臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第49號上 訴 人即被上訴人兼追加原告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠法定代理人 甲○○訴訟代理人 李家慶律師
凃榆政律師複 代 理人 黃聖棻律師被 上 訴人即 上 訴人兼追加被告 泰業營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳秀菊律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，兩造對於中華民國97年6月27日台灣臺中地方法院95年度重訴字第135號第一審判決各自提起上訴，上訴人即被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠並為訴之追加，本院於99年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠之上訴及追加之訴均駁回。
泰業營造股份有限公司之上訴駁回。
本訴第二審訴訟費用（含追加之訴）由行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠負擔，反訴第二審訴訟費用由泰業營造股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。本件上訴人即被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）於原審起訴後，原擔任廠長即台北鐵工廠之法定代理人，已由沈景鵬變更為歐來成，再變更為甲○○，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會公函在卷可憑，並經渠等先後於原審及本院審理中具狀聲明承受訴訟（見原審卷二第93-95頁、本院卷二第72頁），均核無不合，先予敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本案繫屬之法院，對於原告提起反訴；反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；當事人意圖遲滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條第1、3項分別定有明文。查本件台北鐵工廠於原審起訴係主張：伊基於兩造間系爭土木工程合約對被上訴人即上訴人泰業營造股份有限公司（下稱泰業公司）享有代墊材料及工程款本金、利息及違約金等總計新台幣（下同）2899萬9988元之債權，暨因泰業公司遲延且未完工所受之逾期罰款1833萬3125元、收回自辦支出工程款190萬1000元等總計2023萬3125元損害之債權，爰就上開債權於2899萬9988元範圍內，與泰業公司所主張之系爭執行債權2659萬0559元，主張相互抵銷，經抵銷後尚有泰業公司尚應給付伊240萬9429元餘額等詞，據以求予撤銷系爭強制執行程序，並請求泰業公司給付伊上開債權餘額及其法定遲延利息。泰業公司則係以：伊已於系爭合約所定之完工期限內，施作完成工程進度97％；剩餘3％工程之部分，雖因可歸責於台北鐵工廠之事由，致未能於系爭合約所定之完工期限完成，然其後伊已配合台北鐵工廠趕工事宜而實際施工，是伊並無遲延完工，且已完成全數系爭工程。又伊已按施作完成之工程數量及工程進度計價，並依約規定保留工程款10％後，領取系爭工程款項2253萬9828元，約占總工程款88％，台北鐵工廠自無代伊墊付工程款之可能，為其防禦方法，並另行提起反訴，請求台北鐵工廠應給付伊前揭97％已完工並計價但暫予保留之工程款及履約保證金。經核，該反訴標的之法律關係發生之原因，與本訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，則泰業公司提起之反訴自與本訴之標的及其防禦方法相牽連，審判資料亦得共通運用。且因台北鐵工廠起訴主張泰業公司逾期遲延完工致其遭業主罰款，泰業公司乃於95年5月16日原審審理中提起本件反訴，尚難認為其意圖遲滯訴訟而提起，則本件泰業公司提起之反訴，自屬合法。
三、第按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又上訴後，訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查本件泰業公司於原審提起反訴時，原係請求台北鐵工廠應給付伊353萬2268元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣訴狀送達台北鐵工廠後，於原審96年5月16日言詞辯論期日具狀，將上揭聲明中本金部分減縮為324萬8463元（見原審卷二第43頁）；核屬不變更訴訟標的而單純減縮其應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。又查，台北鐵工廠於原審提起本訴時，關於本於強制執行法第14條第1項規定之執行債務人異議權所為之形成請求部分，原係聲明求為：臺灣臺中地方法院95年執酉字第2701號強制執行程序應予撤銷。嗣經原審判決後，上訴於本院時則追加聲明求為：㈠請求宣告泰業公司不許就臺灣臺北地方法院89年重訴字第1837號及臺灣高等法院93年度重上字第494號確定判決聲請強制執行；臺灣臺中地方法院95年執酉字第2701號強制執行程序應予撤銷；㈡泰業營造公司應給付台北鐵工廠2.409,429元及法定遲延利息（本院卷一第140頁）。核上訴聲明㈠部分，係屬訴之追加，其原訴與追加之新訴均本於同一之原因事實所發生，新訴及原訴之訴訟資料又具有共通性，泰業營造公司就其追加亦無反對之意思表示，與民事訴訟法第446條第1項前段規定無違，為期一次紛爭一次解決，其追加亦應予許可。
乙、實體方面
壹、台北鐵工廠方面
一、本訴部分
㈠、台北鐵工廠於原審起訴主張：緣泰業公司就兩造間請求損害賠償事件，曾持臺灣臺北地方法院89年重訴字第1837號及臺灣高等法院93年度重上字第494號確定判決，向原法院聲請強制執行，並經原法院執行處核發中院慶民執酉字第2701號執行命令在案。惟查，台北鐵工廠與訴外人福建省金門縣自來水廠（下稱業主）於87年4月10日簽訂「金門地區海水淡化廠第一期工程合約」，約定業主將「金門地區海水淡化廠第一期工程」交由台北鐵工廠承攬，嗣兩造於87年7月10日簽訂「金門地區海水淡化廠第一期工程-土木工程工程合約」，約定由台北鐵工廠將上開所承攬之工程中有關土木工程分包予泰業公司，並約定工程款為25,630,000元。茲台北鐵工廠基於系爭土木工程合約為泰業公司墊付材料款157,000元及工程款等款項，而自94年2月5日至今該等為泰業公司墊付款仍有1,534,442元未抵扣或償還，又加計該等尚未清償之墊款利息4,184,599元及違約金23,280,947元，總計2899萬9988元。並因可歸責泰業公司之原因，致「金門地區海水淡化廠第一期工程」（總工程）逾期完工940天，致台北鐵工廠遭業主罰款1833萬3125元，且將泰業公司未完成之土木工程部分收回自辦，而產生之工程費用為190萬1000元，總計2023萬3125元。爰主張以上開債權與泰業公司基於上揭確定判決而得向台北鐵工廠主張之2659萬0559元系爭執行債權，相互抵銷，並請求先就代墊材料款債權157,000元、次就收回自辦工程款債權190萬1000元、再就逾期完工遭業主罰款債權1833萬3125元、再就工程墊款債權1,534,442元、再就墊款利息債權4,184,599元、再就違約金債權23,280,947元依序審酌，於審酌金額達2899萬9999元即無庸再為審酌。
又經抵銷後，泰業公司自不得再執系爭執行名義向原法院聲請就台北鐵工廠之財產為強制執行。另就餘額240萬9429元則再請求泰業公司給付之。爰依強制執行法第14條第1項執行債務人異議權及兩造間系爭土木工程合約等法律關係，提起本訴，並聲明求為：㈠原法院95年度執字第2701號損害賠償強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。㈡泰業公司應給付台北鐵工廠240萬9429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並就前述第二項聲明，陳明願以現金或等值之兆豐國際商業銀行安和分行無記名可轉讓定期存單供擔保，以宣告假執行。
㈡、台北鐵工廠於本院補充陳述：⒈台北鐵工廠因確有先行墊付購料款及工程款予泰業公司，對
泰業公司之墊款1,534,422元及其利息4,184,599元、違約金23,280,947元等債權，洵屬有據。
⑴按台北鐵工廠與業主間之總工程合約第4條所規定之付款辦
法，共分為六期，係採條件式計價，非如兩造間之土木工程，係定期按工程之比例進度予以計價，依此，勢將發生泰業公司已依兩造合約之進度領取工程款，而台北鐵工廠尚無法從業主領取工程款之情形，因此遂有系爭工程投標補充說明「三、付款辦法」第㈤項有關墊付工程款利息及違約金之約定。另按「工程估驗款」之性質，僅為便利承包商融通資金需要，使其有足夠資力繼續完成全部工作，非謂系爭工程合約之全部工作已切割成數個部分而各期估驗款分別為各該施作項目之對價（最高法院91年度台上字第1171號判決及臺灣高等法院91年度重訴字第342號判決參照）。工程合約標的乃單一整體之工作，工程估驗款係為避免承包商積壓過多之資金，使其有足夠資力繼續完成全部工作，該估驗款非工程款而是較類似於融資性質，兩造自得就該融資估驗款利率於無礙法定利率限制範圍內合意為約定。而當時銀行普遍放款利率約為百分之9上下觀之，兩造補充說明第5條規定，以百分之9.5計算利率，尚屬允當。泰業公司抗辯兩造約定利率過高，依民法第247之1規定應屬無效云云，不足為採。⑵查88年5月6日時台北鐵工廠向業主領取之總工程款比例僅為
30％，則依泰業公司承攬之土木工程比例計算，泰業公司應領取之工程款為7,689,000元（土木金額25,630,00030％＝7,689,000），當泰業公司完成工項時，需由業主就泰業公司工項完成估驗後，按期計價。然查：①於87年6月4日台北鐵工廠向業主領取前開第一期工程款後至88年7月7日第二期款計價日止近年餘，泰業公司完成工項未依合約規定計價，而是由台北鐵工廠代墊該筆工程款予泰業公司，此期間工程墊款金額為：泰業公司88年5月6日最後一次請領工程款後之總收領金額22,539,828元扣除7,689,000元為14,850,828元。②嗣於88年7月7日台北鐵工廠於向業主請領第二次計價工程款14,750,000元，因其中應分配予泰業公司之部分金額為2,563,000元，故88年7月7日起至89年5月16日止之工程墊款總數應為12,287,828元。③又自89年5月17日起90年7月23日止，前開12,287,828元加計代墊材料款157,500元後，工程墊款金額為12,445,328元。④嗣於90年7月23日向業主請領第三次計價工程款，遭業主扣逾期罰款及監造損失18,333,125元，僅獲48,041,875元，扣除其中泰業公司依比例應分配予泰業公司之部分金額8,347,886元後，得出工程墊款金額4,097,442元。⑤嗣於94年2月4日台北鐵工廠向業主請領第五次計價工程款為14,750,000元，並扣除泰業公司依比例計算應得工程款金額2,563,000元後，最後得出台北鐵工廠得向泰業公司請求之工程墊款金額為1,534,442元。又依前揭補充說明之約定，關於墊款之利息部分係自墊款時即當然發生，故以墊款總額乘以年利率9.5％計算所得之利息總額為4,184,599元。又而依前開約定，泰業公司就工程墊款利息應於每月底於台北鐵工廠通知三日內繳交，如未能按期繳交時，應加計繳交逾期違約金，故總計泰業公司應支付之違約金為23,280,947元。
⑶又關於上述③部分，依兩造契約之工程預算分析表第8項目
，泰業公司應負責施作之「導水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」工項中所需之ㄇ型RC護塊，依兩造合約條款第五條「材料機具」第㈡項規定，應由泰業公司自行購料，然實際上ㄇ型RC護塊之材料款卻係由台北鐵工廠代泰業公司購買並墊款15萬7500元，台北鐵工廠自得向泰業公司請求給付此等代墊款費用。且參諸台北鐵工廠於代墊後之89年5月18日行文泰業公司，要求將自系爭土木工程款中扣回前開代墊費用，泰業公司人員陳綺華已先後於94年7月27日、同年8月8日以書面簽認同意並確認有該筆代墊材料款存在，並自認應由泰業公司負擔，亦足證前開代墊材料款之真實存在，縱令泰業公司事後反悔不同意給付墊款，亦無損於該購料款應由其負擔之事實。另因聯慶公司為系爭土木工程之監造廠商（亦為兩造工程契約之連帶保證人），故系爭請購單始會以聯慶公司名義開立。是台北鐵工廠向泰業公司請求返還代墊材料款15萬7500元，洵屬有據。
⑷至泰業公司雖以台北鐵工廠向業主領取總工程金額30％之預
付款44,250,000元，而抗辯本件無工程墊款情事云云，惟查：有關工程墊款之計算，係計算台北鐵工廠自業主所領取關於系爭土木工程之價款，與泰業公司自台北鐵工廠所領取關於系爭土木工程之價款之差額，而非以台北鐵工廠自業主所領取總工程款之價款作比較；且台北鐵工程向業主所領取總工程金額30％預付款44,250,000元，係以承包商合約金額按比例分配給各承包商，絕非全由泰業公司所取得。況由被證9號之收據顯示，泰業公司確曾支付87年12月23日至31日止、88年2月1日至28日、及88年3月1日至88年4月30日止工程墊款所生之利息及違約金，故泰業公司上開所辯，不足為採。另泰業公司復抗辯其預付款已於各次計價扣還並以提存方式清償完畢云云，惟依兩造間工程投標補充說明三、付款辦法第㈠、㈡項所指「預付款」係指台北鐵工廠所預付泰業公司兩造工程合約總金額百分之卅而言；此一預付款，將於每期計價給付時按比例予以扣除。又其與同條第㈤項所指「甲方（即台北鐵工廠）先行墊付購料款或工程款時（超出甲方向業主領取預付款或計價款之金額）」係屬不同範圍之概念，前者主要係指第㈤項所稱「甲方先行墊付之購料款」或「甲方向業主領取之預付款（註：指台北鐵工廠向業主領取的土木工程預付款7,322,857元（未稅））」；後者則尚規定甲方（即台北鐵工廠）先行墊付之工程款（超出甲方向業主領取之計價款），所發生之利息需由泰業公司負擔。故泰業公司所主張預付款部分業已全部清償完畢云云，實與本案並無關聯。
⒉因泰業公司逾越兩造約定之完工期限而有給付遲延情事，且
並未完成系爭土木工程，而泰業公司又就其有不可歸責之事由未舉證證明，台北鐵工廠對泰業公司自有逾期罰款及附帶逾期罰款18,333,125元、收回自辦額外支出1901,000元等損害賠償債權。
⑴按兩造契約第11條約定，泰業公司須依業主預定之合約完工
期限而完工，若有展延工期之事由，則需報由業主核定。而按業主與台北鐵工廠間之工程合約第5條第2項完工期限規定：「全部工程限於開工之日起二百七十日曆天內完工」、泰業公司與台北鐵工廠間土木工程投標補充說明第2條則規定：「工程期限：⒈270日曆天（自87年4月17日起）內全部完工」，準此，泰業公司既未經業主核准展延完工期限，應於88年1月11日完工。詎泰業公司於88年1月11日並未尚未完成系爭土木工程，顯已構成給付遲延。泰業公司主張系爭土木工程之完工期限並非88年1月11日，而係88年5月10日云云，惟與前揭約定不符，自無可採。
⑵至台北鐵工廠係與業主間之契約第4條付款方式領取合約金
額30％之購料預付款，根本與總工程之工程進度無關，是泰業公司主張台北鐵工廠於88年5月6日僅完成及領取總工程合約總價30％，可見總工程進度落後為台北鐵工廠之責任云云，顯屬無稽。又泰業公司辯稱聯慶公司停工導致其無法施作，其有不可歸責之事由云云，然泰業公司既有給付遲延之事實，並經其自認，依最高法院21年上字第1956號判例，泰業公司自應就其有不可歸責負舉證責任。況參諸聯慶公司於89年5月11日起未進行監造工作，而泰業公司係持續施作至89年6月1日始自行停工；且泰業公司於89年8月10日發函向台北鐵工廠表示「現已著手機具材料之準備以正式復工，工期約需30個工作天」，並請求台北鐵工廠先行墊款以協助其未完之工作；而泰業公司於88年1月11日已陷於給付遲延，距聯慶公司於89年5月11日未進行監造工作已有一年半左右等情，亦足見聯慶公司之停工與泰業公司給付遲延責任毫無關聯。縱令聯慶公司於89年5月間之停工導致泰業公司無法施作，然依民法第231條第2項之規定，泰業公司亦不得藉此免除或減輕其遲延之責任。
⑶另被證6號之簽呈係於88年5月間所製作，斯時泰業公司已逾
越兩造所約定之完工期限即88年1月11日，自應負給付遲延責任。又該簽呈係計載系爭總工程因國外設備進口遲延及施工艱難而未能達成88年3月15日所訂趕工計畫時程之進度，而所謂趕工計畫時程進度係指88年3月15日所訂趕工計畫時程，乃係在完工期限88年1月11日後所訂，用以控管遲延後之工程進度，並非兩造契約之完工期限；而國外設備進口遲延及施工艱難等因素，係發生在88年1月11日之後，自與泰業公司於88年1月11日未完成土木工程而應負遲延責任無關。退步言，縱令RO設備影響系爭土木工程後續施作，然RO設備既已於88年5、6月間進廠，則影響施作之因素即已消滅，泰業公司卻遲遲至89年8月間皆尚未完成系爭土木工程，泰業公司顯亦應負給付遲延責任。況泰業公司係於89年6月1日自行停工，亦足以反證明泰業公司非因RO設備無法進場而停工。又依民法第231條規定，泰業公司既已於88年1月11日陷入給付遲延，縱令給付遲延後發生國外設備進口遲延及施工艱難等因素影響其後續工程進度，泰業公司亦無法減輕或免除遲延責任。
⑷茲泰業公司既逾期完成系爭土木工程，且其從未完成系爭土
木工程，致台北鐵工廠收回自辦，進而致系爭土木工程至90年8月9日始完工，故泰業公司逾期940天，台北鐵工廠自得按兩造契約第11條第㈠項、投標補充說明第7條規定，依台北鐵工廠與業主間契約第23條規定，按每逾一日依總工程總價1億4750萬元之千分之一科處泰業公司罰款，合計逾期罰款共14,750,000元。又台北鐵工廠因泰業公司給付遲延而遭業主科罰因此產生之監造損失賠償3,583,125元，台北鐵工廠自得依同條第㈡項規定向泰業公司請求由其負擔。再系爭土木工程及總工程之完工期限皆為88年1月11日，泰業公司所施作之土木工程逾期而未完工，必然導致總工程無法按期完工，並致台北鐵工廠遭業主計罰逾期違約金14,750,000元、及因此產生之監造損失賠償3,583,125元，進而致台北鐵工廠受有遲延損害，依民法第231條亦得向泰業公司請求賠償。另泰業公司倘主張其並無給付遲延之責任，則應由泰業公司舉證證明其給付遲延具有不可歸責之事由，否則即不得免除其給付遲延之責任。
⑸此外，泰業公司逾期而仍未完工，迄至89年8月10日仍發函
自承尚未完成土木工程中有關「進水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」之工程，且請求台北鐵工廠代墊上開工程施工所需款項，經台北鐵工廠於89年9月22日函覆泰業公司除拒絕其代墊款項之請求外，並具體指出前開海事（土木）工程未完成，係因泰業公司自行於89年6月1日停工，且催告泰業公司復工，表明如逾期3日不進場即視為解約收回自辦。然泰業公司僅以資金困難為由未依約復工，依兩造契約第21條規定，台北鐵工廠自得收回自辦並請求所支付之190萬1000元費用。
⑹泰業公司雖辯稱收回自辦工程係海事改善工程，非原來伊施
作之工程範圍，故不能由伊負擔價差云云。惟查，觀諸原證16號之土木工程項目表中導水管部分1至11項及其他部分1至5項，均為泰業公司原所應施作之土木工程，此等工項主要係屬於兩造契約中工程預算分析表中所列「進水管（溝），含岩盤開炸（挖）及水中作業」之工項部分，且上開土木工程項目表載有「管溝開炸」「管溝重新清除石塊」「進水管埋設固定」「水中照相」等文字，可知收回自辦工程確屬兩造間契約所約定之土木工程範圍。至泰業公司主張其於88年3月底時已完成系爭土木工程97％（台北鐵工廠否認之），剩餘3％之工程款為87萬8622元，與收回自辦金額190萬餘元不相符云云；惟假設泰業公司於訴訟上抗辯其已施作之工程遭颱風等天災而受損害為真者，則泰業公司未完成部分之金額勢將大於87萬8622元，然泰業公司既於89年8月10日以89泰營字0810號函預估其未完成部分之工程款約186萬4800元，而此數額與收回自辦工程導水管部分之工程款190萬1000元又相當接近，足證收回自辦工程確屬泰業公司原所應施作之土木工程。
⑺雖泰業公司之後又辯稱其於88年8月業已完成系爭土木工程
云云，惟其既已於原審自認系爭土木工程未完工（見原審卷二第42頁），而本件又未有民事訴訟法第279條第3項規定撤銷自認之事由，依民事訴訟法第279條之規定及禁反言法理，自不容其復行爭執。況系爭完工期限為88年1月11日，亦見其遲延8個月完工，應負給付遲延責任。至泰業公司所提之反上證1號，縱令係真正，充其量僅係「取水站主體工程」之初驗備忘錄，僅係系爭土木工程之一部分，不足證明其已完成系爭土木工程之全部。況其於88年10月7日尚函請台北鐵工廠函轉業主，請求將爆材使用期限展延至88年11月15日，足見泰業公司至88年10月間尚未完成其應施作之土木工程。
⑻又泰業公司辯稱88年6月之後所施作之「導水管（溝）含岩
磐開炸（挖）及水中作業」工程，係受颱風來襲影響之海事改善工程，非原來契約之系爭土木工程範圍云云。惟查，泰業公司於88年10月7日以88泰營字第881007號函表示，88年9月下旬受丹恩颱風外圍環流影響，無法順利實施海事工程，然丹恩颱風係88年10月間始影響台灣之颱風；且該函記載88年9月當時係施作系爭土木工程之海事工程，並非泰業公司臨訟所稱之海事改善工程。況泰業公司既已陷入給付遲延，依民法第231條第2項規定，縱令因天災等因素導致原施作毀損而需修補或重新施作，此亦泰業公司所應負責之範圍。至泰業公司另抗辯業主變更設計乙事云云，惟其並未舉證證明，且縱令業主變更設計，依兩造契約第10條工程變更之規定，泰業公司亦須配合。
二、反訴部分
㈠、台北鐵工廠於原審則以：泰業公司就本件工程中途停工，且未有復工，致系爭土木工程並未完成，最後台北鐵工廠必須將該部分之未完成部分收回自辦；而泰業公司於96年5月17日書狀中亦已自承未完成系爭土木工程，，故泰業公司請求台北鐵工廠給付已施作系爭工程款10％保留款及履約保證金77萬3325元，合計324萬8463元，並無理由等語，並聲明求為駁回泰業公司於原審之請求。
㈡、台北鐵工廠於本院補充抗辯：按兩造有關付款之約定可參見工程投標補充說明第三條付款辦法第㈣點、第五條及第四條等規定，泰業公司如係擬請求工程尾款及履約保證金，則需俟系爭土木工程驗收合格並辦妥保固手續，始得為之。而履約保證金之返還，亦須本件工程全部驗收合格，且台北鐵工廠已自業主領回履約保證金，並與代操作廠商訂約後，再行無息退還。今泰業公司於原審既自承未完成系爭土木工程，何能向台北鐵工廠請求發放工程尾款及履約保證金？至泰業公司提出之備忘錄影本，台北鐵工廠否認其形式及實質之真正。縱該備忘錄形式為真，則備忘錄後附之工程項目是否即為泰業公司承攬之工項，已非無疑。況細繹該工項完工驗收項目表中之驗收結果，猶逐一列舉「牆面不平整」及「走道嚴重毀損」等眾多缺失，則泰業公司能否舉證就上揭缺失均已改善完成並經台北鐵工廠確認，亦非無疑。是上開備忘錄，尚不足以證明泰業公司所負責之土木工程已經完工驗收。另泰業公司又辯稱系爭土木工程無法在88年3月以前完工之原因，係因為RO設備進口遲延所致云云。惟參諸泰業公司於88年4月28日至同年11月間均一再發函請求台北鐵工廠代其函轉業主，同意展延承攬海事工程之爆材使用期限事，當時均未見其稱係等待RO設備未到場所致一節；而爆破工作與RO設備有無到場究有何關連？亦未見泰業公司舉證以實其說，足見之遲延工進與RO設備之進口時程並不相關等語。
貳、泰業公司方面
一、本訴部分
㈠、泰業公司於原審則以：台北鐵工廠與業主間合約完工期日，與兩造間系爭土木工程契約完工期日不相同，是否發生遲延，依契約相對性之法理，自應分別觀之。而台北鐵工廠又自承其於87年5月6日時僅完成總工程30％，因而在87年6月4日時始向業主領取總工額比例30％之金額4425萬元，而泰業公司土木包工程僅占總工程17.37％，顯見所謂工程落後進度責任應為台北鐵工廠，而與泰業公司無關。泰業公司所承包之系爭土木工程施作進度至88年3月底累計施作工程進度已達97％，而3％之剩餘工程無法於88年3月完成，係因可歸責於台北鐵工廠責任之廠商未進場所致，故泰業公司並無遲延工程。嗣於89年後復工工程，泰業公司於接獲台北鐵工廠89年6月30日（89）鐵高字第1837號函後，旋即於89年7月初進場積極處理趕工事宜，故泰業公司有實際施工剩餘之3％工程及配合其他儀電、機械廠商及新的趕工（復工）進度表施作後續工程，已完成全數土木工程。再者，泰業公司於88年5月6日計價時，按已施作完成之工程數量及工程進度計價，並依合約規定保留工程款10％後，領取系爭工程款項2253萬9828元，約占總工程款之88％，則台北鐵工廠自無墊付工程款之可能。綜前，台北鐵工廠不得向泰業公司主張任何款項，台北鐵工廠自無用以抵銷之主動債權金額存在等語，資為抗辯，並聲明求為駁回台北鐵工廠於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、泰業公司於本院補充抗辯：⒈台北鐵工廠於本訴中並無其所主張之工程、材料墊款、墊款利息及違約金等債權存在。
⑴按系爭投標補充說明第三項「付款辦法」所示，台北鐵工廠
在計價予泰業公司之同時，亦同時將預付款及其當期若有之應繳利息扣除完畢。查兩造在土木工程款完成五期七次計價後（泰業公司實際受領金額為88％，另10％是保留款），系爭工程30％預付款7,689,000元業於逐次之工程款計價中扣還；在88.8.2完工後，因台北鐵工廠抑留不發尾款，致有若干工程款泰業公司無法領得，故截至第五期計價時仍有餘預付款251,035元尚未清償，此據另案台灣台北地方法院91年度保險字第32號就泰業公司訴請太平洋產物保險股份有限公司返還保證金事件判決泰業公司勝訴之判決可稽。而泰業公司先於90.12.10發函以未獲付之工程款抵銷上開預付款，嗣於91.5.31又以提存方式清償上開預付款，故在泰業公司行使抵銷及辦理清償提存後，系爭工程之預付款早已清償完畢，並無產生台北鐵工廠所主張之代墊款、代墊款利息及違約金之存在。
⑵雖台北鐵工廠主張其有先行給付工程墊款1,534,442元云云
，惟查，泰業公司分包之系爭土木工程僅占總工程17.376％，且於88年5月6日第七次領款後共合計22,539,828元，尚不超出北鐵公司於87年6月4日向業主所領之總工程金額30％比例之44,250,000元款項，自無所謂代墊款。且兩造合約所約定付款辦法乃「按月計價完成數量」，並無約定台北鐵工廠須按其總工程完成數量比例、或其已領之工程金額比例計算其付款予泰業公司之金額；而台北鐵工廠對泰業公司所提出之領取時間金額表及估驗表亦不爭執，。至台北鐵工廠主張157,000元代墊材料款部分，因台北鐵工廠已在96年6月8日準備書㈣狀自認當時代墊材料款之請購單為聯慶公司所開立，自應向聯慶公司索求。又94年7月27日泰業公司職員陳綺華所簽署之雙方應付款文件，乃兩造擬為訴訟前和解之文書，非為本件證據。故台北鐵工廠指稱：泰業公司應領取土木工程款亦應為30％，並主張泰業公司所受領工程款中之1,534,442元乃其先行給付工程墊款云云，乃無依據。
⑶又系爭合約條款乃台北鐵工廠所作之定型化條款，而兩造針
對其中「九、付款辦法」「十、逾期罰款」「十八、工程保固」均有特別手寫載明「（依投標補充說明辦理）」，則在台北鐵工廠上開手寫的項目自應適用投標補充說明之規定，並無如台北鐵工廠所主張因合約第九條本文內容而導出系爭已發放之工程款等於「工程墊款」之結論。且依契約文義解釋，兩造之付款即直接適用投標補充說明辦法所載之「付款辦法」，自無另行解釋其性質或付款方式之必要。台北鐵工廠主張之「工程墊款」之說法，與其主張之工程投標補充說明第三項第㈤款所謂之「工程款」文字及語義均不同，蓋在工程投標補充說明第三項第㈤款所載係「本工程如因甲方先行墊付購料款或工程款時（超出甲方向業主領取預付款或計價款之金額）」，亦即上開約定所談的是「先行墊付購料款」（即30％預付款）及「工程款」（並非工程墊款）；且當這二者之款項「本工程如因甲方先行墊付購料款或工程款時（超出甲方向業主領取預付款或計價款之金額）」之時方發生利息之計算，非如台北鐵工廠主張泰業公司向其領取之每一期計價款本質上均是工程墊款。況每一期計價款均係經台北鐵工廠就泰業公司所施作工程核實計價後始給付，倘其性質為台北鐵工廠所主張之工程墊款，其又為何願意估驗、計價？又為何願意給付工程款？而泰業公司在工地現場所給付或到場之工料難道是假的嗎？顯見台北鐵工廠之主張，與事實及法理均不通。從而兩造間既無付款比例套用之約定，自無將總工程款付款比例套用至兩造之土木工程款付款事項。至台北鐵工廠違背其與業主間工程合約第4條工程付款辦法，而未按時向業主領款，致其向業主僅請領總工程款30％之事，自與泰業公司毫無關係。
⑷泰業公司依兩造投標補充說明第三項第㈡款規定請領工程款
，乃施工符合預定進度及數量始會給付，絕非如台北鐵工廠所指稱「工程款融資行為」。至台北鐵工廠所提出之原證18號判決乃個案，其情形及性質與本件不同，不能援引。反之，於泰業公司及台北鐵工廠其他分包商與泰業公司之另案訴訟，法院均採認每一期之計價款乃工程款之性質，如台灣台北地方法院89年重訴字第1837號、台灣高等法院93年重上字第494號。又台北鐵工廠若主張該工程計價款為工程墊款者，於該案為何不提出工程墊款之主張？法院判決後又為何不上訴？何況，鯉魚潭案及金門淨水場案二者之工程合約條款及其補充說明辦法，其內容完全一樣，均出於台北鐵工廠之手。乃台北鐵工廠於本件同樣規定之工程計價款，竟更異而主張為工程墊款，並要求不合理之利息、遲延利息及違約金，以抵銷已判決確定之工程款，實有違誠信及法理。
⑸再者，本件既無台北鐵工廠所謂工程代墊款，依系爭工程投
標補充說明三之㈤，自無因而產生其所謂代墊款利息及違約金。又由於泰業公司等分包商無由得悉或知道台北鐵工廠所負責之應向業主及已向業主領款之金額，故如台北鐵工廠未曾通知，或故意不通知、遲延通知，或怠於通知，泰業公司並無理由給付，亦無由承擔來自台北鐵工廠自身怠於通知、遲延通知或故意不通知所增加之利息及違約金。是台北鐵工廠主張其只有通知即可向泰業公司等分包商取得與工程款顯不相當之代墊款、代墊款利息及違約金，所依據投標補充說明第三項第㈤款之約定，依民法第247條之1第2款及第4款之規定應屬無效。更何況，綜觀台北鐵工廠所提呈資料，其亦未曾於本件工程進行中或訴訟繫屬前通知泰業公司繳付任何墊款利息，遑論因而產生之違約金。至台北鐵工廠於本件訴訟中所提出之任何代墊款利息通知，泰業公司均否認其真正。另泰業公司於第1-7各期計價時有經台北鐵工廠扣繳之墊款利息乙節，然泰業公司並不知其如何計算該等金額，且其於工程款計價款中自行強行扣除，而因該等扣繳金額不多，為求工程及領款順利乃不便表示意見，嗣台北鐵工場於本訴中方主張其於87.6.4已向業主領取總工程款30％，泰業公司經結算後方知其先前扣款乃無理由，準此，台北鐵工廠反而應返還上開代墊款利息239,177元予泰業公司，否則即屬其之不當得利。
⒉台北鐵工廠於本訴中並無其所主張之總工程逾期完工遭業主
罰鍰之18,333,125元、收回自辦工程收回自辦款1,901,000元等損害賠償債權存在。
⑴查系爭土木工程於87.7.10始訂約開工，完工日期為270日曆
天，理應於88.5.10為完工期限，而泰業公司在88.5.6第7次領款時經兩造確認已施工完成部分97％，且在計價表上亦可見泰業公司之工程進度在88.3以前即已高達97％，故泰業公司並無遲延工程。次查，泰業公司在88.3以前無法對於僅3％土木工程數量（金額為878,622元）完成施作之主要原因，係因台北鐵工廠所應負責之R.O.設備工程國外進口延遲，即該設備工程廠商貿翔公司於總工程87.4.17日開工後，超過88.1.11日總工程預定完工日後，直至88.7.7才進場，致影響急需其配合之土木工程進度而無法如期完成；且台北鐵工廠所委託設計監造商之聯慶公司負責人不知去向，致88.6.1工地全面停工，工程收尾困難。是因台北鐵工廠未依民法第507條負定作人之協力義務，致88年3月時3％之剩餘工程無法於87年3月以前完工。另參酌泰業公司所承包之系爭土木工程施作進度至88年3月底累計施作工程工程進度已達97％，88年4月份亦是97％，88年5月份至88.5.6計價時仍是97％等情，益見因可歸責於台北鐵工廠責任之廠商未進場，致土木工程所餘3％工程無法於88.3以前完成，且在進行97％工程時已受台北鐵工廠責任之分包廠商未能如期設計、進場、施工而受多方影響。從而並無「泰業公司逾期完工造成台北鐵工廠損害」之問題，而係「台北鐵工廠逾期完工造成泰業公司損害」之問題。
⑵至台北鐵工廠總工程遲延之主因，在於88年5月底以後，其
現場負責人及其責任之監工設計廠商聯慶即己完全不見人影，致88.6.1以後現場空無一人，形同事實上全面停工，此明顯係可歸責於上台北鐵工廠。另據台北鐵工廠於原審所提之
88.5.5高雄分廠內部簽稿說明欄之記載，更表示在88.3.15以前，泰業公司即已施工完成土木工程96.43％、實際進度
96.65％工程，與反證１所載完全符合，顯見泰業公司所承攬之分包土木工程並無遲延，總工程遲延自更與泰業公司毫無關係。況台北鐵工廠亦自承其於87.5.6時僅完成總工程30％，故在87.6.4時始向業主領取總工額比例30％之44,250,000元，而泰業公司土木分包工程僅占總工程17.376％，益見所謂總工程落後進度責任應為台北鐵工廠。又總工程與系爭土木分包工程既分屬不同之契約關係，台北鐵工廠主張總工程合約完工期限為88.1.11，乃係其對業主之承諾，則其主張總工程完工期限及總工程逾期940天云云，與泰業公司無關，泰業公司不應負擔台北鐵工廠因總工程逾期完工而遭業主罰鍰之18,333,125元。
⑶又查，系爭土木工程業已完工，並經業主及上訴人所聘任之
工程顧問美商傑明工程顧問股份有限公司於88.8.2完成初驗，此有反上證1號備忘錄及工程完工驗收項目表可證，至整體試車則須台北鐵工廠其他分包工程完工後始可進行。且原來原來無法施作之3％工程之金額亦僅為878,622元，更與台北鐵工場所主張收回自辦款1,901,000元，在項目及數字上均不符合，亦足見該等收回自辦款與泰業公司無關。至所謂的「土木工程進水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」係屬後來的海事改善工程範圍，並非原來的系爭土木工程範圍。蓋原來的系爭土木工程係按照台北鐵工廠設計及業主核准的圖說進行第一次的「土木工程進水管（溝）含岩磐開炸（挖）」已完工，然因原設計不當有缺失，且在丹恩颱風來襲後並受有損壞，故重新設計施工之海事改善工程，自非系爭土木工程。又此台北鐵工廠於89年後追加新的工程，乃屬總工程的復工，並因已重新上網公告招商，非原設計、原監工，內容已有所增減，與原來泰業公司施工工程內容已不相同；而泰業公司原所施工之工程亦疑已遭天災損壞或時久無法使用而需重新施作，自無法以新的復工進度表及海事改善工程施工金額，即斷定泰業公司原先遲延或未施工，更無法因而認為台北鐵工廠收回自辦項目工程與泰業公司有關。
⑷台北鐵工廠雖以89年8月10日89泰營字第0810號函文，主張
泰業公司自承尚有未做土木工程金額1,864,800元等語。然查，泰業公司於88年3月已申請第五期估驗查核進度已達97％，自不可能於89年8月10日自承尚有未做土木工程金額1,864,800元。上開金額乃係系爭工程完工後，因天災人禍而由台北鐵工廠重新設計修正改善之前開工程，並非原土木工程施工範圍。泰業公司就該設計改善工程，初始雖願配合施作，但由於台北鐵工廠並未同意給付該等款項，基於契約相對性，泰業公司亦無庸負擔該設計及海事改善工程之任何責任。另89年9月8日尚缺十五塊ㄇ型水泥護塊固定一節，該部分應是工程設計改善所用，非原土木工程施工範圍，亦不能以此證明泰業公司未完工。
二、反訴部分
㈠、泰業公司（即反訴原告）於原審提起反訴主張：依據兩造間系爭投標補充說明第3條第㈡款之約定，從而先前泰業公司完成97％系爭土木工程時，只計價、實際給付約占總工程款88％（其中含30％扣還之預付款），乃泰業公司每月實拿工程進度款中會先扣保留款10％、及扣還30％之預付款之因。
茲泰業公司核計已完成之工程金額為2475萬1378元，唯尚有10％保留款247萬5138元尚未受領及履約保證金77萬3325元尚未返還，合計324萬8463元等語，為此，爰提起本件反訴，並聲明求為命台北鐵工廠應給付泰業公司324萬8463元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計付利息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、泰業公司於本院補充陳述：系爭土木工程業已完工，並經業主及台北鐵工廠所聘任之工程顧問美商傑明工程顧問股份有限公司於88.7.28完成驗收，此有備忘錄及工程完工驗收項目表可證，至於整體試車則須台北鐵工廠其他分包工程完工後始可進行，可見屬於泰業公司之系爭土木工程早於88.8.2即已驗收完成。至系爭工程在施工當時無法如期完工但後來已完工之3％土木工程數量（金額為878,622元），在當時無法於88.3以前完工之主要原因，已如前揭本訴之補充抗辯所主張。而施工完工後，因原設計不良、天災毀損，乃至於台北鐵工廠責任之其他分包商配合度關係，台北鐵工廠又進行海事改善工程及其等所謂的收回自辦，雖該工程與原工程範圍介面模糊，惟實際上二者係不同設計、範圍、金額，自不可相提並論，故系爭土木工程係3％未計價，而非3％未完工。再者，本件反訴之二項請求中，履約保證金773,325元部分，台北鐵工廠本應於工作完成後返還予泰業公司；另10％工程保留款2,475,138元部分，係已完成計價之工程金額24,751,378的10％，既為已施作之工程款金額，故當工程結束後，台北鐵工廠就該已計價但暫予保留之金額即應給付予泰業公司。又泰業公司早於訴訟之前90.12.10即發函催告台北鐵工廠返還上開二項款項。至於約2～3％未計價金額，兩造尚有爭議，故泰業公司未並主張此部分金額等語。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，就本訴部分，為
台北鐵工廠敗訴之判決；就反訴部分，則為泰業公司敗訴之判決，兩造對於不利於己之部分均聲明不服，各自提起上訴，其中台北鐵工廠並於本院為訴之追加，求為：㈠原判決關於駁回伊下開第㈡項之訴部分廢棄。㈡前項廢棄部份，泰業公司不許就台灣台北地方法院89年重訴字第1837號及台灣高等法院93年度重上字第494號確定判決聲請強制執行；台灣台中地方法院95年執酉字第2701號強制執行程序應予撤銷；泰業公司應給付台北鐵工廠2,409,429元，及自95年4月19日起至清償日止年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由泰業公司負擔。並對泰業公司之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審反訴部分訴訟費用由泰業公司負擔。㈢如受反訴不利判決，台北鐵工廠願以現金或等值之兆豐國際商業銀行安和分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。泰業公司於本院之上訴聲明則求為：㈠原審判決關於不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，台北鐵工廠應給付泰業公司3,248,463元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由台北鐵工廠負擔。㈣泰業公司願供擔保請准宣告假執行。並對台北鐵工廠之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由台北鐵工廠負擔。㈢如受不利判決，泰業公司願供擔保免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：
㈠、本件兩造於87年7月10日簽訂「金門地區海水淡化廠第一期工程－土木工程工程合約」，由台北鐵工廠將上揭工程中之土木工程分包予泰業公司，系爭土木合約工程款為2563萬元，佔總工程款金額1億4750萬元之17.37％。
㈡、兩造係依據「金門地區海水淡化廠第一期工程」投標補充說明第三條之付款辦法約定付款。
㈢、本件台北鐵工廠已支付泰業公司系爭土木工程款款項計2253萬9828元。
伍、本院得心證理由：
甲、本訴部分：
一、本件台北鐵工廠起訴主張：該工廠與訴外人自來水廠於87年4月10日簽訂「『金門地區海水淡化廠第一期工程』工程合約」(下稱「原始合約」)，約定訴外人自來水廠將『金門地區海水淡化廠第一期工程』交由台北鐵工廠承攬。台北鐵工廠遂與泰業公司於87年7月10日簽訂「金門地區海水淡化廠第一期工程-土木工程工程合約」(下稱「分包合約」)，約定台北鐵工廠將訴外人自來水廠交由台北鐵工廠承攬之上述工程中有關土木工程部分分包予泰業營造公司。其後因可歸責泰業公司之原因，致「金門地區海水淡化廠第一期工程」（總工程）逾期完工940天，而前揭完工之逾期，係因泰業公司負責之土木工程部分工程進度遲延，致整體工程延誤，為此台北鐵工廠曾於87年10月21日函請監造單位（即美商傑明工程顧問股份有限公司），並檢附「金門地區海水淡化廠第一期工程」趕工施工預定進度表（第一份）予監造單位。該第一份施工預定進度表明確記載，全案總工程應於88 年1月11日完工。嗣訴外人自來水廠於87年12月11日再次以書函向台北鐵工廠表示「金門地區海水淡化廠第一期工程」之工程進度已落後近15％，併請台北鐵工廠另提趕工計畫，以追趕進度。台北鐵工廠遂於87年12月14日提出趕工計畫及趕工預定進度表（第二份），該表列更改完工日期為88年3月15日，其中表列泰業公司應負責施作之排放管開炸及安裝等海事工程應於88年2月15日完成。嗣泰業營造公司未完成之土木工程部分，由台北鐵工廠收回自辦，計支出工程費用190萬1000元，另台北鐵工廠因泰業公司之逾期完工遭業主罰款1833萬3125元，再加上台北鐵工廠代泰業公司代墊材料款15萬7000元，及工程墊款1,534,442元及自88.5.7.起按年息百分之9.5計算之墊款利息及違約金，合計共2899萬9988元，而泰業公司聲請強制執行之債權金額26,590,559元，台北鐵工廠主張就其對泰業公司之上開債權中26,590,559元部分與上揭強制執行債權金額互為抵銷，尚有餘額2,409,429元則再請求泰業公司給付之。則經抵銷後，泰業公司自不得再執該執行名義向法院聲請就台北鐵工廠之財產為強制執行，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，並依兩造間分包合約請求泰業公司給付2,409,429元及法定遲延利息等語。
二、泰業公司則以：㈠本件兩造當事人係於87年7月10日始訂定系爭土木工程分包契約，約定施工期間為270日曆天，是其完工日期應為88.5.10.，至台北鐵工廠與金門自來水廠就金門地區海水淡化廠第一期工程，約定之總工程共分土木、管線、儀控機電及設計監造等四項分包工程，台北鐵工廠主張總工程合約之完工期限為88.1.11.係其對金門自來水廠之承諾，基於契約相對性之法理，與泰業公司所承攬之土木工程是否遲延，及其完工期限為何，自應分別觀之。㈡台北鐵工廠自承其本身於87年5月6日時僅完成總工程30％，因而在87年6月4日時始向業主金門水廠領取總工額比例30％之金額4425萬元，而泰業公司土木包工程僅占總工程17.37％，所謂工程落後進度責任應為台北鐵工廠，而與泰業公司無關。泰業公司所承包之系爭土木工程施作進度至88年3月底累計施作工程進度已達97％，至於3％之剩餘工程無法於88年3月完成，係因可歸責於台北鐵工廠責任之廠商未進場、R.O.設備國外進口遲延所致，且負責工程設計、監造之聯慶公司負責人不知去向，致88年6月1日工地全面停工，非泰業公司所引起。㈢泰業公司於88年5月6日計價時，已完成工程計價達88％，依合約規定保留工程款10％，台北鐵工廠並無墊付工程款之可能。且台北鐵工廠係至87年12月14日始有新的趕工進度表出現，而台北鐵工廠對泰業公司申請第五期工程進度款之簽稿說明欄第二項先是說明原預定於88年3月15日完工之趕工進度計畫經業主同意，後於第三項另載「因現場施工艱難及國外設備進口延遲因素影響，無法如預定趕工計劃完成」，其後又於88年5月15日前完工之第二份趕工預定時程表，然88年3月底以前，泰業公司已施工完成可施作之土木工程96.43％、實際進度96.65％工程，故泰業公司並無遲延工程。又泰業公司於接獲台北鐵工廠89年6月30日（89）鐵高字第1837號函後，旋即於89年7月初進場積極處理趕工事宜，故泰業公司有實際施工剩餘之3％工程及配合其他儀電、機械廠商及新的趕工（復工）進度表施作後續工程，故泰業公司已完成全數土木工程。台北鐵工廠自不得向泰業公司主張任何款項，從而台北鐵工廠於本訴中並無用以抵銷之主動債權金額存在等語，資為抗辯。
三、依兩造前開之主張及抗辯，可知本件之爭點乃：㈠泰業公司是否已完成系爭土木工程？㈡如未完工，其遲不完工是否具有可歸責之事由？㈢台北鐵工廠得主張之損害賠償項目及金額各如何？
㈠、泰業公司並未完成系爭土木工程：⒈查本件泰業公司並未於期限內完工，且於89.6.1.自行停工
，之後即未進場施作等情，已據台北鐵工廠陳明於卷，並提出台北鐵工廠（89）鐵高字第033號函文為憑（參原審卷一第230頁）。泰業公司雖抗辯稱：其於88.3月以前已完成應作之系爭土木工程合約之97％，故本件工程並無逾期完工，再依業主所聘顧問即美商傑明工程顧問股份有限公司備忘錄所載可知：泰業公司所承作之系爭工程已於88.8.2.完成初驗，足證系爭土木工程業已完工等語。然泰業公司於原審已自承「該公司迄至88.3.30.累計已完成之工程進度為97％」、「剩餘約3％之收尾工程必須等其他儀器、機具裝好及檢討確定設計無錯誤後方可繼續」、「完成97％工程後，因原始設計不佳（因要改善原設計缺點）及颱風來襲損害，復由於現場監工廠商不知去向，無法施工，已全面停工許久」（原審卷一第315頁、第316頁第3-4行、第11-13行）；另台北鐵工廠高雄分廠於89.6.8.亦曾以89鐵高字第033號函文泰業公司，其主旨內載：「貴公司承攬本廠87-4007-（1）「金門地區海水淡化廠第一期工程-土木工程」有關工程尚未完成之海事部分（導水管）請貴公司速派施工人員進場施作以利早日完工」（原審卷一第230頁），其後又於89.7.26.召開趕工協調會，會議中並與泰業公司、訴外人光正工業股份有限公司等人達成下述之結論：一、本案海事工程未完成部分列入優先處理，…五、三方就本次協調內容必須全力配合趕工（原審卷一第232頁），泰業公司於前開會議結束亦即於89.8.10.以89泰營字第0810號函文台北鐵工廠，並說明：
「一、將依89.7.26.趕工協調會決議之精神，積極與原海事承包商協商後續工程進行事宜，現已著手機具材料之準備以正式復工，工期約30個工作天。二、本項進水管未完成部分之工程款約需1,864,800元，因本公司資金週轉之需，…懇請貴廠同意有關進水管未完成部分趕工所需之工程款，於上述合約金額未計價部分範圍內，…先行墊付，並於本案工程尾款內扣除」（見原審卷一第234頁）；由兩造前開往來之函文及協調會議之結論，可知泰業公司所承包之系爭工程於
89.8.10.以前仍未完工，而89.8.10.以後亦無泰業公司進場施作之證明，足證泰業營造公司並未完成全部之土工工程，其空言：已完成其他未完之工程，與其自承之上開事實不符，核無足取。
⒉泰業公司雖又以美商傑明公司之88.8.2.備忘錄及88.7.28.
工程完工驗收項目表，據以證明其已完成全部之土木分包工程，然前開備忘錄及工程驗收項目，充其量僅為美商公司之初驗結果，未經業主正式之驗收，自不足為泰業公司已完成系爭土木工程之證明。參以備忘錄第二點亦記明：「請貴廠（台北鐵工廠）應依缺失內容提出改善時程表，並儘速予以改善，以免影響將來完工作業之進行」（本院卷一第116 頁）；另其右側角又載有「待修復」之項目，可見其所謂之驗收應係針對泰業公司已施作完成之部分，非關未完成之海事工程部分，故不能以該備忘錄及驗收明細據為泰業公司已完成全部工程之證明。況泰業公司於前揭趕工協調會之後，已於89年8月10日請求台北鐵工廠先行墊付進水管未完成部分所需之工程款以為復工之需，業如前述，衡情倘泰業公司確已完成全部之土木工程，則其又何有請求台北鐵工廠先行墊付復工所需工程款之可能？泰業公司空言：其已完成全部之土木工程尚乏依據，洵無可採。
㈡、台北鐵工廠應得向泰業公司請求終止合約前，應可歸責於泰業營造公司之事由而發生之遲延損害賠償：
⒈又查，泰業並未完成全部木土工程之施作，而台北鐵工廠於
泰業公司停工後，為催促其儘速完成系爭土木合約之未完工程，曾於89.6.9.以（88）鐵高字第33號函文泰業公司：目前海象氣候情況良好，請泰業公司儘速派員進場施作（原審卷一第230頁），泰業公司雖表示：願積極配合之態度，並於89.7.26.之趕工協調會表明：同意全力配合趕工（參原審卷一第232頁），但因本身財務及資金週轉之需，於發函向台北鐵工廠請求先行墊付工程款1,864,800元未獲同意後，泰業公司即未再進場復工，台北鐵工廠遂又於89.9.22.再發函催告泰業公司：「於文到3日內派員進場施工，逾期將逕依合約第16條規定收回自辦，不另通知」（按該函所謂之收回自辦，即不再由泰業公司繼續施作之意，故含有終止契約之意思表示自明），該函業於89.9.25.送達泰業公司，此有送達回執一份在卷足稽（原審卷一第253頁），而泰業公司於收到前開催告函後，並未派員進場完成未完之工程，且該函既聲明屆期即收回自辦，即已表明屆期不再由泰業公司繼續施作之意，自含有終止契約之意思表示，是兩造間之系爭土木分包合約，於上開催告期間屆滿後，自89.9.29日起，即向後發生終止契約之效力。
⒉次按，解除權之行使不妨礙損害賠償請求權之行使，民法第
260條定有明文，又前項規定於終止契約之場合亦準用之，民法263條亦定有明文。依兩造間土木工程合約之附件即金門地區海水淡化廠第一期工程投標補充說明第7條之約定：「罰款：依金門縣自來水廠金門地區海水淡化廠一期工程合約規定辦理，如遭業主逾期罰款，若責任為乙方，由乙方計罰…，」（原審卷一第63頁）；再參諸系爭土木外包工程合約第6條之㈢之約定：「本工程因甲方（指台北鐵工廠）或業主之其他工程無法配合時，而導致本工程全面停工或無法辦理驗收時，所耽誤之時日，自不屬逾期範圍…」依此可知，泰業公司於兩造工程合約終止之前，就系爭土木工程之遲延未能完工，若具有可歸責之事由，依前開條文及投標說明之約定，台北鐵工廠自得向其請求遲延期間所受之損害賠償。反之，若不可歸責於泰業公司，台北鐵工廠即不得向其請求遲延之損害賠償已灼然甚明。
⒊經查，就本件土木工程之預定完工日期，兩造固有爭執，其
中泰業公司雖抗辯：應自兩造簽約日期即為87.7.10.起算270天，完日期限應為88.5.10。然兩造簽約日雖為87.7.10.（原審卷一第50頁、第152頁），但依其投標補充說明第二條之約定，就工程期限270日曆天，明訂「自87.4.17.起」，另參諸合約書中有關逾期罰款亦明文約定：依投標補充說明（同上第152頁、157頁），再按台北鐵工廠與業主即金門自來水廠簽訂總工程合約之日期為87.4.10.，依其合約第5條第1項、第2項之約定「開工日期：乙方（指台北鐵工廠）簽約後七日內正式開工」「完工期限：全部工程限於開工之日起二百七十日曆天內（含勞基法規定之例假日及休假日在內，不論晴雨、例假日應連續計算）完工…」可見台北鐵工廠與泰業公司間有關完工期限之約定，係配合總工程之約定而來，故於投標須知中明定：系爭土木工程之270天工期應自
87.4.17.起算，是其完工之日期與總工程合約同，均為
88.1.11.。否則，倘如泰業公司所言，各別工程之施工期限應分別觀之，且系爭土木工程之完工日期為88.5.10.，則不僅與前開投標須知之約定相違，且將使總工程之完工期限已屆至，然分包工程卻未逾期之不合理情形，此與台北鐵工廠簽約之真義顯然不符，應無足採。
⒋又查，本件土木工程，依前開說明，固預定於88.1.11.完工
，台北鐵工廠並據此主張：系爭土木工程依約定應於88.1.1
1.完工，實際完工日期係90.8.9.，已逾期940天，其遲延均屬可歸責於泰業公司之事由所造成，並提出原證15即金門自來水廠工程結算驗收證明書影本為證（原審卷一第337頁）。然觀之台北鐵工廠高雄分廠88.5.5.內部簽稿說明欄三之記載：「88.3.15.趕工計畫時程，因現場施工艱難及國外設備進口延遲之因素影響，無法如預定趕工計畫完成」（原審卷一第100頁），依此可知所謂國外設備進口之遲延乃造成本件泰業公司遲無法如期完工之原因，而該國外之RO設備係由訴外人貿祥公司所承作，且係於工程預定完工期限後之88.4.27.始經台北鐵工廠完成估驗，於88.6.28.完成進廠，並遲至88.6.30.始經金門自來水工廠驗收合格，此有台北鐵工廠提出之上證1、7、12、16為證（本院卷一第189頁、卷二第45頁、第51-54頁）；是該R.O.設備既屬應由台北鐵工廠負責提供，核非屬泰業公司承包工程之範圍，而本件全部海事工程之完工，既有待R.O.設備之進口及安裝，則在此之前，R.O.設備既未完成安裝及驗收測試，其工程縱因此遲延，亦非可歸責於泰業公司之事由所造成，參諸台北鐵工廠88.5.5.之內部簽稿亦僅提及現場施工艱難，並未指出泰業公司有何可歸責之遲延事由，此外台北鐵工廠亦未舉證證明泰業公司於R.O.設備進口及安裝驗收測試以前，就總工程進度之落後，有何歸責之事由存在，依台北鐵工廠內部之簽呈文件復已自承：在此之前係因國外設備遲未進口及現場施工困難之因素，導致工程進度之落後，則依前揭契約條文之約定，在R.O.設備進場前之遲延天數，自不得計入泰業公司遲延完工之天數之內。台北鐵工廠空言：本件係因系爭土木（海事）工程遲未完工，致R.O.設備無從進場測試，造成總工程發生遲延之結果，核與其前揭內部函稿所載不符，自難遽採。至於台北鐵工廠雖又主張：依87.12.14.第二份趕工預定進度表之記載排放管開炸及安裝等海事工程需於88年2月15日完成後，R.O.設備始進場安裝、測試，可見總工程之遲延並非因R.O.設備進口遲延之故云云。然依該第二份趕工進度表之記載，所謂R.O.設備應在87.12.27.以前，即需完成該項設備之測試、在88.2.15.以後則須完成現場之安裝與測試，其後之海事工程方可完成（參原審卷二第57頁），而本件R.
O.設備係延至88.6.28.始進場，88.6.30.才經金門自來水廠驗收，已如前述，可見R.O.設備進口之遲延，確係造成系爭土木工程延誤完工之原因，台北鐵工廠又無法舉證證明：R.
O.設備進場安裝及測試之遲延係因泰業公司工程遲延完工所造成，空言主張，尚無可採。
⒌復查，本件R.O.設備進口及驗收、安裝之遲延，雖不得究責
於泰業公司，然系爭土木工程於R.O.設備安裝測試驗收完工後，本件因可歸責於台北鐵工廠之遲延事由即告消滅，泰業公司即應按照兩造原預定之施工進度完成尚餘未完之工程。依台北鐵工廠所提第87.12.14.第二份趕工進度表所示：從
R.O.設備現場安裝測試至完工，預計從88.2.15.至88.3.15.全部之海事工程，即應完工（見原卷二第57頁），另參以泰業公司89.8.10.之810號函亦記載「本案海事工程進水管未完成部分，…工期約需30個工作天」（原審卷一第234頁），泰業公司89.8.10.發文之89泰營字第0810號函亦自承後續工程約30個工作天，足證按原預定之工程進度，於R.O.設備完成安裝驗收之翌日起，系爭土木工程約需一個月之工期（即88.7.1.～88.7.31.）即須全部完工。惟實際上泰業公司並未於期限內完工，且於89.6.1.起停工後亦未再進場施作，而台北鐵工廠於催告其履約無效後，已為終止之意思表示，且系爭土木合約自89.9.29.日起即生終止之效力，已如前述，故本件泰業營造公司於兩造契約終止前，應負擔之遲延天數，應自88.8.1.起算至雙方承包合約發生終止效力前之
89.9.28.止，合計共425天。台北鐵工廠主張：其負責提供之R.O.設備進場日期縱有遲延，但於完成進場後，原可歸責於台北鐵工廠之遲延事由即不存在，泰業公司本按約完成全部工程，然其並未如按期完工，泰業公司應負遲延責任（本院卷一第138頁反面），核屬可採。雖泰業公司又抗辯稱：
其遲延係因聯慶公司自88.6月間起即不知去向所造成，伊不具可歸責之事由云云，然負責本件淡化工程統包設計、監造及施工之廠商即訴外人聯慶公司係自89年5月24日起受到法務部台中調查站搜查，致工程全面停工，此有南部施工所91.7.3.內部簽稿在卷可參（原審卷一第279頁、280頁），並非88年6月，且泰業公司自88.8.1.起即陷於給付遲延之狀態，距聯慶公司之停工，相隔已達近9個月之久，彼此間難認有何關連性，由泰業公司尚於89年8月10日猶發文向台北鐵工廠表示：「現已著手機具材料之準備以正式復工，工期約需30個工作天」，更足見負責監工之聯慶公司縱令無法履約，泰業公司亦可繼續施作本件之土木工程，其停工與聯慶公司無關，否則其豈有可能發函請求台北鐵工廠墊款以協助其完成工作！更遑論依民法第231條第2項之規定，債務人於給付遲延中，就不可抗力之事由仍須負責，泰業公司自不得藉口聯慶公司已停工，據以免除或減輕其應負履約及遲延之責任。
㈢、至台北鐵工廠得主張之遲延罰款、其他附帶逾期罰款即監造費用之金額各如何？⒈逾期違約金：按系爭土木合約第11條就逾期罰款即遲延違約
金如何計算，並未具體約定，而僅於第11條項下註明「依投標補充說明辦理」；然其投標補充說明第7條既明定：「依金門縣自來水廠金門地區海水淡化第一期工程合約規定辦理…」，而台北鐵工廠與金門自來水廠合約第23條復明文約定：「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一並按日計算，…但最高賠償金額不超過結算總額十分之一為限」故兩造間有關土木合約之遲延違約金，自應比照台北鐵工廠與金門縣自來水廠前開合約之約定，即原則上應依結算工程總額千分之一按日計算，但不得超過工程總額之十分之一，已灼然至明。台北鐵工廠雖主張：其遭業主扣罰之遲延違約罰款為14,750,000元，依兩造合約投標補充說明第7條之約定，就該項罰款項自得全數向泰業公司請求等語，然兩造系爭合約工程總價為2,563萬元，其遲延違約金之金額，依前開說明，自不得超過工程總額之十分之一即2,563,000元，如採台北鐵工廠主張之違約金額，即已逾前開最高金額之限制，倘依泰業公司遲延之天數，亦即依每日千分之一計算一天之違約金為25,630元，則泰業公司共遲延425天，應負擔之違約金為10,892,750元，亦已逾系爭木土合約總工程款十分之一之上限，均無可採。再按，泰業公司所承包之系爭土木工程占總工程比例為17.37％，另斟酌泰業公司就系爭土木工程履約程度，依行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠高雄分廠88.5.5.內部簽稿所示，其實地估驗及核對新的趕工進度（非正式之驗收程序）其工程總進度亦達百分96以上（原審卷一第100頁），及台北鐵工廠收回自辦，有關泰業公司部分之工程費用190萬1千元，另台北鐵工廠於本院亦具狀稱：「系爭工程金額約占總工程金額之17％（實為17.37％），如謂全數由泰業公司負擔失之公允，亦應以台北鐵工廠被業主裁罰總金額按泰業營造公司承攬之工程金額，比例計算其應負責罰款金額」（參見台北鐵工廠98.2.5.民事準備狀第4頁即本院卷一170頁）等情，認泰業公司其應負擔之遲延違約金，應依台北鐵工廠遭業主扣罰之遲延違約罰金（即14,750,000元），按其所分包之土木工程，占總工程之比例計算為適當，依此，其應負擔之遲延違約罰款應為2,562,075元（14,750,00017.37％＝2,562,075），此金額並未逾工程總額十分之一即2,563,000元之上限，核屬適當。據此以論，台北鐵工廠得主張與鯉魚潭淨水廠之工程債務互為抵銷之違約金債權金額，應為2,562,075元，逾此金額以外之違約金債權並不存在，台北鐵工廠主張抵銷，洵無可採。
⒉其餘附帶逾期罰款：
按「業主合約內容若另有規定其餘附帶逾期罰款規定，如監造費用，所有發生之費用均應由乙方（即泰業公司）全部負擔」系爭土木合約第11條之㈡定有明文。經查，台北鐵工廠因本件工程之遲延，除遭業主即金門縣自來水廠依約計罰違約金14,750,000元以外，尚因此被科罰因此產生之監造損失計賠償3,583,125元一節，已據台北鐵工廠提出原證8轉帳傳票及收據影本為證（原審卷一第84、85頁），是台北鐵工廠依合約第11條之㈡及投標須知第7條之相關規定，請求泰業公司負擔此部分之監造費用自屬有據。又查，一般監造費用係依工程本身計費，非依施工之日數以為定，而本件泰業營造公司所分包之木土工程，占總工程比例為17.37％，且單就海事工程逾期完工者，即非獨泰業公司負責之土木項目而已，尚包括訴外人光正公司承包之部分暨操作試車工作等在內，此有台北鐵工廠87-4007案「金門地區海水淡化廠第一期工程」協調檢討會議足參（原審卷一第249頁），顯見此部分監造費用之損失，並非單因泰業公司遲延所造成，故此部分自按泰業公司承包工程占總工程比例即17.37％計付方符公平，即台北鐵工廠於起訴之初亦主張其遭自來水廠處罰之監造費用，應由泰業營造公司按比例負擔（見起訴狀第4頁第㈢項第5-7行），依此以計泰業公司此部分應負擔之監造費用為622,389元（3,583,12517.37％＝622,388.8，小數點以下四捨五入），是台北鐵工廠就監造費用損失得主張與泰業公司系爭強制執行之債權互為抵銷之金額應為622,389元。
⒊至於台北鐵工廠另外被業主扣罰之額外監造費用5,012,500
元之部分，並無證據足以證明何以就監造費用外，尚須支出所謂額外之監造費用，台北鐵工廠復陳明：其僅就遲延罰款14,750,000元及監造費3,583,125元兩項合計共18,333,125元之扣款主張抵銷，未主張額外監造費用之扣款（原審卷第二第32頁），故此部分不在本院論究之範圍。
㈣、自辦工程額之請求部分：⒈按「乙方顯然無力或無錢完成本工程時或進度落後，超過百
分之二十以上…甲方得解除合約收回自辦或另行發包。」、「解約後，甲方收回自辦或另行發包，因此所生之一切費用，超逾本約之差價，甲方或新承包商完工時，對業主之逾期賠償，及其他甲方所受之損害，得在乙方應領工程款內及保證金內扣回，如有不足，由乙方及其保證人連帶負賠償責任…」兩造土木合約第21條第㈠點後段及第㈢點定有明文，台北鐵工廠雖主張：因泰業公司於89.6.1.自行停工後即未依約復工，台北鐵工廠既已催告復工，並於函文中表明如拒不進場將解約（按應為終止之意）並收回自辦，台北鐵工廠就收回自辦所受之損失，自得將一切所生之費用向泰業公司求償，且因台北鐵工廠收回自辦之工程，與系爭土木工程未完工程相關之款項為1,901,000元，故其得就因前開收回自辦所額外支出之190萬1千元主張抵銷等語。惟查，有關泰業公司進水管未完成部分趕工所需之工程款，依泰業公司核計為1,864,800元，台北鐵工廠就此金額亦無爭執（原審卷一第234頁），而台北鐵工廠就泰業公司未完工之工程收回自辦後重行發包之工程款，其中屬於泰業營造公司未完工之工程部分收回自辦之金額為190萬1千元，此據台北鐵工廠陳明於卷（本院卷一第165頁反面），並提出榮民工程股份有限公司交辦承攬工程計價單為證（原審卷二第23頁）；故台北鐵工廠得請求之損失應以原工程與收回自辦之工程差額為限，而非全部收回自辦之費用悉得轉嫁泰業公司負擔，依此核計，台北鐵工廠此部分得請求超逾本約之差價應為36,200元（1901,000－1,864,800＝36,200），且因台北鐵工廠其餘所受之逾期損失及其他損失（即逾期監造費用），業於前開遲延違約損失中主張抵銷，故其此部分得主張抵銷之差額損失應為36,200元，而非收回自辦之金額1,901,000元。
⒉泰業公司雖又否認：前開收回自辦之工項，係屬其原應負責
施作之工程項目，並抗辯稱：其已完成全部之土木工程，收回自辦此部分係因原設計之失當，重新設計之海事改善工程，已非泰業公司原應負責施工之範圍，故與其無關云云，然泰業公司若已完成全部之工程，又何有於89.8.10.以89泰營字第0810號函自承「本案海事工程進水管未完成部分…」「本項進水管未完成部分之工程款約需1,864,800元」之可能？（參原審卷一第234頁）；且倘若系爭土木工程果真有設計上之缺失，何以未見泰業公司於施工期間向台北鐵工廠提出意見並請求變更設計？而遲至台北鐵工廠收回自辦後始稱設計有瑕疵？其所謂收回自辦係因原設計失當而重新設計之改善工程一節，已難採信，且依系爭土木合約第10條之約定「本工程業主要求變更設計，而有追加減帳時，乙方不得異議」是本件土木工程縱有變更設計，泰業公司亦須配合施作，而不得藉詞已變更設計拒絕完成系爭土木工程。復按，經勾稽比對兩造間原承包契約工程預算分析表所列之工程項目，其中第1頁第8頁載有「進水管（溝），含岩盤開炸（挖）」之工項，與台北鐵工廠收回自辦之工程之原證16土木工程項目表之「管溝開炸」「管溝重新清除石塊」「進水管埋設固定」等項互核相當，另泰業公司發函請求台北鐵工廠先行墊付之未完成進水管工程費用1,864,800元，與台北鐵工廠就泰業公司未完工之工程收回自辦後之工程款1,901,000元，在數額上亦相當接近，益證台北鐵工廠收回自辦之工程，其中導（進）水管工程原屬泰業公司應施作之土木工程項目無訛。
⒊末按，泰業公司於本院雖又舉工程計價估驗明細為證，主張
：依系爭土木工程合約第8項「進水管（溝）含岩盤開炸（挖）及水中作業」所示合約數量為500㎡，於兩造完成第五期（自88/2/9～88/3/30）其已完成480㎡，餘20㎡未作，當時泰業公司有意施作，故發文要求台北鐵工廠給付「爆材」，但因當時設計有深度不足之瑕疵，於美商傑明公司檢討原設計後，發生颱風，故另行設計致發包工程為300多萬元與原設計之餘額相差太多云云，然該計價估驗明細表（本院卷0000-000頁）未經監造單位及台北鐵工廠之核章，其真實性尚有可議，故難採信。且其所謂已變更設計一節並無證據證明，且依民法第231條第2項規定，債務人在遲延中，對於因不可抗力之損害亦應負責，故本件收回自辦之工程，事後縱因強烈季風及丹恩颱風等天災因素之影響，導致泰業公司原施作之土木工程須修補、變更或重新施作，亦屬泰業公司應負擔之範圍，泰業公司空言本件收回自辦之工程，非屬其應負責之土木工程項目，亦無可採。
㈤、關於工程墊款1,534,422元、墊款利息4,184,599元及違約金23,280,947元之部分：
⒈按兩造間投標補充說明第3條之付款辦法第⑵點雖約定「開
工後實際進度符合預定進度時，每月計價給付工程完成總金額百分之90，但須扣除已領之預付款…」；然同條第⑸點亦明定：「本工程如因甲方（指台北鐵工廠）現行墊付購料款或工程款時（超出甲方向業主領取預付款或計價款之金額），其所發生之利息由乙方（指泰業公司）負擔。按銀行融資利率（年息9.5％）計算。每月底於甲方通知3日內繳交，如未能按期繳交時，應加計繳交逾期違約金，並於計價時先行扣抵，計息日期標準係以業主計價到廠為依據，…」；由前開條文之約定可知，兩造就各期工程款性質已約明係屬融資之墊款性質，故於投標補充說明中特別約定須由泰業公司負擔利息。參以泰業公司與台北鐵工廠第5、6、7次計價時，亦均有按補充說明約定之利率即年息9.5％先行利息及滯納金（即違約金，參原審卷一第194頁-196頁之被證9），泰業公司亦自承確有經台北鐵工廠通知之墊款利息供台北鐵工廠扣回墊款利息之事實（原審卷一第145頁），亦足證兩造均不否認各期之工程款係屬融資之墊款性質。
⒉然查，泰業公司所領取之各期工程款，雖屬墊款之性質，惟
因兩造間之工程合約業因台北鐵工廠於89.9.22.發函泰業公司表示要收回自辦，且因泰業公司並未於文到3日內派員進場施工，故兩造間之土木工程合約，業已於89.9.29日終止，自斯時起，兩造間融資墊付之目的已告消滅完成，雙方即應就泰業公司完工之工程項目及數量、金額結算其工程款，此與台北鐵工廠收回自辦後，工程進度為何，由何人施作，何時完工，業主即金門自來水廠何時驗收、何時計價入帳，均屬無涉，且非泰業公司所能參與或干涉，自不能以業主之計價到廠作為泰業公司是否有工程墊款未付及其計息之標準，台北鐵工廠逕依94.2.4.業主第5次計價入帳之14,750,000元，扣除泰業公司承攬之比例計算之2,563,000元，主張泰業營造公司尚積欠其工程墊款1,534,442元，並請求自88.5.
7.起計息至起訴前之95.3.15.共4,184,599元之利息及逾期違約金23,280,947元（詳原證12），核屬無據，況依台北鐵工廠與業主間合約之約定，係以RO膜組進廠，經自來水廠會驗合格後方始付第二期款，而此部分RO設備進口之遲延，係台北鐵工廠應負責之事由，不可歸責於泰業公司，且金門縣自來水廠工程結算驗收證明書所載總工程於90.8.9.即已竣工，乃遲至94.5.10.始開始驗收，於94.9.23.始驗收合格，自竣工至開始驗收，期間間隔長達3年又9個月之久，台北鐵工廠尚且因此支出與原土木合約無涉之額外監工費予業主，若採台北鐵工廠之主張，即以金門自來水廠驗收為結算是否尚有墊款及泰業公司應負擔之利息及違約金，則無異將台北鐵工廠自己與泰業公司無涉之工程項目及非關泰業公司之遲延，亦悉數轉嫁由泰業公司負擔，顯有違公平之趣旨，自無可採。
⒊再查，本件泰業公司並未完成本件木土工程，已如前述，雖
泰業公司於本院又主張其已完工比例為百分之97，並舉第5期進度款申請書為證，然該申請書上固經聯慶公司記載「本工程至88.4.30.止總工程預度進度96.43％，總工程實際進度96.65％，土木工程預定進度為97％，實際進度97％與合約規定相符」並有台北鐵工廠人員承辦人員記載「經核算結果，本期計價金額無誤」（原審卷一第102頁）；但前開有關工程進度係「第5期」進度款之申請書，自不足據為總工程完工比例之證明，此參諸第1、2期之進度款申請書上，於設計監造商一欄均記載「本次請款與合約規定相符」，另高雄分廠之技術員亦於申請書上記載「本次請款與合約規定相符」（本院卷一第117、119頁），暨台北鐵工廠高雄分廠於泰業營造公司申請第二期、第四期進度工程進度款時亦分別於說明欄三、敘明泰業公司本期所申請之土木工程進度款，其進度及施工項目經前往工地實地估驗及核對新的趕工預定期程表，結果工程進度及項目內容均相符（原審卷一第110頁、106頁），另於第五期工程進度款申請書上亦有相同字句之記載（原審卷一第100頁），亦可知所謂之進度款申請書，應如台北鐵工廠所言係指泰業公司各期請款之進度符合新的趕工時程表中有關工程進度及項目，非指台北鐵工廠已完成工程之總進度，此觀之泰業公司第7次請求工程進度款1,472,631元時，其進度款申請書固記載其完工比例為96.5719％，另高雄分廠88.5.5.之簽呈亦記載（工程總進度96.43％，實際96.65％），與其向台北鐵工廠申請之第7次計價（
88.5.6.，金額：1,472,631元）記載之完成工程進度比例僅88％互有不符，益足證之。
⒋復查，台北鐵工廠依兩造間之承攬契約，本負有應給付工程
報酬予泰業公司之義務，僅為配合台北鐵工廠向業主領款之進度，而約定為墊款之性質，於兩造間承攬契約終止後，雙方之融資借貸之墊付關係即告消滅，兩造當事人即依泰業公司實際完工之進度，核實計算台北鐵工廠應給付之工程款及泰業公司是否尚有墊付款應予追扣及是否應負擔利息及違約金，已如前述，惟系爭工程經台北鐵工廠收回自辦後，兩造就泰業公司已完成之工程數量及項目未經正式之驗收結算，致雙方就已完工之比例，無法取得共識，且本件自泰業公司停工後迄今已逾十年以上，原土木工程亦經台北鐵工廠收回自辦並重新修復，其間又歷經多年天候、海象及季風、颱風之侵襲，顯無從還原實地估驗計算其完工之項目及程度為何，本院因之考量本件兩造當事人係依泰業公司承包之工程款，占總工程款之比例，計算泰業營造公司應得之分配款，並據以計算各期工程墊款及應付之利息及滯納金，故本件按泰業營造公司剩餘未完成之工程款占原土木合約工程總額之比例（1,864,800/25,630,000＝7.27％），並按此計出其未完工程及已完成工程之比例，與當事人締約之目的與預期並無不合；另台北鐵工廠亦自承：「應按泰業公司負責之工程中，其未完成工程範圍占原合約工程款之比例，計算其未完工之比例，為適當」（原審卷二第8頁），雖其主張：應以其收回自辦之金額即1,901,000元占系爭土木工程總工程款之比例計算未完工之比例，但因其收回自辦尚包括修復之工程，故本院仍應以泰業公司主張之金額為準。據此，泰業公司已完成之木土工程比例應為92.73％，其應得之工程報酬則為23,766,699元（25,630,00092.73％＝23,766,699），而泰業公司迄今所領得之工程款即22,539,828元，並未逾其可取得之工程款，故不生墊付款及應負擔利息及違約金之問題。是台北鐵工廠此部分主張：其得主張抵銷之工程墊付款，利息及違約金達28,999,988元，洵無可採。
㈥、代墊材料款15萬7000元部分：按本工程所有機具材料，除另有規定外，概由乙方即泰業營造公司自備，此為兩造原土木工程合約第5條第2項所明定（原審卷一第154頁）；且台北鐵工廠係替泰業公司墊付RC 材料尾款15萬7000元予幸福水泥加工廠，此有台北鐵工廠89.5.16.現金支出傳示記載「短期墊款：泰業公司，支87-4007案RC材料尾款，金額157,500元」可稽（原證19號第10頁，見原審卷二第19頁），再查，台北鐵工廠購買之ㄇ形RC護塊，係用於金門地區海水淡化廠第一期工程之導水管工程，且該導水管工程即為泰業公司所負責之工項部分，故可知台北鐵工廠購買該筆材料，應為泰業公司代墊材料款，此已據台北鐵工廠提出原證19、泰業公司會計陳綺華之同意書影本為證（原審卷第二宗第11-13頁）。雖上開請購單係由聯慶公司所開立，然聯慶公司原係負責總工程設計、監造之廠商，是相關之請購單縱由其出名，然上開材料實際既歸泰業公司使用，依兩造間合約之約定，泰業公司又負有提供材料之義務，則上開材料費用自應由泰業公司負最後付款之責，參以陳綺華前開簽認單上就此材料之墊款亦同意屬泰業公司之應付款，是台北鐵工廠主張此部分之材料墊款應由應由泰業公司負擔固屬可採，然因此部分之工程墊款157,000元，再加上該公司原已領得之22,539,828元，總金額仍在可取得之工程款23,766,699元範圍之內，台北鐵工廠一方面將此材料款，主張係前開1,534,442元工程墊款之一部分，應加計利息與違約金扣還台北鐵工廠，而主張抵銷（參見原審卷一第80頁即台北鐵工廠、金門海水淡化廠第一期工程業主與承商計價比較表「北鐵代墊金額」一欄所載），他方面又將此材料款單獨列項，主張與泰業公司聲請強制執行之債權互為抵銷，顯已重複計算且無理由，亦無可採。
四、從而，台北鐵工廠基於泰業公司工程之遲延，計得主張㈠遲延違約金2,562,075元；㈡附帶逾期罰款622,389元；㈢收回自辦工程之差額損失36,200元，合計共3,220,664元，其此部分主張與泰業公司聲請強制執行之系爭鯉魚潭債權為抵銷為有理由，至其餘主張抵銷之債權，即關於㈣工程墊付款、墊款利息及違約金計2899萬9988元及㈤代墊材料費15萬7千元，因泰業公司於兩造原土木承包合約終止後，雙方已無融資借貸之關係、泰業公司依其已完工部分之工項核算，其應可取得之工程款為23,766,699元，而泰業營造公司自87.8.1
3.起～88.5.6.最後一次向台北鐵工廠領取之工程款總額合計共22,539,828元，該部分金額加上157,000元之材料款尚未逾其前開可取得之工程款，不生墊款及應加計利息及違約金之問題，即其對於泰業公司並無所謂工程墊款、墊款利息、違約金及代墊之材料債權存在，自無從據以主張抵銷。是以，台北鐵工廠得主張抵銷之債權既僅3,220,664元，而泰業公司聲請強制執行之確定判決債權金額高達26,590,559元，經抵銷後，泰業公司尚有23,369,895元之債權尚未消滅，台北鐵工廠復未舉證證明其已為清償或有何消滅該債權之事由存在，而起訴請求撤銷原法院95年執酉字第2701號強制執行之程序並請求泰業公司應給付其2,409,429元，核屬無據，台北鐵工廠本訴之主張，自難憑採。原審因此駁回其請求及假執行之聲請所持理由，與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應以上訴無理由論，台北鐵工廠之上訴應予駁回。
五、至於台北鐵工廠追加之新訴，因其無法舉證證明泰業公司上開確定判決所表彰之債權已經其全數清償完畢或有何全部債權均已消滅之事由存在，其請求泰業公司不得持台北地方法院及台灣高等法院之確定判決對其聲請強制執行，核屬無稽，其追加新訴之請求亦應一併予以駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
乙、反訴部分：
一、泰業公司主張：依據兩造間系爭投標補充說明第3條第2項「開工後實際進度符合預定進度時，每月計價給付工程完成總金額90％，但須先扣除已領回第1項之預付款…」等語，但因台北鐵工廠於完成97％系爭土木工程時，只計價、實際給付至88％（其中含30％扣還之預付款）之因，且台北鐵工廠每月實拿工程進度款中會先扣保留款10％，及扣還30％之預付款，是泰業公司尚有10％保留款247萬5138元尚未受領及履約保證金77萬3325元尚未返還，合計324萬8463元得向台北鐵工廠請求給付，台北鐵工廠則以：泰業公司並未完成系爭土木工程，亦未經驗收合格，泰業公司既於96年5月17日更正反訴訴之聲明狀中，自承未完成系爭土木工程，即無從向台北鐵工廠請求給付系爭工程保留款及履約保證金等語資為抗辯。
二、本件兩造爭執所在厥為：泰業公司反訴請求台北鐵工廠給付已施作系爭工程款10％保留款247萬5138元及履約保證金77萬3325元，合計324萬8463元有無理由？茲說明如下：
⒈按兩造間系爭工程投標補充說明第3條付款辦法⑷明定「本
工程驗收合格辦妥保固手續後，付清尾款。」、第5條規定「保固期自驗收合格之次日起一年，惟建築物之基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板屋頂等構造為五年。保固金依工程總價2％計算，於辦妥保固手續後在工程尾款中扣繳，並俟保固一年期滿甲方（指台北鐵工廠）領得業主退還保固金後，甲方得無息一次退還保固金。」、第4條規定「押標金全部移作履約保證金，分下列三階段即⑴第一階段功能試車合格⑵第二階段功能試車合格⑶工程全部驗收合格，並依序為30％、40％、30％分期退還，第一、二期俟業主退還甲方（台北鐵工廠）履約保證金後無息退還，第三期須俟甲方與代操作廠商訂約後再行無息退還。」等語，即兩造間系爭土木工程有關尾款給付及履約保證金退還應依上開規定辦理。
⒉泰業公司固主張：其尚有工程尾款247萬5138元尚未受領及
履約保證金77萬3325元尚未領取，然泰業公司並未完成全部土木工程，依兩造原土木合約之約定，所謂工程尾款之領取復須經工程驗收合格及辦妥保固手續，方得請求，至履約保證金之返還亦須俟本件工程全部驗收合格，且台北鐵工廠自業主領得退還之保固金（即履約保證金）後方得請求，本件泰業公司既未完成系爭土木工程，自無從辦理驗收合格並起算保固責任，又如何能請求其餘之工程尾款及履約保證金，更何況台北鐵工廠總工程於原承包商及聯慶公司停工後，已責由其他廠商完成相關未完之工程，相關之保固責任亦改由新接手之廠商重新約定，泰業公司已無從履行原合約所定之保固責任，其請求返還之履約保證金之條件已確定無法成就，是泰業公司既無法舉證證明本件工程已完工並驗收合格且已辦妥保固之手續，即無從請求工程尾款之給付及保固金之退還，泰業公司有關反訴之請求，尚乏憑據，不應准許。
三、原審因之駁回泰業公司反訴之請求及其假執行之聲請，核無不合，泰業公司仍執前詞求予將原判決予以廢棄改判，核屬無稽，應併予駁回。
四、末按本件本反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件本訴、反訴之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
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