臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第41號上 訴 人 台中縣政府法定代理人 丙○○
王文聖律師複代理人 游琦俊律師被上訴 人 櫻橋工程顧問有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求給付補償費等事件，上訴人對於中華民國97年4月3日臺灣臺中地方法院94年度建字第60號第一審判決提起上訴，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠台中縣「大里市立元一橋興建工程委託設計監造」主辦機關
為上訴人台中縣政府，於民國（下同） 91年7月12日公開評選並由被上訴人以最有利標得標，上訴人於 91年7月22日與被上訴人訂定大里市立元一橋興建工程（下稱系爭工程）委託設計監造契約（下稱系爭契約）。被上訴人完成細部設計並經上訴人審核通過後，上訴人於92年12月撥付被上訴人「第一期款」：服務費用之百分之 25即新台幣（下同）402萬7219元。被上訴人於93年2月9日提送修改後之預算書圖，惟上訴人卻延宕至93年11月23日才開標，期間營建物價變動甚大，而上訴人於此期間又另覓專案管理廠商。詎上訴人竟於94年 4月12日以減輕財政負擔、決議採用複合式橋樑結構為由，片面終止與被上訴人間之系爭契約。被上訴人雖向上訴人要求召開協調會，上訴人卻仍執意終止契約，被上訴人只得向行政院公共工程委員會聲請調解。行政院公共工程委員會亦提出應由上訴人賠償給被上訴人之建議，惟上訴人卻僅同意賠償有關「第二期應付款項」部分，雙方調解不成。上訴人片面終止與被上訴人間之系爭契約，非可歸責於被上訴人。被上訴人依原承攬契約、政府採購法第64條、民法第511條、第216條之規定，請求上訴人給付「第二期服務費及監造部分之預期利益」。其中「主體工程之服務費」為1131萬5264元、「景觀工程之服務費」為 109萬1611元，合計總服務費為1240萬6875元，第二期之報酬部分，上訴人依約應給付服務費百分之50，扣除第一期已給付予被上訴人之服務費402萬 7219元後，就主體工程設計服務費部分應給付被上訴人 163萬0413元、景觀工程之設計服務費應給付被上訴人54萬5806元，合計為 217萬6219元。就「監造部分」，被上訴人主張依財政部所公布之95年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，其中土木工程顧問技術服務業同業利潤標準之淨利率為百分之22，被上訴人請求其監造工作之「預期利潤」應為服務費用之百分之20即 124萬0687元。合計被上訴人得請求上訴人給付之第二期服務報酬及監造部分之預期利益為341萬6906元（見原審卷第424頁被上訴人所為之計算表）。
爰求為命被上訴人如數給付並加計自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡系爭工程契約確實涵蓋「主體工程」及「景觀工程」二者。
被上訴人於設計過程定期向上訴人提送之工作進度中，除主體工程外，亦包括景觀工程部分。上訴人對系爭工程之設計審查，除「主體工程」外，亦包括「景觀工程」。系爭工程進行中，上訴人雖擬將主體工程與景觀工程分別發包，惟上訴人要求被上訴人提送之設計書圖強調包括景觀工程部分。被上訴人依上訴人指示，提送審查之設計書圖亦包括主體工程及景觀工程。被上訴人於工程發包前，並已依上訴人指示，提供上訴人發包之景觀工程設計書圖。又依據行政院公共工程委員會（88）工程企字 0000000號令發布之「最有利標評選辦法」第 2條：「機關辨理採購，採最有利標決標者，‧‧‧勞務採購，指由不同廠商履約結果，於技術、品質、功能、效益或商業條款之履行等有差異者。」依該辦法第 4條第 1項：「以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。
」再依該辦法第 5條：「最有利標之評選項目，得就下列事項擇定之：‧‧‧九、其他與採購之功能或效益相關之事項。」顯見最有利標係依據投標文件（包括服務建議書）等加以評選，投標文件之內容包含但不侷限於招標文件規定之範圍，而以於技術、品質、功能、效益或商業條款之履行對業主最有利者為得標廠商。本件被上訴人既獲評選為最有利標廠商，其服務建議書內容除主體工程外，又包括景觀工程部分，自然已獲上訴人之認同。行政院公共工程委員會發布之「採購契約要項」第 3條規定：「契約文件包括下列內容：
‧‧‧（三）投標文件及其變更或補充。」於本件之契約書中雖未明列，但自公共工程委員會於88年發布「採購契約要項」以來，「投標文件為契約之一部分」早已為業主及最有利標得標廠商所共同遵循，以符合最有利標之精神。而上訴人於俟後之工程採購契約書中亦已列明。本件景觀工程部分，被上訴人已完成細部設計、並經上訴人審查，被上訴人亦已提送完整細部設計及預算書。上訴人遲未正式核定，其延宕並非被上訴人責任。
㈢上訴人於 94年9月16日辦理大里市立元一橋興建工程第二次
招標，於其招標文件所附之台中縣政府工程採購契約書第 1條指明工程內容如工程設計圖及工程數量表；第2條第1款明訂，契約包括招標文件及投標文件等；第2條第3款規定，招標文件之內容優於投標文件之內容。依據本件工程重新設計後發包時提供投標廠商的包商估價單，其中第「壹六」項次即為「景觀綠化工程」。足證本件工程重新設計及發包，其設計部分及承包廠商實際施作項目確實包含景觀工程。
㈣有關系爭工程之景觀工程部分，被上訴人確實已依上訴人指
示，完成相關設計並提送發包資料，以供上訴人發包。被上訴人於設計過程中，依大里市公所建議納入主題地標等景觀工程，並送交上訴人審核。其中上訴人於 92年4月30日辦理之細部設計審查會，上訴人將其審核意見，以電子郵件傳送被上訴人，顯示上訴人確曾針對景觀工程進行審核。上訴人於 92年5月召開之「大里市立元一橋興建工程」施工前管桿線協調會會議記錄中，明確指示：「在經費允許下，考慮依大里市公所建議將主題地標納入本工程設計。」上訴人於92年 4月30日辦理之細部設計審查會，其審核意見中亦指示：
「請參照本府統一單價及供料名稱編列預算」，因此被上訴人關於工程預算，係依據「台中縣政府工務局公共工程課單價分析表」編列。依此方式編列之預算金額，其經費應可將景觀工程納入，故上訴人指示設計圖及預算書等應含主題地標等景觀工程。 92年8月間，因上訴人擬將主體工程及景觀工程分別發包，被上訴人將主體工程及景觀工程分別編列預算並分別擬定工程採購契約等相關發包資料後，依上訴人指示提送「大里市立元一橋興建工程─主體工程」及「大里市立元一橋興建工程─景觀工程」之工程預算書圖，並於各該工程預算書中另列出主體工程及景觀工程各自分別之預算金額，以供上訴人分別發包。另依據台中縣政府 92年4月30日工程細部設計審核意見之「伍、預算書部分」，其中第 2點指明「本案合約金額 3億8953萬4000元」; 又於該次審核意見中，亦包含「五、預算明細表（景觀工程部分）」，足證本件預算包括景觀工程。大里市立元一橋興建工程嗣後由友山營造股份有限公司以 3億1888萬元得標，依照工程招標應符合之公開公平原則，景觀綠化工程應包含於契約金額之內。
二、上訴人則以：㈠系爭工程上訴人委託被上訴人技術服務範圍應僅有「主體工
程」部分，而未包括「景觀設計」部分。依委託技術服務邀標書第3點及第4點工作內容（二）觀之，本件上訴人委託被上訴人技術服務範圍應未及於「景觀工程」設計部分。又依被上訴人於上訴人前於 91年6月間辦理「大里市立元一橋興建工程」委託設計服務採購案，所提出服務建議書所擬規劃設計有關工程範圍及工作內容及工程經費概算，均僅及於主體工程範圍，而未及於景觀設計範圍。另被上訴人於該服務建議書雖有論及景觀部分，然此應屬被上訴人建議之性質，非兩造委託技術服務工作內容，此觀該服務建議書有關景觀部分，均在敘述立元一橋位於大里市公所規劃大里溪高灘地整治綠美化工程計劃基地範圍內，設計時橋樑景觀應配合大里溪整治綠美化規劃計劃，且於被上訴人論及景觀表現方式，其均以「可考慮採用‧‧‧，若經費許可，則‧‧‧」方式表達，足認被上訴人參加本件委託技術服務採購案招標時，被上訴人亦明知本件委託技術範圍並未包括景觀設計部分。
㈡被上訴人固有就「景觀設計」部分提送設計圖、預算圖等資
料與上訴人，然被上訴人於 92年8月25日所提送之景觀工程預算書及設計圖說，嗣並未經上訴人完成最終之審核，且未辦理發包，此亦為被上訴人所不爭執。系爭契約第 1條雖約定「台中縣政府為辦理台中縣大里市立元一橋興建工程『委託』櫻橋工程顧問有限公司，擔任工程設計及現場工程監造等各項有關事宜，雙方訂立本契約。」惟揆諸第 2條服務工作範圍內容及第 6條付款辦法之約定，可認被上訴人應為上訴人完成一定之工作，並俟該等工作陸續完成後，由上訴人依第 6條付款辦法之約定給付被上訴人報酬，足認兩造所簽訂系爭契約性質應適用民法承攬相關規定。從而，被上訴人固有就景觀工程部分為設計服務，惟其受任設計景觀工程部分，既尚未完成，且未經上訴人完成最終之審查、辦理發包，該部分是否經上訴人依政府採購法第64條規定為終止契約之意思表示，亦有不明，此揆諸被上訴人向行政院公共工程委員會申請調解時均未包括「景觀工程」部分堪明，足認被上訴人所為景觀設計部分顯尚未完成，依民法第 490條之規定，被上訴人請求景觀工程部分之委託設計服務費用，即屬無據。
㈢被上訴人依政府採購法第64條、民法第 216條等相關規定，
請求上訴人補償其就景觀工程部分所受之損失或所失利益，經行政院公共工程委員會鑑定系爭監造部分被上訴人所需支出之成本，認：本件因工程並未進行發包程序，因此不論主體或景觀工程之監造工作並未實際執行，即未發生監造成本費用；被上訴人若認為有所失利益，依政府採購法第64條、民法第 216條請求損害賠償，應由被上訴人負舉證責任等語。被上訴人既主張其就系爭工程受有損失或所失利益，其自應就所受損失或所失利益若干負舉證責任。詎被上訴人迄今仍未舉證以實其說，自難認伊此部分主張為有理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並求為判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、經查：上訴人與被上訴人於 91年7月22日簽訂系爭工程契約書，約定由被上訴人負責系爭工程之工程設計及現場工程監造等各項有關事宜（見系爭契約書第 1條），上訴人則依此給付被上訴人依系爭契約書第4、5條計算之服務費。嗣因被上訴人所設計之工程成本過高，導致無人應標而流標 3次，其中僅主體工程部分發包、景觀工程部分並未發包，且增加上訴人之財政負擔，經上訴人評估後，認為如繼續施作，將不符公共利益，遂於 94年4月12日通知被上訴人終止上開契約。被上訴人因上訴人僅給付部分之服務費，且片面終止契約，導致其財產受損等由，先向行政院公共工程委員會提出調解之聲請，惟因上訴人不同意該會所定之調解方案，調解未成立。又依系爭契約之約定，被上訴人工作可大略分成：「工程設計」、「工程監造」二大項。被上訴人已依約施作完成主體工程設計部分。然被上訴人就「景觀工程部分」提送預算書及設計圖說予上訴人，惟上訴人尚未就預算書及設計圖說為最終審查。是以「工程監造部分」因契約終止而未施作，而被上訴人已施作完成部分之報酬為服務費之百分之50。被上訴人已領 402萬7219元。至於被上訴人請求之工程監造部分報酬之計算式：「服務費×50﹪－被上訴人因履行工程監造部分之義務所應支出之成本費用」。系爭工程嗣於94年10月5日由友山營造股份有限公司以3億1888萬元得標，系爭主體工程「建造費用」應為： 3億3362萬2861元×0.64＝2億1351萬8631元。換算該等「服務費」為： 1131萬5264元，若認本件工程部分含景觀工程，則景觀工程建造費用為：3218萬5414元×0.64＝2059萬8665元；換算服務費為：145萬 8315元；若認系爭工程含景觀工程，則景觀工程部分被上訴人得請求之金額計算式同主體工程之計算式。上開事項亦為兩造所不爭執。是本院得據此為判決之基礎。
五、被上訴人主張上訴人片面終止兩造系爭契約，非可歸責於伊。被上訴人依原承攬契約、政府採購法第 64條、民法第511條、第 216條之規定，請求上訴人給付「第二期服務費及監造部分之預期利益」。其中服務費包含「主體工程之服務費」及「景觀工程之服務費」，預期利益則應包含「監造部分」費用云云。惟上訴人則抗辯系爭工程上訴人委託被上訴人技術服務範圍應僅有「主體工程」部分，而未包括「景觀設計」部分；被上訴人固有就「景觀設計」部分提送設計圖、預算圖等資料與上訴人，然被上訴人於 92年8月25日所提送之景觀工程預算書及設計圖說，嗣並未經上訴人完成最終之審核，且未辦理發包；又本件因工程並未進行發包程序，因此不論主體或景觀工程之監造工作並未實際執行，即未發生監造成本費用等語。然均為被上訴人所否認。是本件應審究者，為㈠系爭契約被上訴人工作之範圍除主體工程外，是否包含景觀工程部分？㈡倘認系爭契約被上訴人工作之範圍包含景觀工程部分，則被上訴人所提之預算書及設計圖說未經上訴人為最終審查前，被上訴人是否得請求給付報酬及補償？其得請求之金額為何？㈢被上訴人因履行主體工程監造部分之義務所應支出之成本費用為何？是否可以納入被上訴人所失利益部分計算？茲就本院所為判斷析述如下：
㈠兩造於 91年7月22日簽訂系爭契約書，約定由被上訴人負責
系爭工程之工程設計及現場工程監造等各項有關事宜，並於系爭契約第 2條約定被上訴人工作範圍，此有被上訴人所提出之系爭契約書在卷可憑（見原審卷第14至16頁）。系爭契約第 2條約定被上訴人之工作範圍為建設計劃、工程詳細設計監造等，雖就被上訴人工作範圍是否包含景觀工程，未予細訂，惟查：
⒈被上訴人主張其於設計過程定期向上訴人提送之工作進度中
，除主體工程外，亦包括景觀工程部分；而上訴人對系爭工程之設計審查，除「主體工程」外，亦包括「景觀工程」等情，業據被上訴人提出被上訴人公司 92年1月28日函文、上訴人 92年4月24日函文及台中縣政府工程細部設計審核意見綜理表為證（見原審卷第179至第194頁）。其中被上訴人公司前揭函文載明被上訴人當月完成項目有入口意象、環境美化等項目（見原審卷第179頁）。而上訴人92年4月30日之工程細部審核竟見中，亦有就景觀工程部分之預算明細表為審核者（見原審卷第 194頁），顯示被上訴人已就景觀工程部分為設計，且上訴人確曾就被上訴人設計之景觀工程進行審核。
⒉上訴人於92年5月7日所召開之系爭工程施工前工程用地協調
會會議中，明確指示：在經費允許下，請櫻橋工程顧問有限公司考慮依大里市公所建議，將主題地標納入本工程設計等語，此有被上訴人所提出之 92年5月15日函文暨所檢送之前開會議紀錄在卷可憑（見原審卷第224至227頁）。上訴人又於92年8月1日行文予被上訴人，請被上訴人儘速辦理修正前所提送之設計圖、預算書、結構設計書、施工說明書及設計圖、預算書之修正資料，並於92年8月8日前將設計圖（含主題地標）、預算書（含主題地標）、施工說明書及招標文件送上訴人審核等情，而被上訴人92年8月8日檢送工程細部設計圖、預算書、測量工作報告等，於說明三記載：原指示保留之景觀工程（含主題地標）重新恢復細部設計，說明五記載；景觀工程（含主題地標）涉及雜項執照及費用問題，須待全案審查通過後才能申請執照等情，亦有被上訴人所提出之兩造前揭函文在卷可憑（見原審卷第195頁至第198頁）。
又上訴人上開92年8月1日函文於被上訴人，主旨：有關本府委託貴公司辦理「大里市立元一橋興建工程」設計監造乙案，如說明，請查照。而於說明二、記載：「本案前經貴公司於 92年4月9日、92年5月13日、92年5月21日92年5月29日，提送設計圖、預算書、結構設計書、施工說明書及設計圖、預算書之修正資料供本府審查，經本府審核結果仍缺失甚多，請貴公司儘速辦理修正，並於92年8月8日前將設計圖（含主題地標）、預算書（含主題地標）、施工說明書及招標文件送交本府審核‧‧‧‧‧」等語（原審卷 195頁）。由主旨及說明兩相對照結果，可以證明景觀工程之監造部分，亦屬上訴人委託被上訴人施作範圍，上訴人主張景觀工程之監造部分，非屬伊委託施作範圍，並無足取。亦可證明被上訴人主張：系爭工程設計過程中，上訴人要求被上訴人提送之設計書圖包括景觀工程部分，且被上訴人依上訴人指示，提送審查之設計書圖亦包括主體工程及景觀工程，被上訴人於工程發包前，並已依上訴人指示，提供發包之景觀工程設計書圖予上訴人等情，應可採信。
⒊被上訴人依系爭契約書第 2條第2款第4目所編製之「大里市
立元一橋興建工程」詳細價目表，包括景觀工程（見原審卷第105頁至第115頁）。被上訴人於 92年8月25日檢送用印完成之「大里市立元一橋興建工程─主體工程及大里市立元一橋興建工程─景觀工程」預算書圖及總價承包用之工程採購契約予上訴人等情。另被上訴人曾於93年2月9日發文予上訴人，其主旨為檢送修改完成之「大里市立元一橋興建工程」主體工程及景觀工程預算書各 2份，請上訴人審查，於說明事項則記載：此次修改係因應目前鋼筋、鋼料及混凝土漲價與93年1月7日本工程無廠商投標，致上訴人要求被上訴人重新評估該工程上述相關單價而修正等語，分別有被上訴人所提出之前揭函文2份、預算表附卷可稽（見原審卷第32、231、232頁），足認被上訴人主張：92年8月間，因上訴人擬將主體工程及景觀工程分別發包，被上訴人將主體工程及景觀工程分別編列預算，並分別擬定工程採購契約等相關發包資料後，依上訴人指示提送「大里市立元一橋興建工程─主體工程」及「大里市立元一橋興建工程─景觀工程」之工程預算書圖，並於各該工程預算書中另列出主體工程及景觀工程各自分別之預算金額，以供上訴人分別發包等情，亦可採信。
⒋雖上訴人抗辯其委託被上訴人工作範圍應僅有「主體工程」
部分，而未包括「景觀設計」部分，固據其提出台中縣政府委外設計監造投標須知系爭工程委託技術服務書及被上訴人所製作之服務建議書為證（見原審卷第160至175頁）。惟該委外設計監造投標須知系爭工程委託技術服務書之目的，係要求投標廠商應依上訴人所提供之「委託技術服務邀標書」，與該投標須知之規定，研提服務建議書（參見該投標須知第 1條之規定），並非契約，不能憑以認定被上訴人工作之內容。其次，被上訴人於參與投標時所提出之服務建議書，已論及景觀部分：立元一橋位於大里市公所規劃大里溪高灘地整治綠美化工程計劃基地範圍內，設計時橋樑景觀應配合大里溪整治綠美化規劃計劃等語。當時被上訴人尚未得標，該敘述固僅屬建議性質，非兩造委託技術服務工作內容，惟由前揭被上訴人於設計過程定期向上訴人提送之工作進度、上訴人對系爭工程之設計審查，已包括「景觀工程」，上訴人指示將屬於景觀工程之主題地標納入本工程設計，系爭工程進行中，上訴人要求被上訴人提送之設計書圖包括景觀工程部分，且被上訴人依上訴人指示，提送審查之設計書圖亦包括主體工程及景觀工程及被上訴人依上訴人指示提送預算書圖亦包括景觀工程之預算金額等情，足堪認定兩造於工程進行中，已合意被上訴人工作範圍包括景觀工程之設計及監造，且被上訴人依約施作完成主體及景觀工程之設計，提送預算書及設計圖說予上訴人，要無可疑，上訴人前揭抗辯，並非可採。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約、報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第 505條分別定有明文。
又有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自應依當事人間之約定定之。查兩造就付款辦法於系爭契約第 6條約定：付款辦法按下列階段及期限分期付給之，第一期（設計階段）：正式設計圖樣及工程預算書編造完成，經上訴人審核通過後，撥付被上訴人服務費百分之25（依上訴人認可之工程設計預算金額暫計建造費用）。第二期：工程發包，甲方與承包商簽訂合約經上訴人准予備查，按工程決標金額暫計建造費用，撥付服務費百分之50，並扣除第一期所付之服務費。第三期（工程監造階段）：施工進度完成百分之50時，按工程決標金額暫計建造費用，撥付被上訴人服務費百分之65，並扣除第一及第二期所撥付之服務費。第四期：本工程全部完工驗收完成並辦理決算後，依照工程結算金額為建造費用計算全部服務費，並與前三期已撥付服務費核計差額，多退少補等語（見原審卷第19、20頁）。依前開約款，兩造係約定依設計、監造階段及施工進度分期付款，並非待全部工程完工，始能請求給付報酬。
⒈兩造就第二期報酬於前揭約款固約定：工程發包，上訴人與
承包商簽訂合約經上訴人准予備查後，按工程決標金額暫計建造費用，撥付服務費百分之50，並扣除第一期所付之服務費等語。核其內容係就被上訴人完成系爭工程之設計工作給付報酬，約定給付之時期、條件，惟被上訴人已依約施作完成主體工程設計部分，並就景觀工程部分提送預算書及設計圖說予上訴人，而上訴人已給付被上訴人第一期之報酬 402萬7219元，此為兩造不爭執之事實。被上訴人工作範圍包括景觀工程之設計及監造，且被上訴人依約施作完成設計，提送預算書及設計圖說予上訴人，上訴人既已依約給付第一期報酬予被上訴人，足見被上訴人就主體工程及景觀工程部分之正式設計圖樣及工程預算書非但已編造完成，且經上訴人審核通過，否則上訴人不致撥付第一期服務費。上訴人既自認被上訴人已於 92年8月25日就「景觀設計」部分提送設計圖、預算圖等資料與上訴人，縱上訴人抗辯：其就該部分未完成最終之審核，且未辦理發包等語屬實，惟上訴人已於94年 4月12日終止兩造間之系爭契約，且終止之原因非可歸責於上訴人，事實上上訴人無法再就被上訴人設計之系爭工程為審查、發包，且經上訴人與承包商簽訂合約准予備查，該給付時期、條件已確定不可能到來或成就，應視為該時期或條件已到來或成就（民法第 101條參照）。則上訴人抗辯：
被上訴人所提之預算書及設計圖說未經上訴人為最終審查、辦理發包前，被上訴人不得請求給付報酬云云，並非可採。⒉按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為
，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同（最高法院70年度台上字第1328號判決參照）。兩造系爭契約終止前之原契約關係既仍屬有效，且本院認就被上訴人已完成之主體及景觀工程之設計部分，上訴人已為審查，且視為已發包，並就發包合約准予備查，縱未為審查，亦應視為已審查，且視為已發包，並就發包合約准予備查，則依系爭約第 6條關於分期付款之約定，上訴人自應給付被上訴人第一、二期之服務費。
⒊依系爭契約第 6條之約定，被上訴人得請求上訴人給付之第
二期服務費比率為：工程發包，上訴人與承包商簽訂合約經上訴人准予備查後，按工程決標金額暫計建造費用，撥付服務費百分之50，並扣除第一期所付之服務費。又依系爭契約第 5條之關於服務費計算之約定：上訴人應給付被上訴人委託設計及現場監造等服務費依第 4條議定費率計，即服務費為建造費用乘上費率；所稱建造費用指工程結算金額，即工程完成時之實際施工成本，但不包括規費、規劃費、設計巷、監造、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦理機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費。系爭契約第 4條則約定兩造依系爭工程總建造費用預算議定服務費率（見原審卷第18頁）。惟系爭工程嗣後並未依被上訴人之設計及所編列之預算發包，故無法按工程決標金額暫計建造費用，亦無法進而依約按建物費用乘費率，計算被上訴人得請求給付之第二期服務費。查兩造合意系爭工程主體工程建造費用為：3億3362萬2861元×0.64＝2億1351萬8631元；換算服務費為：1131萬5264元。若認系爭工程含景觀工程，則景觀工程建造費用為：3218萬5414元×0.64＝2059萬8665元；換算服務費為：145萬8315元（見原審卷第268頁），其主體工程及景觀工程之服務費合計為1277萬3579元。依此計算，被上訴人得依前揭約定就其設計完成之主體、景觀工程部分請求上訴人給付之第一、二期服務報酬為前揭主體、景觀工程服務費之百分之 50即638萬6790元（元以下四捨五入，下同）。上訴人已依約給付第一期服務費 402萬7219元，經扣除後，被上訴人就設計部分依終止前之承攬契約得請求上訴人給付之第二期服務費為235萬9571元（638萬0000－000萬7219＝235萬9571）。被上訴人請求 217萬6219元，應予准許。
㈢按工作未完成前，定作人雖得隨時終止契約，但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第 511條定有明文。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第 216條亦定有明文。又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則，有最高法院92年度台上字第738號判決可資參考，另外最高法院 76年台上字第1758號判決指出：「‧‧‧按上開法條但書（即民法第 511條但書）之損害賠償範圍，依法文所示，應解釋為支付已為工作部分之報酬，及賠償就承攬人未完成部份可取得之利益。又同法第216條第2項規定：『依通常情形或依已訂計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益』。被上訴人承攬系爭工程，總價款為1650萬元，因上訴人任意終止契約，而無從完成，依通常情形其可預期之利益，參照財政部核定之72年營利事業各業利潤標準表之規定，以其淨利益百分之11計算，應為181萬5仟元。被上訴人請求上訴人賠償此項消極之損害並加給法定遲延利息，並無不合。」查系爭契約第 17條第4款約定：如有未盡事宜，悉依照政府採購法相關規定辦理（見原審卷第29頁）。按採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失，政府採購法第64條定有明文。法文已明訂「採購契約得訂明」，換言之，以前揭法條所揭示之「因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准」，終止契約，仍以契約有明訂為前提。又兩造於系爭契約第11條就終止或解除契約之約定，並未有前揭事項，上訴人依前揭規定終止契約，並無依據。惟工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，係民法第 511條所明定，已如前述。本件上訴人陳明有依民法第 511條終止系爭契約之意思（見原審卷第 411頁），是其所為之終止，仍已合法生效，但應賠償被上訴人因契約終止而生之損害。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。準此，承攬人依民法第511條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益，應由定作人賠償。是被上訴人依民法第511條、第216條之規定（見原審卷第 367頁），請求上訴人給付系爭工程監造部分之預期利益，核屬有據。
⒈經原法院送請行政院公共工程委員會鑑定，若被上訴人有依
約履行系爭工程主體工程、景觀部分之監造工作，其成本費用為何？該會雖認：本件因工程並未實際進行發包程序，因此不論主體工程或景觀工程之監造工作並未實際執行，即無監造成本，被上訴人如認為有所失利益，應由被上訴人負舉證責任等語，有該會函文2份在卷可憑（見原審卷第339頁至第 343頁、第373、374頁）。惟查，被上訴人因未實際執行系爭工程之監造工作，固無須支付人事費用（包括合格監造師、品管工程師、勞力安全衛生人員及文件管理人員等）、辦公設備使用費、雜費及稅捐等成本，故此部分固不得請求上訴人賠償，然系爭契約如未經上訴人終止，被上訴人依約履行監造義務後，依通常情況及系爭契約之約定，即得依約請求上訴人給付報酬，是該報酬扣除前揭被上訴人為履行監造義務所需支出之成本費用後，即為被上訴人因履行合約之監造義務所得預期之利益，依前揭規定，自應由上訴人賠償。行政院公共工程委員會受理原法院之囑託後，本應依被上訴人已完成之設計及所編列之預算等成果，認定如依該設計發包系爭工程，被上訴人為執行監造義務，所需支付之成本為何，該會僅以：被上訴人並未實際執行監造工作，並無監造成本云云，而未予鑑定，自有未合。且被上訴人能否請求上訴人賠償所失利益，係法院應依職權調查審認之法律爭議，原法院並未囑託該會鑑定，該會就原法院未囑託其鑑定之法律爭議卻表示：被上訴人如認為有所失利益，應由被上訴人負舉證責任云云，該鑑定意見自非可採。
⒉被上訴人主張：依財政部公布之95年度營利事業各業所得額
暨同業利潤標準表，其中「土木工程顧問」技術服務業同業利潤標準之淨利率百分之22，故其監造工作之利潤應為服務費用之百分之22，被上訴人請求依服務費之百分之20計算其預期利益等語，業據其提出自財政部所製作之95年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表為證（見原審卷第 392頁至第395頁）。查財政部 95年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，係由高雄市國稅局依所得稅法第 80條、第83條第3項等規定，參照各地國稅局調查資料、各業同業公會意見暨財稅資料中心提供之92年核定及93年度、94年度全國營利事業各業申報資料後，邀集工商團體、會計師公會及各地區國稅局等共同開會研商訂定，並經財政部准予備查（見原審卷第 392頁），應屬客觀公正。參酌依該標準表所示，「土木工程顧問」業之淨利為百分之22，景觀設計業之利潤為百分之23，其他專業、科學及技術服務業別之淨利分別自百分之19至百分之30，被上訴人請求以淨利百分之20計算，當屬適當。又以被上訴人主張之監造工作服務費 638萬6790元、淨利百分之20計算其預期利益，被上訴人為執行監造工作之成本為 510萬9432元，相較於被上訴人起訴時所提出之工作成本計算表所列成本374萬8960元（見原審卷第7頁），已降低甚多，是被上訴人主張以服務費之百分之20計算其得請求之預期利益，應屬可採。又兩造均不爭執被上訴人請求之工程監造部分報酬之計算式為：「服務費×50﹪－被上訴人因履行工程監造部分之義務所應支出之成本費用」而被上訴人就主體工程及景觀工程之原可請領之服務費合計為1277萬3579元，已如前述。依此計算，被上訴人得請求系爭工程監造部分之預期利益為前揭被上訴人就主體工程及景觀工程之服務費1277萬3579元，乘以百分之50，再減去被上訴人因履行工程監造部分之義務所應支出之成本費用 510萬9432元，則被上訴人得請求之金額為127萬7358元（1277萬3579元0.5＝638萬6790元－510萬9432元＝ 127萬7358元）。被上訴人請求上訴人給付監造部分之預期利益 124萬0687元，應予准許。至於上訴人抗辯該工程包商利潤僅百分之3至百分之5，被上訴人設計監造之利潤竟然可以高達百分之20，顯不合理云云。惟查：包商的利潤若干，其適用範圍是承包廠商，被上訴人是技術顧問機構，不能類比，被上訴人以財政部所製作之95年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表為據，應屬有據，上訴人抗辯不足採取。
六、綜上所述，被上訴人主張有關系爭工程之景觀工程部分，伊確實已依上訴人指示，完成相關設計並提送發包資料，以供上訴人發包，堪信為真實，然上訴人所辯為不足採。從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人依系爭契約第 6條之約定給付第二期服務報酬217萬6219元，及依民法第511條終止契約後之法律關係請求上訴人賠償監造部分之預期利益124萬0687元，合計341萬6906元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即 94年10月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，附此敘明
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
Ａ