人因信任上訴人等所選出並授權之委員所組成之評選委員會，而與該委員會協商，並於該委員會承諾「原設計筏式基礎修正為連續基礎（即連梁基礎）」下，同意以每坪43,500元價格承包，並以此為基礎與遷住戶推動管委員會簽訂契約，縱使評選委員無權代表上訴人，惟應有表見代理之適用，上訴人仍須就筏式基礎修正為連續基礎（即連梁基礎）之事實及提出修正設計圖負責。
⒋系爭工程之延宕，非可歸責於被上訴人，已如前述。上訴人
以遷住戶推動管委會93年12月16日委託南投縣政府向被上訴人解除系爭契約，應不生效力：被上訴人並無不履行契約情形，而因上訴人協力義務未完成，致被上訴人無法進場施工，因此，系爭工程之延宕係不可歸責於被上訴人之事由，上訴人自無解除契約之權限。又上訴人主張以93年11月12日所召開之「研商南投縣仁愛鄉瑞岩部落遷住事宜會議」中，授權南投縣政府向被上訴人為解約之意思表示，惟該次會議紀錄中，未見上訴人有何「授權」南投縣政府為解約之表示，僅係南投縣政府表示同意協助處理相關事宜，難認有授權之事實。且於該次會議後，上訴人多次發函與被上訴人，希望被上訴人勿再要求調整工程款及進場施工，復再與被上訴人召開多次會議協商施工事宜，如上訴人於93年11月12日已授權南投縣政府對被上訴人為解約之表示，豈有嗣後仍與被上訴人協商遷住事宜之理，足見上訴人並未授權南投縣政府解除契約。況縱不論本案遲延工期之過失歸責於何方，依系爭契約第7條第1項第2款約定「廠商本應於委員會通知日次日起10日內開工，於365日曆天全部完工」，然上訴人最早通知被上訴人開工日期為93年1月5日，距南投縣政府發函解除契約之時間93年12月16日尚未逾上開完工期限。因此，上訴人所組成之遷住戶推動管委會委託縣政府對被上訴人解除契約並非合法，其進而主張返還簽約金亦無理由。
⒌按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」民法第334條定有明文。系爭契約因可歸責上訴人之事由，而經被上訴人解除契約，被上訴人固應負返還簽約金之義務，惟上訴人對於被上訴人因此所受之損害應負賠償責任，被上訴人主張與因契約解除所負返還簽約金之給付予以抵銷。而被上訴人在解除契約之前，因履行契約所實際支出之費用，計有組合屋工程費用345,000元、工地直接在建費用2,116,922元、總公司間接人事費用522,413元（被上訴人為施作系爭工程之需要，而調派工務經理、採發人員、會計人員協助處理系爭工程，又系爭工程占其業務約五分之一，因此，被上訴人請求自92年8月1日至93年12月31日支付包括薪資、退休金、勞健保費等人事費用總數額之五分之一即522,413元）、預付材料款3,600,000元（被告為施作系爭工程，已向至安重工有限公司購買鋼筋材料，因系爭契約之解除，致被上訴人無法進場施作，而不能履行與至安重有限公司之買賣契約，有支付其違約金即買賣價金10分之1即3,600,000元）、總公司管理費用分攤4,984,793元及所失利益部分21,630,586元（被上訴人預期投入系爭工程可得之利潤應為21,630,586元，含預期稅捐1,580,942元，屬被上訴人之所失益利），合計被上訴人得請求之損害賠償償額為33,199,714元（按被上訴人誤算為33,199,784元），兩相抵銷後，上訴人自無再請求被上訴人返還簽約金之理。並聲明：上訴人之訴駁回。訴訟費用由上訴人等人共同負擔。若受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
⒍就上訴人之上訴理由，於本院補述略稱：
㈠上訴人主張係以93年11月12日所召開之「研商南投縣仁愛鄉
瑞岩部落遷住事宜會議」，授權南投縣政府進行解約之意思表示，並提出該次會議紀錄以資為憑。然查，自該次會議紀錄中，並未見有任何上訴人「授權」南投縣政府為解約之表示，充其量僅為南投縣政府同意協助處理相關事宜，如何逕以該次會議解為有授權之意思表示？查上訴人係主張以「南投縣政府府授原建字第09302355010號函」為其解除系爭契約之意思表示，然查，該函並非由上訴人所寄發，南投縣政府亦非本件契約之當事人，如何能逕以南投縣政府之函文，認定係屬上訴人所為之意思表示？抑有進者，上訴人在該次93年11月12日會議以後，又自行以93年11月23日函，請求被上訴人勿再調整工程款，同意放其一條生路，讓得以早日重建…云云，甚至，在嗣後之多次會議中（93/11/30、93/12/1、93/12/3），上訴人仍參與會議並繼續與被上訴人協商本件遷住案件之進行，倘上訴人早在93年11月12日即已授權南投縣政府對被告為解約之表示，豈有可能於嗣後仍陸續與被上訴人討論遷住事宜？至上訴人於鈞院二審程序始主張以97年7月10日上訴理由狀之繕本送達，作為解除與被上訴人92年7月30日簽訂系爭契約之意思表示云云，惟上訴人此部分解除之意思表示，已在本事件起訴之後，尤其係在被上訴人業已對渠等主張解除系爭契約之後，則此等解除是否仍有效力，自非無疑。
㈡上訴人於本件工程中所應盡之協力義務，均因每一時程而有
所不同，縱上訴人嗣後已有履行，然亦會因其履行之時間已晚而影響到整個工程之進行，尤其，上訴人針對其家屋之坪數一再地變更、導致建築師必須一再地因應其坪數變更而變更其設計圖，迄至93年11月2日為止，還尚未見有確定之設計圖，如此，如何令施工單位有所準據地進場施作？詎上訴人竟全然不顧上揭整個過程之延誤原因均有其時效性，僅率斷地就其嗣後業已履行定界、公共工程等義務，即欲證明其已盡其協力義務，核上訴人此部分避重就輕之主張，顯非事實。
㈢被上訴人不同意上訴人於第二審訴訟程序始為訴之追加，因
此部分將使被上訴上喪失審級利益。且上訴人起訴之初至今，均承認系爭契約之效力，並主張依據契約關係為請求被上訴人給付簽約金，距竟又否認契約之效力，欲主張民法第179條之不當得利之規定，顯然與其之前主張之基礎事實截然不同，而且無法相容，其於訴訟上必須準備之攻防亦大不相同，自無法依民事訴訟法第446條第1項之規定準用同法第255條第1項第2款之規定，自不應准許為訴之追加。況且，被上訴人受領簽約金係依據契約而來，且簽約後雙方當事人於長達一年多之期間，均依契約之內容為聯繫協調，故應認被上訴人受領系爭簽約金係依合法生效之契約而行，非無法律上之原因，故上訴人主張依民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人返還簽約金，於法自屬無據。
三、法院之判斷：⒈按上訴人等，於97年5月16日所具民事「上訴狀」所附表列
之上訴人為壬○○等189人。茲因發現遷住戶巳○○（遷住證明自編編號第81號）業於97年10月28日死亡；遷住戶林阿銀（遷住證明自編編號第97號）業於96年11月25日死亡，經向戶政機關查詢後，上訴人巳○○之繼承人有子○○○（妻）、午○○（長男）、癸○○（次男）、辰○○（三男）、丑○○（長女）、卯○○（次女）及寅○○（參女）等七人；上訴人林阿銀之繼承人有丙○○（長男）、乙○○（次男）及甲○○（三男）三人，此有附件承受本案訴訟者之名冊、巳○○及林阿銀除戶戶籍謄本及子○○○等十名現戶戶籍謄本可資為憑。上訴人依據民事訴訟法第175、176條之規定，陳報其二人之繼承人承受本案之訴訟。又承受本案訴訟之子○○○、午○○、癸○○、辰○○、丑○○、卯○○、寅○○、丙○○、乙○○及甲○○等十人，其中癸○○同為前開民事上訴狀附件上訴人名冊內之遷住證明自編編號第82號之遷住戶，而丑○○則同時為遷住證明自編編號第46號高明良之繼承人（配偶身分）及遷住證明自編編號第81戶巳○○之繼承人（長女身份），故上訴人之人數為195人（計算式：189－2＋10－2＝195），上開子○○○等十人承受本案訴訟者，委任林萬生律師代理本案訴訟之委任狀一份，均經上訴人陳報在卷。依法並無不合，自應予准許。
⒉次按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3項
非法人團體之要件者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴，民事訴訟法第41條第1項定有明文；又訴訟當事人之選定及其更換、增減，應以文書證之，民事訴訟法第42條同有明文。本案上訴人壬○○等195人為簡化訴訟程序及書記官訴訟文書作業之勞繁，依據上規定，選定遷住證明自編編號第6號辛○○及遷住證明自編編號第114號戊○○，為本案訴訟之上訴人，並提出證明書及選定人各單各一份（如附件）為證。
又被選定人辛○○及戊○○，同時亦委任原訴訟代理人林萬生律師代理本案之訴訟，並有委任狀二紙為證。以上均為被上訴人所不爭執，故當事人欄僅列被選定人，合先敘明。
⒊本件上訴人等組成遷住戶推動管委會，於92年7月30日與被
上訴人簽訂南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落重建住宅新建工程契約書，另於92年9月20日，被上訴人又分別與上訴人個人簽訂南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落重建住宅新建工程合約書（上訴人稱之為附約，見原審卷二第106頁以下）。惟本件兩造爭執之簽約款，係依92年7月30日之合約而交付，上訴人據此主張而提出請求返還，被上訴人就此表示不爭執（見本院卷㈠第124頁），故本院就兩造爭執事項之審究，均以該契約書為依據。
⒋又上訴人主張兩造於92年7月30日簽約後，被上訴人曾以相
關融資手續，工區土地分割作業未完成，各遷住戶界址不明，工區由另承包商所施作之公共設施影響被上訴人施工及各家屋地基建築方式於92年6月5日之評選會議已將筏式基礎改為連續基礎等事由而不進場施工，嗣後要求變更系爭工程契約第五條之付款方式，改為簽約後施作前要求仁愛鄉發祥村瑞岩部落遷住戶推動管理委員會（以下簡稱推動管委會）即應先付系爭工程總價百分之五，遷住推動管委會迫於被上訴人自簽約後無進場施作之情形，及上訴人等遷住戶對於重建家園之殷切需求，乃於93年1月30日與被上訴人變更給付工程款之協議，並由仁愛鄉公所於93年3月4日行文於台灣土地銀行，請該行自「發祥村瑞岩部落重建家園補助專戶」撥款，台灣土地銀行再於93年3月8日撥款1251萬5603元予被上訴人等情。被上訴人對於兩造簽訂變更給付工程款協議書，並由台灣土地銀行撥款1251萬5603元予被上訴人一節，並不爭執。並有協議書為證（見本院卷第一宗第81、82頁），此部分自堪信為真實。
⒌本案被上訴人以融資未完成、工區之土地分割作業尚未完成
、各遷住戶界址不明、公共設施未完成、家屋地基建築方式等事由作為不進場開工之理由。惟查：
㈠關於融資未完成無法進場施作部分：按系爭工程工程款之給
付方式，依系爭承攬契約第五條之約定，本無預付款，係以實際進場施作後，每三十日估驗計價撥付估驗款一次，後在被上訴人遲不進場積極施作，遷住推動管委會才同意被上訴人之請求，改以簽約後施作前，遷住推動管委會即應先支付系爭工程總價百分之五即新台幣12,515,603元（依約百分之五僅需支付11,520,018元），遷住推動管委會並於93年3月8日依約撥款12,515,603元於被上訴人，而其餘百分之九十五之工程款，則均以被上訴人有進場實際施作，方得按約定完成事項，比例付款。且系爭承攬契約並無139戶遷住戶需融資完備，承包商才進場施作之特別約款，是被上訴人逕以融資手續未完成，作為不進場施作之理由，洵屬無據。
㈡被上訴人指稱因工區土地分割作業尚未完成，各遷住戶界址
不明而不能進場施作部分：查被上訴人依法應建築139戶家屋，而上訴人於92年10月15日已取得建築執照，且各家屋之基地早於92年9月24日簽約不久即完成分割，有上訴人提出之土地登記簿謄本、地籍圖、建築設計圖及起造人資料等為證，且上開資料為申領建築執照時，依建築法規應備齊之證件，故並無申領建築執照當時，尚有建築位置、房屋設計之樓層、面積及起造人等尚未確定之情事，被上訴人藉口不進場施作及於92年10月7日函文遷住推動管委會，要求准予停工等，均屬無理由，且與事實不符。
㈢工區之公共設施，由另家承包商施作，是否造成被上訴人無
法進場之理由？經查，被上訴人自簽訂系爭工程契約後，僅在施工地之Ｂ區開挖土方，觀察後面擋土牆之設施情形，及予測量、放樣（即設計圖之尺寸、位置、各現場實地標示）外，並無施作任何工程之事實，業據證人即本件系爭工程之監造人己○○○○○於原審法院95年度保險字第16號到庭結證在卷（見該案97年4月8日之言詞辯論筆錄），且為兩造所不爭執，並有上訴人提出之照片足參。且按系爭工程工區範圍龐大，可區分為Ａ、Ｂ兩區，有關仁愛鄉公所所發包由另承包商所施作系爭工區之公共工程，施作地點與被上訴人所承建上訴人之一百三十九戶家屋之基地並不相同，也不衝突，本不影響被上訴人履約。且依仁愛鄉公所93.1.5之函文可知，Ａ區公共工程已於93.1.10驗收完成，故被上訴人以遷住推動管委會所提供之公共工程等基礎延宕、瑕疵，致使被上訴人無法如期開工等情，亦不足採。
㈣被上訴人抗辯，系爭家屋工程之地基、建築方式，已由筏式基礎改為連續基礎部分：
甲、被上訴人抗辯稱：本件工程依92年6月5日之評選會議結論，已將原設計之「筏式基礎」變更為「連續基礎」，此有評選會議記錄可考，而依雙方契約第一條第一項第三款所定「決決標文件及其變更或補充」乃契約文件之一；契約書第一條第三項第二款更訂明「招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件之內容經本委員會審定優於招標文件之內容者，不在此限；招標文件之內容如允許廠商於投標文件特別聲明者，並經本委員會於審標時接受者，以投標文件為準。」，是將「筏式基礎」變更為「連續基礎」乃屬審標時之決議，自係契約之內容，而建築師遲未將設計圖修改，被上訴人自無從施作等語。然查：
⑴系爭工程以筏式基礎之設計圖說為招標文件之一，依系爭
工程契約書第一條第一項第一款之明定，自屬系爭契約之內容。
⑵系爭契約書開宗明義已表明「南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部
落遷住委員會（以下簡稱本委員會）及國登營造股份有限公司（以下簡稱廠商）…」，而92年6月5日所組成評選委員會並非南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落遷住委員會，辛○○雖有參與評選，然係以評選委員之身份參與，自無上揭契約條款「經本委員會於審標時接受者，以投標文件為準」之適用。
⑶又評選委員會之性質，僅係就參與投標之眾多廠商，決定
何者為最優（即第一名），業主或機關可優先與之辦理議價，至詳細之契約內容即雙方之權利義務則需依日後所簽立之契約為準。評選委員會其性質並無就建築師所提出之設計圖說予以更改之權利，否則即侵害到機關或業主議約之權限，並使其他欲投標經評選為第二名以後之廠商，受到不公平之對待。此再依公共工程委員會所頒定採購評選委員會組織準則第3條規定：「本委會應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處理事項後解散，其任務如下：
訂定或審定招標文件之評選項目、評選標準及評定方式。辦理廠商評選。協助機關解釋與評選標準、評選過程或評選結果有關事項。前項第一款之評選項目、評選標準及評定方式有前例或條件簡單者，得由機關自行訂定或審定，免於招標前成立本委員會為之。但本委員會仍應於開標前成立。」，足見，評選委員會之任務僅為評選優勝廠商，其評選會議之結論或其會議記錄並非被上訴人當初投標時之投標文件（投標文件一般包含有廠商資格及證明、服務建議書等），自無上揭契約條款之適用。
故本案92年6月5日之評選會會議結論第二點所載「原設計筏式基礎修正為連續基礎」之結論，僅為建議之性質，被上訴人所組成遷住戶推動管委會於簽約時，自不受其拘束。
乙、按被上訴人與遷住推動管委會所簽定之系爭承攬契約，各該家屋建築，其地基係採筏式基礎設計，以增強耐震係數，有設計圖可考。簽約後遷住推動管委會並無同意將筏式基礎改為連續基礎，被上訴人雖提舉仁愛鄉公所92年6月5日評選會議之會議紀錄結論第二點，主張業主即遷住推動管委會已承諾原設計由筏式基礎改為連續基礎，惟查系爭契約之當事人為選定上訴人等遷住戶所組成之遷住推動管委會與被上訴人，並非仁愛鄉公所，仁愛鄉公所僅為扶助機關，渠等委員開會之結論，固可作為簽立系爭工程契約之參考，但無絕對之拘束力。況其會議係92年6月5日，係在遷住推動管委會與被上訴人簽訂系爭契約之前，兩造間之權利義務依法自應以事後簽約之約定為據。而系爭承攬契約簽定後，系爭工程之監造人己○○○○○係以筏式基礎而為設計，之後並由被上訴人據之與各遷住戶簽定家屋興建之承攬契約（附約），足見系爭工程家屋基礎之建築方式為筏式基礎並非連續基礎，自無家屋基礎之建築方式未定案而不能進場施工之情事。評選委員會亦未以上訴人之代理人自居，亦無因上訴人之行為，致被上訴人誤認評選委員會為代理人之情事，就上訴人指有表見代理之適用亦非有據。
㈤上開被上訴人不進場施作之事由，均為其藉以要求遷住管委
會提高工程款（即每坪單價）之藉口，有下列函文可供參考：
甲、被上訴人於93年2月3日行文仁愛鄉公所重建小組，其主旨為「因應國內鋼筋材料價格飛漲，惠請貴鄉公所體恤商艱，調整『南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落重建住宅新建工程』鋼筋材料契約價格，以利工程…」等語。（見本院卷㈠第83頁）。
乙、被上訴人於93年3月8日行文遷住推動管委會表明，有關本公司所承攬之系爭工程，為因應全球性物價指數飛漲及供需緊張之趨勢，謹請貴會依行政院主計處所公佈之物價指數，予以合理調整契約單價，惠請貴會函覆同意調整，以利工進等語。（見本院卷㈠第85頁）。
丙、被上訴人又於93年3月23日單方面逕自計算應增加工程款4271萬8813元，行文遷住推動管委會，儘速處理，以利工進等語（見同上卷第87頁）。
丁、本件系爭工程監造人己○○○○○以建築執照之有效期間僅六個月，於93年3月30日行文被上訴人儘速向主管建管機關申報開工，進場施作，而被上訴人於93年4月2日行文回覆己○○○○○事務所，表明「本公司為維護權益，已於93年3月23日國登仁字第0007號函遷住推動管委會，要求該會應按主計處台灣地區營造工程物價指數調整材料契約單價定案後，再進場施作」等語（見本院卷㈠第88、89頁）。
據上引各函，均足證被上訴人之遲遲不進場施作，其目的在要求提高系爭工程之每坪工程單價而已，與其抗辯之各項不能進場施工之理由無關。
戊、又依系爭工程契約第3條第2項明定：「廠商不得因物價波動因素，要求本委員會加價。」是被上訴人以物價波動，尚未調整契約價格為由，拒絕進場施工，亦屬無據。而系爭工程契約，係約定家屋地基應以筏式基礎之方式施作，在契約當事人未就契約內容合意變更以前，被上訴人即應依筏式基礎之方式施作，然被上訴人竟於93年6月5日，以國登仁（九三）字第0016號函文，答覆仁愛鄉公所稱：「…本公司重申不同意按原設計圖施工，應即修正…」（見南投地院95年度保險字第16號卷㈡第264頁），更見被上訴人均係因工程單價不調整而假藉各種理由不進場施作。
⒍被上訴人引述證人即監造人己○○○○○於本院97年10月23
日，在被上訴人之訴訟代理人訊問時所陳述之證言，表示在高程圖未修正前（93年5月28日前）及住屋坪數未修正前（至少在93年10月31日前）被上訴人是無從施作云云為抗辯。
惟查，本院卷㈠第258頁即證物⑻之函文，係己○○○○○事務所致函被上訴人，其主旨為「有關『南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落重建（遷住）開發計畫住宅新建工程』乙案，本事務所於93年5月12日取得承商現況高程圖（Ａ區），依此完成圖面修正，請據以施作，施工中若尚有疑義，則請速函報本事務所檢討修正，隨函檢送修正後圖面一式二份，請查照。」等語。足見並無被上訴人所稱之高程圖未修正前不能施作之情形。又證人雖陳稱遷住戶坪數有改變與原設計不同，則要就原設計圖作變動，即依本院卷第㈠宗第265頁之證物14會議記錄，所稱之四種住宅坪數，與原設計坪數有不同，必須重新修改，且在坪數圖面未修改完成前，被上訴人無法施工云云。然查，被上訴人之該日訊問證人李明利之上開問題均為假設性之問題，如有上開所問情形而不能施作，自屬當然。然證人李明利於同日本院訊問時，已陳明就被上訴人所指會議記錄之內容並無印象，事後收到會議記錄，但並沒有人要求其依該會議記錄去做修正等語。足見並未有家屋坪數未修改前不能進場施作之情事。被上訴人之抗辯，並不足採。又另據證人丁○○雖於同日到庭作證陳稱，正確的設計圖（即不再變更之圖）是在93年6月23日才寄到被上訴人公司，且在本件簽約時，並沒有將筏式基礎之設計圖列為簽約之文件云云。然查兩造既就系爭工程已簽訂契約，而契約之內容即為被上訴人承攬系爭工程之建造，依常情絕無未附設計圖，被上訴人即願意簽約之理，且上訴人提出之契約確實附有設計圖，且以筏式基礎為設計，被上訴人之此項抗辯亦不足取。至於家屋坪數是否有更改部分，證人丁○○則表示沒有印象，就筏式基礎改成連續基礎，建築師是否有作變更，則為不肯定之答覆，且又稱好像不是全部變更云云，非但不是肯定之說法，且與建築師之陳述不同自難認為真實。
此部分證人之證言亦不足為被上訴人有利之認定。
⒎如上所述，被上訴人就系爭工程，遲不進場施作，並藉各種
事由，要求調高每坪造價，而本件為原住民委員會專案補助輔導遷建，工程款預算固定，原住民之經濟亦不容再任意提高造價，為使工程能順利推動完成，經扶助機關仁愛鄉公所介入協調，於93年5月3日達成被上訴人將於93年5月5日正式進場施作，且特准許被上訴人以補件方式進行，在此期間不予計罰之協議（見原審卷㈠第43頁）。然於93年5月25日南投縣原住民行政局派員至現場會勘，發現現場並無動工情形，後經各相關機關協調，催促被上訴人進場施作，被上訴人仍不動工，不得已遷住戶推動管委會於93年12月16日，委託南投縣政府行文被上訴人解除系爭工程合約。經查本件工程延宕經年，被上訴人均藉口不進場施作，依兩造所簽訂之系爭合約書第20條第1項第5款、第8款、第11款之約定，廠商履約有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大者，無正當理由不履行契約者，及廠商未依契約規定履約者，自本委員會書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，遷住戶推動管委員得以書面通知廠商解除契約，且不補償廠商因此所生之損失。本件如上所述，被上訴人以提高工程款（即每坪造價）要求遷住戶推動管委會同意，才要進場施作之行為，與系爭契約之約定顯相違背，自已構成解約之事由，遷住推動管委會戶於93年12月16日委託南投縣政府向被上訴人為解除契約之意思表示，自屬依法有據。被上訴人之抗辯事由，均無理由，已如上述。惟被上訴人又以上訴人以93年11月12日所召開之「研商南投縣仁愛鄉瑞岩部落遷住事宜會議」中，未見上訴人有何「授權」南投縣政府為解約之意思表示，僅南投縣政府表示同意協助處理相關事宜，難認有授權之事實。且於該次會議後，上訴人多次發函被上訴人，希望被上訴人勿再要求調整工程款及進場施工，復再與被上訴人召開多次協商施工事宜（93年11月30日、93年12月1日及93年12月3日），如上訴人於93年11月12日已授權南投縣政府對被上訴人為解約之表示，豈有嗣後仍與被上訴人協商遷住事宜之理？況且縱不論本案遲延工期之歸責何方，依系爭契約第7條第1項第2款約定，「廠商本應於委員會通知日次日起10日開工，於365日曆天全部完工」，然上訴人最早通知被上訴人開工日期為93年1月5日，距南投縣政府發函解除契約之時間93年12月16日，尚未逾上開完工之期限，因之上訴人對被上訴人之解除契約並非合法。又上訴人再以97年7月10日之書狀，對被上訴人為解約之意思表示，已在被上訴人對上訴人表示解除契約之後，契約既經被上訴人解除而不存在，上訴人之解約亦不生效力等語為抗辯。惟查：
㈠按，財團法人921震災重建基金會前於93年11月5日以震建業
字第四五一六號函予被上訴人，其主旨係表明曾開會建請被上訴人依原合約有關建材單價為計價基礎，然不為被上訴人所同意，故該基金會表示參與協調失敗，且建請契約雙方本合約之精神處理合約之問題，故函知兩造及其他扶助機關，後被上訴人於93年11月16日以國登（九三）字第0025號覆予重建基金會及遷住推動管委會，仍再次強烈表達不願依原合約建材單價作為計價之基礎。93年11月23日遷住推動管委會乃針對被上訴人上開函文，表明：上訴人勿再調整工程款，同意放其一條生路，讓委員會之成員得以早日重建等語。是93年11月23日之函文有其緣由（見本院卷㈠第234、237頁）。又當時南投縣政府尚未代理上訴人解除系爭工程契約，且其後於93年11月30日及93年12月1日通知被上訴人之開會，均係為追蹤落實前開93年11月12日會議之結論（同上卷第238頁）。自不得因而認上訴人無解除契約之意思與事實。
㈡又93年11月12日之會議係由遷住推動管委會之對外代表人辛
○○親自與會，依會議結論第一點，其已表明「為早日完成遷住，將與承包商國登公司解約，重新辦理住宅之招標發包」，而南投縣政府就解除契約部分亦同意協助，後南投縣政府並秉持此點結論於93年12月16日以府授原建字第09302355010號函（詳上證七），代理瑞岩遷住推動管委會發函與被上訴人解除契約。又依該次會議之結論第二點所載之文義為「若以現有建築設計重行辦理發包，因物價變動，恐增加受災戶之財務負擔，…，考量實際狀況予以合理之調整，己○○○○○考量上述因素，重新對住宅設計加以檢討與分析，於93年11月19日提出初步結果，並於93年11月26日前完成正式之完整成果（包含設計圖說、數量、單價及調整前後之差異分析等）」（詳上證八），此項結論之重行辦理發包及重新對住宅設計加以檢討與分析等均係以兩造已解除契約關係為前提，足見該次會議，遷住推動管委會對外代表人辛○○授權南投縣政府代理遷住推動委員會發函與被上訴人為解除契約之意思表示及南投縣政府同意代為發函之事實，實不容否認。
㈢惟查，上訴人所授權向被上訴人為解除契約之意思表示之南
投縣政府雖於93年12月16日以府授原建字第09302355010號函向被上訴人為解除契約之通知（意思表示）。惟該函說明稱：「仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會，自92年7月與貴公司簽訂『南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落重建住宅新建工程』契約，迄今（93年12月14日）已逾履約期限365日曆天，貴公司迄今仍遲未進場施作，經多次催告進場施作，至今仍未施作；且本工程並未獲該委員會同意停工或工期展延，本工程依雙方採購契約第二十條規定辦理，工程契約解除，特此通告」等語，係以被上訴人逾365日曆天未完工為理由而解約。然依系爭契約等7條第12頁第2款之約定，廠商（即被上訴人）應於委員會通知日次日起10日內開工，於365日曆天全部完工。而上訴人最早通知被上訴人開工之日期為93年1月5日，距離南投縣政府上開函為解除契約之日（93年12月16日）尚未逾上開完工之期限。因之，上訴人所為解除契約之意思表示，自不生解約之效力。惟上訴人於訴訟中，被上訴人迄今猶無進場施作事實，復於97年7月10日之補呈上訴理由及追加起訴備位之訴狀為解除契約之意思表示，並於同日將繕本送交被上訴人之訴訟代理人簽收（見本院卷㈠第71頁），則上訴人之解除契約意思表示，應於該日發生效力，兩造契約自應於該日解除。
㈣被上訴人復以本件工程之延宕非可歸責於被上訴人，上訴人
自不得解除契約。而因上訴人遲未將履約必要之變更設計圖說交與被上訴人，被上訴人於南投地方法院94年重訴字第52號損害賠償事件中，已以遷住委員會違約為由，主張解除契約並請求損害賠償，且以該起訴狀之送達為解除契約之意思表示。雖該案件，以遷住委員會無法人資格而無當事人能力裁定駁回，但被上訴人解約之意思表示已然到達。契約已因被上訴人之合法解約而不存在，自不容上訴人再於97年7月10日為解除契約之行為等語。然查，如上所述，本件被上訴人確實未履行契約，如期進場施作，經上訴人一再催告，均不進場，應負債務不履行之遲延責任，上訴人並無可歸責之事由，被上訴人之解除契約，並不能合法生效，故上訴人於97年7月10日之解除契約，依法有據。被上訴人之上開抗辯，均不足採。
⒏按契約解除時，由他方所受領之金錢給付，應附加自受領時
起之利息償還之。民法第259條第2款訂有明文。本件兩造簽約後，兩造於93年1月30日變更原契約第5條之付款約定，改以簽約後施作前由遷住戶管委會先付系爭工程總價百分之五即1251萬5603元與被上訴人，並由仁愛鄉公所於93年3月4日發函台灣土地銀行撥款，台灣土地銀行並於93年3月8日撥款與被上訴人為兩造所不爭執。且有協議書、南投縣仁愛鄉公所函及台灣土地銀行入戶電匯申請書等可按。因此上訴人請求被上訴人應返還該項預付工程款及其自被上訴受領之日起之法定利息自應准許。
又被上訴人復以系爭契約因可歸責上訴人之事由，而經被上訴人解除契約，被上訴人固應負返還簽約金之義務，惟上訴人對於被上訴人因此所受之損害應負賠償責任，被上訴人主張與因契約解除所負返還簽約金之給付予以抵銷。而被上訴人在解除契約之前，因履行契約所實際支出之費用，計有組合屋工程費用345,000元、工地直接在建費用2,116,922元、總公司間接人事費用522,413元（被上訴人為施作系爭工程之需要，而調派工務經理、採發人員、會計人員協助處理系爭工程，又系爭工程占其業務約五分之一，因此，被上訴人請求自92年8月1日至93年12月31日支付包括薪資、退休金、勞健保費等人事費用總數額之五分之一即522,413元）、預付材料款3,600,000元（被上訴人為施作系爭工程，已向至安重工有限公司購買鋼筋材料，因系爭契約之解除，致上訴人無法進場施作，而不能履行與至安重工有限公司之買賣契約，有支付其違約金即買賣價金10分之1即3,600,000元）、總公司管理費用分攤4,984,793元及所失利益部分21,630,586元（被上訴人預期投入系爭工程可得之利潤應為21,630,586元，含預期稅捐1,580,942元，屬被上訴人之所失益利），合計被上訴人得請求之損害賠償償額為33,199,714元，自得與上訴人之請求主張抵銷。經抵銷後上訴人並無可請求返還之餘額等語。惟查，本件為被上訴人違約而由上訴人合法解除契約，則被上訴人是否得以其支出主張抵銷，已非無疑。況其並未進場施作工程，縱有依建築師之通知為免建築執照失效而申報開工，但開工之後並未繼續施作，僅作放樣、測量、整地、搭建工務所、圍籬等，僅做了數日而已，工務所大概建了20坪大等情，業經證人即建築師李明利結證在卷（見本院卷㈡第73、74頁筆錄）。而依被上訴人於原審提出主張抵銷之金額證明，除其中統一發票記載「假設工程」支出36萬2250元外，其他為總分類帳及科目明細表及材料合約書等。然該總分類帳及科目明細表，究為何工程之支出？或為被上訴人公司在他處或全年營業之帳目，均無法證明與系爭工程有關。材料合約書亦不能證明為系爭工程所購，縱有購買，用在何處亦屬不明。至於假設工程，縱為建造工務所之支出，但於完工後亦須加以拆除，非系爭工程本身之支出，至多亦僅為被上訴人之履約成本，自不得指為系爭工程之支出。且依證人李明利之證言，被上訴人主張抵銷之金額亦屬不實。此項抗辯亦無理由。又上訴人為本件契約之當事人，依契約之解除而請求被上訴人返還預付工程款，自屬適格之當事人，被上訴人指稱系爭預付工程款非上訴人所有，不得請求返還，亦非有據。
⒐綜上所述，本件上訴人之請求為有理由，原審判決，以上訴
人之解除契約不合法而駁回其請求，既有未洽，上訴人指為不當，自應予以廢棄改判，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准，免假執行之宣告。
⒑上訴人之先位聲明所為之請求既有理由，則其追加之備位聲
明即無再審究之必要。此外兩造其他攻擊及防禦方法與爭執要旨無關，亦無一一論究之必要，並此敘明。
⒒據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450條、第463條、第78條、第390條、第392條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 茆亞民中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
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