臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第36號上 訴 人 嘉立營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林春榮律師
朱浩萍律師被 上訴 人 卓仕實業有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6月12日臺灣彰化地方法院第一審判決（97年度建字第2號）提起上訴，本院於97年8月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：伊向上訴人承攬「彰化市○○○○道路新闢工程」之人行步道彩色透水瀝青混凝土工程，總價新台幣（下同）54,494,550元，已於民國（下同）92年底完工，並經業主工信工程股份有限公司（下稱工信公司）於93年5月初驗、12月複驗驗收完成，惟上訴人迄今僅給付51,654,191元之工程款予伊，尚積欠伊2,840,359元之工程款（54,494,550－51,654,191＝2,840,359）。伊否認上訴人曾另以付款人聯信商業銀行烏日簡易型分行、發票日93年6月30日、面額1,274,831元之支票乙紙給付工程款，該支票上所蓋伊公司大小章，非兩造約定之系爭工程領款專用印鑑，而係上訴人藉口辦理工程結算及驗收行政之需，而要求伊交付之印鑑。又伊施工並無瑕疵，驗收前已開放通車，伊不負保管之責，上訴人所指油污可能係因外力造成，是上訴人以所謂修補費抵銷其應付之工程款，並無理由。再兩造間關於須經業主發還後、始退還保固金之約定，違反公平正義原則，應係無效，是上訴人不得以此為由主張暫扣保固金，進而拒絕給付工程款。另上訴人因施工不良，致道路地基流失，路面鋪面受損，因而於承攬契約外，另向伊補料購買120公噸彩色瀝青，除預付30萬元外，尚欠貨款159萬元未給付等情，爰依承攬及買賣之法律關係提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付伊4,430,359元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人2,840,359元本息，而駁回被上訴人其餘關於瀝青貨款159萬元部分之訴，未據聲明不服，已告確定）。
貳、上訴人則以：除上開被上訴人不爭執伊已給付之數額外，伊另曾簽發上開1,274,831元之支票交付被上訴人收執，嗣被上訴人背書後持向伊兌換現金以給付本件工程款，此情經原審證人胡淑惠證述屬實，故伊已給付之工程款為52,929,022元。被上訴人既不爭執系爭支票上所蓋確為其公司印鑑章，是其否認曾受領系爭支票，顯與經驗法則不符。又被上訴人施工品質不良，有油污沾染欄杆及緣石之瑕疵，伊通知其修補不獲置理，因初驗在即，即自行僱工修復，共計支出費用673,999元，得請求被上訴人償還，並主張與本件工程款抵銷。至被上訴人雖主張上開缺失係通車後造成，惟，被上訴人既未就此舉證，自不得主張此部分缺失與其無涉。是被上訴人所得領取之工程款僅餘891,529元（54,494,550－52,929,022－673,999＝891,529）。且被上訴人所得請款之條件尚未成就，蓋依本件合約第4條第1項第2款，伊可扣除工程總價5%（即2,724,727.5元）移作保固保證金，俟保固期滿並經業主發回後，無息發還，而上開被上訴人得請求之金額尚在保固款範圍內，且業主尚未發還保固金，是被上訴人請求給付保固金之條件尚未成就，自不得請求伊給付等語，資為抗辯。
叁、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被
上訴人依承攬契約法律關係，請求上訴人給付工程款2,840,359元，及自支付命令送達翌日即96年11月21日起至清償日止，按年息5﹪計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於伊部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
一、被上訴人向上訴人承攬系爭工程，工程總價54,494,550元。系爭工程已於92年底完工，並經業主於93年5月初驗、93年12月複驗驗收完成。
二、上訴人已給付工程款51,654,191元。
三、系爭工程保固金為工程總價之百分之5，保固期間為3年，保固期間已屆滿。兩造於承攬契約中約定「保固保證金於保固期滿並經業主（工信工程股份有限公司）發還後，無息退還乙方（被上訴人）」。而彰化市政府已發還保固金予工信公司，工信公司應發還予上訴人之條件已成就，但工信公司迄未發還予上訴人（見本院卷32頁反面）。
四、系爭工程之保管，兩造於承攬契約中約定「在工程未經正式驗收合格前，如甲方有使用之必要時，乙方不得拒絕。但必須由雙方會同協商認定雙方之權利義務後，由甲方先行接管使用。如有毀損滅失者，由協商所定之義務人負責修復之。」。系爭工程因地方政府要求，驗收前即於92年8月、93年1月分段通車使用。
伍、兩造之爭執事項：
一、上訴人有否簽發系爭支票交付被上訴人收執用以給付系爭工程之工程款？上訴人主張：有交付系爭支票予被上訴人收執，嗣被上訴人背書後持向伊兌換現金。
被上訴人主張：未曾受領系爭支票，更未持向上訴人兌換現
二、系爭工程由何造負保管責任？上訴人主張：驗收前應由被上訴人負保管責任。
被上訴人主張：驗收前已開放通車，兩造就保管責任並未另
三、系爭工程有否應由被上訴人負責之瑕疵？上訴人主張：系爭工程有油污沾染之瑕疵，通知被上訴人修
補不獲置理，因初驗在即，伊即自行僱工修復，共計支出費用673,999元。
被上訴人主張：伊施工並無瑕疵，上訴人亦未曾通知有瑕疵
四、被上訴人得否請求被告發還系爭工程之保固金？上訴人主張：因業主工信工程股份有限公司尚未發還保固金
予伊，兩造約定發還保固金之始期尚未屆至，被上訴人不得請求發還保固金。被上訴人主張：兩造間關於須經業主發還後，始發還保固金
陸、法院之判斷：
一、關於上訴人是否簽發1,274,831元支票支付工程款而改以現金交付部分：
上訴人主張其曾簽發系爭支票交予被上訴人收執，嗣被上訴人背書後持以兌換現金之事實，固據其聲請傳喚證人胡淑惠到庭並提出蓋有被上訴人公司大小章之系爭支票影本為證。惟被上訴人否認曾受領系爭支票，及持之兌換現金，並辯稱：系爭支票影本上之伊公司大小章，並非兩造約定之系爭工程領款專用印鑑。因系爭工程於92年底已全部完工，上訴人藉口辦理工程結算及驗收行政之需要，要求伊交付公司大小章，伊因設於台北兩地往返不易，故不疑有他，於93年3月初交付之。況且，93年初之後，系爭工程款項已產生糾紛，款項往來以現金交付有違常理等語。本院查，被上訴人確有指定向上訴人領款之專用印鑑，此有兩造工程合約書及該指定之專用印鑑卡影本在卷可稽（見原審卷第50頁、第74頁），而上訴人所提出之系爭支票影本上雖蓋有被上訴人公司之大小章（見原審卷第22頁），然該大小章與兩造約定之領款專用印鑑不符，系爭支票影本上亦無隻字記載蓋用該大小章之用意為何，自不能憑此遽推斷被上訴人曾受領系爭支票。至於證人即上訴人公司會計胡淑惠於原審雖到庭證稱：「（有無直接交現金與原告？）有一次，好像原告甲○○或是原告員工有拿票來換現金，時間太久了我記不清楚，是93年3月的事。」、「（現金是在何地交付？）應該是在工地，具體在何處交付已經不記得了。」等語，惟證人受僱於上訴人，且負責會計工作，其證詞已難免有偏頗之虞，加以證人對現金在何地交付？交付何人？等關鍵之點，其用語均為「好像」、「應該」之非肯定語氣，又關於所指所交付現金之來源，又稱係於不記得之時間向不記得之人士所調借，經詢以有無命被上訴人簽收任何領據，又肯承：「沒有，就只有把票拿回來」等語（見原審卷第116-117頁），其證詞閃爍，所證情節悖於常情，而上訴人公司亦無任何取得該現金並交付被上訴人公司之任何確切文書帳冊憑證資料，是證人所證不足以採為有利於上訴人之證據。上訴人就其上開主張，舉證尚有不足，難以遽採。
二、關於被上訴人應否負保管期間修補瑕疵673,999元責任部分：
⒈上訴人主張系爭工程於驗收前應由被上訴人負保管責任，惟
此為被上訴人所否認。經查，關於系爭工程之保管，兩造於承攬契約中約定「在工程未經正式驗收合格前，如甲方（上訴人）有使用之必要時，乙方（被上訴人）不得拒絕。但必須由雙方會同協商認定雙方之權利義務後，由甲方先行接管使用。如有毀損滅失者，由協商所定之義務人負責修復之。」。而系爭工程因地方政府要求，驗收前即於92年8月、93年1月分段通車使用，此為兩造所不爭執。既系爭工程於驗收前即由甲方（即上訴人）先行接管使用，兩造復未約定通車後被上訴人對系爭工程仍應負保管責任，上訴人主張驗收前仍應由被上訴人負保管責任，即無所據。
⒉上訴人主張被上訴人施工品質不良，有油污沾染之瑕疵，通
知被上訴人修補不獲置理，惟此亦為被上訴人否認，並辯稱：油污沾染之瑕疵應係外力造成等語。經查，上訴人就其上開主張，並未能舉確切之事證以實其說。又系爭工程既於92年底即已完工通車使用，上訴人於93年5月初驗之前所謂系爭工程有油污沾染之瑕疵，即非無可能係外力污染造成，不能遽認係被上訴人施工品質不良所致，否則何以上訴人監工時未發現並即時要求被上訴人修補？是上訴人請求原告償還其修補費用673,999元，非有理由。
三、關於被上訴人得否請求上訴人發還系爭工程保固金部分：上訴人主張兩造約定發還保固金之始期尚未屆至，被上訴人不得請求發還保固金。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。經查，兩造固約定「保固保證金於保固期滿並經業主發還後，無息退還乙方」，惟兩造並無業主如拒絕或不能發還保固金時，即免除上訴人發還保固金責任之意思甚明，則上開意思表示應限縮解釋為業主應發還保固金時，被上訴人即得請求上訴人發還保固金，始符當事人真意。查系爭工程保固期間已屆滿，上訴人並已發函向業主請求發還保固金，有上訴人提出之存證信函可證，上訴人並自承業主應發還保固金予伊之條件業已成就等情（見本院卷第32頁反面），則業主既已應發還上訴人保固金，被上訴人自亦得向上訴人請求保固金。否則，苟上訴人不向業主催取保固金，任其拖延，或僅因其與業主間之糾葛，業主違約拒不立即發還，被上訴人即永難請求發還，顯失衡平，自不可取。是上訴人所辯被上訴人仍不得請求發還保固金云云，即非可採。
柒、綜上，上訴人主張應自被上訴人主張之2,840,359元工程款中扣除1,274,831元（票款），673,999元（瑕疵修補費），暨其中5%保固金尚不得請求發還云云，為不可採。從而，被上訴人依承攬契約法律關係，請求上訴人給付工程款2,840,359元，及自支付命令送達翌日即96年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
原審就此部分，因而為被上訴人勝訴之判決，命上訴人如數給付，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，准為假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指原判決關於上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
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