臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第55號上 訴 人 朱大德訴訟代理人 劉曉頻上 訴 人 建高工程股份有限公司上 一 人法定代理人 柯興樹上 訴 人 陳秀惠（柯金清之承受訴訟人）
柯智偉（柯金清之承受訴訟人）柯智馨（柯金清之承受訴訟人）林澺龍呂瑞榮呂彥毅上列 七人共 同訴訟代理人 張慶宗律師複 代理人 何孟育律師
謝尚修律師被 上訴人 經濟部加工出口區管理處台中分處
設台中市○○區○○路○號法定代理人 黃文宗 住同上訴訟代理人 劉喜律師複 代 理人 劉玉珠 住台中市市○路1之2號上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8月22日臺灣臺中地方法院97年度建字第68號第一審判決提起上訴，本院於100年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人建高工程股份有限公司應與上訴人陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍負連帶給付超過新臺幣伍拾肆萬伍仟柒佰貳拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人建高工程股份有限公司、陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍其餘上訴駁回。
朱大德、呂瑞榮、呂彥毅之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人建高工程股份有限公司、陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、朱大德、呂瑞榮、呂彥毅連帶負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
甲、本件上訴人柯金清於民國（下同）99年9月22日死亡（見本院卷149頁除戶戶籍謄本），聲明人陳秀惠、柯智偉、柯智馨均為其繼承人（見本院卷150、151頁繼承系統表、戶籍謄本），依民事訴訟法第175條第1項、第168條規定，向本院具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、本件被上訴人經濟部加工出口區管理處台中分處之法定代理人於100年4月26日已變更為黃文宗，此有人事派令可稽（見本院卷270、271頁），並於100年5月4日本院言詞辯論時聲明由黃文宗承受訴訟，復於100年5月5日向本院具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第175條第1項、第170條規定，亦無不合，應予准許。
均一併敍明。
貳、實體方面：
甲、被上訴人（即原告）方面：
一、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：
㈠、經濟部加工出口區管理處計畫於86年間，在位於台中縣潭子鄉之台中加工出區內，興建「台中加工出口區立體停車場新建工程」（下稱系爭工程），而由該處台中分處即被上訴人負責上開新建工程之發包、招標及營建等作業。被上訴人遂委由原審同案被告趙文弘建築師（業經本院刑事庭92年度上訴字第110號判決《下稱本院刑事上訴審判決》以共同連續詐欺罪判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，得易科罰金，緩刑三年，應向公庫支付新臺幣700,000元確定；經原審判決應連帶給付被上訴人870,909元本息，趙文弘未聲明不服，已告確定）設計、監造及參與估驗、驗收，並於86年8月29日上午10時許在被上訴人2樓會議室開標，由上訴人建高工程股份有限公司（下稱建高公司）以全部工程總價新臺幣（下同）74,500,000元得標（被上訴人預算底價為101,998,453元），建高公司乃邀約原審同案被告竟倫營造股份有限公司（下稱竟倫公司）、述震營造有限公司（下稱述震公司。被上訴人請求以上二人連帶給付1,625,909元本息部分，業經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，已告確定）為連帶保證人，於86年9月5日與被上訴人簽訂系爭工程之工程契約（下稱系爭工程契約），約定系爭工程應於簽訂契約後10日內開工，於87年10月31日完工，建高公司即於86年9月15日申報開工。而依系爭工程契約內之「經濟部加工出口區管理處台中分處詳細表」所列，本件工程應施作防水工程，共計有10個項目，包括：「①停車場地坪（滲入式防水）②屋頂防水（滲入式防水）③欄杆收邊（填縫材料）④地下室底板（皂土毯）⑤地下室外牆防水（皂土毯）⑥施工縫（皂土止水條）⑦噴漿⑧筏基內防水（塗刷式防水）⑨內牆防水（塗刷式防水）⑩中間柱防水」，工程款為3,961,696元。上訴人朱大德、原審同案被告林顯宗（被訴貪污刑事部分，業經本院刑事上訴審判決無罪確定在案；被上訴人請求林顯宗連帶給付1,625,909元本息部分，業經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，已告確定）分別為被上訴人之技士及技正（課長），負責系爭工程之招標、估驗、複驗及驗收職務，趙文弘係受被上訴人委任系爭工程設計、監造、估驗之建築師師，並指派原審同案被告張明貴（經原審判決應連帶給付被上訴人870,909元本息，張明貴未聲明不服，已告確定）擔任現場土木部分之監造、估驗、驗收等事宜。原審同案被告柯金清（業經本院刑事上訴審判決以交付賄賂及不正利益罪，判處有期徒刑十一月，減為有期徒刑五月又十五日，褫奪公權一年六月，緩刑三年，應向公庫支付新台幣800,000元確定）、上訴人林澺龍（業經本院刑事上訴審判決以交付賄賂及不正利益罪，判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，褫奪公權一年，緩刑三年，應向公庫支付新台幣600,000元確定）為建高公司之協理、襄理，綜理系爭工程之承造業務，上訴人呂瑞榮、呂彥毅（上開二人均業經本院刑事上訴審判決以共同詐欺罪判處有期徒刑三月，均減為有期徒刑一月又十五日，得易科罰金，皆緩刑2年確定）分別為建高公司派駐系爭工地之主任及品管工程師。
㈡、建高公司於投標上開立體停車場之新建工程時，因該公司內部之估算錯誤，漏計1層樓之鋼骨結構價款，致以74,500,000元之低價得標（被上訴人預算底價為101,998,453元），且須繳交履約保證金23,634,804元以擔保工程品質。
柯金清、林澺龍因認建高公司係低價得標，若確實施作上述工程之各個項目，將無利可圖，遂共同基於意圖為第三人建高公司不法所有之概括犯意聯絡，擬就驗收時較不易被察覺之防水工程部分減省工、料費用之支出，以向被上訴人詐取部分之防水工程款，創造建高公司之利潤。乃於建高公司以3,961,696元將前述之防水工程轉包給欽固工程有限公司（下稱欽固公司）承作時，刻意在86年12月22日所簽立之防水工程承攬合約中，僅轉包前述防水工程中之：「①停車場地坪（滲入式防水）②屋頂防水（滲入式防水）③欄杆收邊（填縫材料）④地下室底板（皂土毯）⑤地下室外牆防水（皂土毯）⑥施工縫（皂土止水條）⑦噴漿⑩中間柱防水」等8項防水工程。至於上開防水工程中之「⑧筏基內防水（塗刷式防水）」應施作2,166平方公尺，每平方公尺之單價為240元，合計工程款係519,840元（240元／㎡×2166㎡＝519,840元），及「⑨內牆防水（塗刷式防水）」之部分，應施作面積806平方公尺，每平方公尺單價240元，合計工程款為193,440元（240元／㎡×806㎡＝193,440元）」等兩部分，則不予轉包施作，合計減省支出轉包之防水工程費達713,280元，並夥同知情之朱大德、張明貴及趙文弘等人，基於共同詐欺之概括犯意聯絡，隱匿上述兩部分防水工程未予施作等情節，而於87年6月25日向被上訴人申請第7次分期估驗之工程款時，不實請求核發已施作上開筏基內防水及內牆防水等兩部分之工程款，致被上訴人陷於錯誤准予估驗，並核給工程款。
㈢、柯金清承前開連續詐欺取財之犯意，復於87年間欽固公司施作所承攬之防水工程時，指示與其具有上述共同概括犯意聯絡之林澺龍，要求欽固公司之總經理周亮達就前揭防水工程項目之「③欄杆收邊（填縫材料）」部分，原應施作413公尺，每公尺單價353元，工程款合計為145,789元（353元／ｍ×413ｍ＝145,789元），亦毋須施作；其等並與朱大德、張明貴、趙文弘延續前揭共同詐欺之概括犯意聯絡，以上開相同之手法，於87年10月12日第10次分期估驗時，不實申請詐得此部分之工程款。另「①停車場地坪（滲入式防水）」部分，則要求欽固公司減少施作之面積（停車場地坪應施作271元／㎡×5,468㎡＝1,481,828元，但實際上僅要欽固公司施作280元／㎡×3,500.8㎡＝980,224元，而減省501,604元），且再與朱大德、張明貴、趙文弘共同實施前述同一欺罔之手段，連續於87年8月31日第9次估驗及87年10月12日第10次估驗時，詐得此部分之工程款。其中「①停車場地坪（滲入式防水）」之部分，因滲入式防水層係屬透明層，實際上有無施作，事後在驗收時無法從外觀察覺，柯金清為圖偽裝已經施作停車位部分之滲入式防水工程，以供驗收而達其向台中分管處詐領此部分工程款之目的，遂於87年7月下旬，經由張明貴倡議後，命林澺龍以防水材料之空桶置放現場拍照以資冒充，林澺龍乃指示建高公司派駐之工地主任呂瑞榮、品管工程師（副主任）呂彥毅2人照此辦理，而呂瑞榮、呂彥毅2人均明知此舉意在詐騙工程款，仍與柯金清、林澺龍、朱大德、張明貴、趙文弘基於意圖為建高公司不法所有之共同犯意聯絡，予以配合，由呂彥毅尋來防水材料之白色空桶數個及噴霧器，命不知情之工人噴灑水液，同時指示不知情之監工賴振生將噴灑情形及擺放該處之空桶均拍照存證，偽裝成已經有施作滲入式防水層，其後並未進行停車位部分之地坪表面粉光，即逕自指示工人施作水泥灌漿以資掩飾。
㈣、對上訴人抗辯之陳述：⒈朱大德部分：
依證人楊金財於87年7月15日在中機組及89年11月9日在台中地檢署之證述（見本院刑事上訴審判決68頁第12行、21行）、呂彥毅於89年11月8日在中機組陳述（見同上判決64頁15行）、柯金清於89年11月8日於中機組陳述（見同上判決66第4行），可知朱大德對施工進度，瞭如指掌。
⒉柯金清、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅、建高公司部分：
⑴建高公司自認未按圖施作防水工程，而張明貴係趙文弘
所僱用之監工員，僅負監督是否按圖施工，非為被上訴人代理人，自無代理被上訴人同意變更工程之權限。又變更工程必須依程序申請被上訴人同意，辦妥變更工程，始屬正當，而刑案證人周宏達、簡百秋均證稱未施作防水工程，趙文宏於該案稱「變更工法…有跟我提起過，我要他們按照程序做，但是後來他們沒有提起過，我以為就按圖施工了，至於欄杆邊改為焊接部分，我到最近才知道」，另鑑定證人建築師公會羅榮源之陳述，屬相測之詞，且與周亮達之證詞不符。系爭工程檢收通過係因趙文宏審核確認與圖說相符而通過（實際為造假欺騙），不能為柯金清等上訴人有利之認定。另呂彥毅取來防水物料之空桶數個置放現場，噴灑水液後拍照存證，益足證明欲蓋彌彰。柯金清等7人部分經本院刑事上訴審以共同詐欺罪判刑確定，被上訴人係被害人，自得依侵權行為請求賠償。
⑵系爭工程未施作部分：直接費用1,360,673元（刑事起
訴判刑部分）、間接費用265,236元，已為上訴人所是認。又本件係故意侵權行為，非過失侵權行為，自無過失相抵之適用；另被上訴人同意建高公司抵銷保固款755,000元。至於損益相抵部分，因整體拍漿粉光，依行政院工程會工程技術鑑定委員會93年7月5日工程鑑字第09300262400號函附02─097號鑑定書鑑定結果（下稱工程會鑑定書，見本院刑事上訴審㈢卷39至55頁）認為「一般拍漿粉光工法其主要目的並非防水，因拍漿粉光層產生裂紋或裂縫，故實無防水之效果」，又改變後之工法較原設計之單價每平方公尺便宜225元，因停車位之「滲入式防水」依原契約設計必須於其上再加鋪5公分之5kg/㎡金銅砂地坪，此工法必須二次施工，所以除材料費用外，工將倍增，故其所需之總工程費遠高於整體拍漿粉光，足證整體拍漿粉光，無防水效果，且較滲入式防水便宜，自不能作損益相抵。
㈤、總計柯金清、林澺龍、趙文弘、張明貴、朱大德等人連續為建高公司向被上訴人詐取之工程款如下：1.筏基內防水（塗刷式防水）部分為519,840元（應施作2,166平方公尺，每平方公尺單價240元，合計519,840元）；2.內牆防水（塗刷式防水）部分為193,440元（應施作面積806平方公尺，每平方公尺單價240元，合計193,440元）；3.欄杆收邊（填縫材料）部分為145,789元（應施作413公尺，每公尺單價353元，合計145,789元）；4.另再夥同呂瑞榮、呂彥毅就停車場地坪（滲入式防水）部分，所詐取之金額為501,604元（應施作5,468平方公尺，每平方公尺單價271元，合計為1,481,828元，但實際上僅要欽固公司施作3,5
00.8平方公尺，每平方公尺單價280元，合計為98,224元，而減省501,604元）；全部金額合計共為1,360,673元（713,280元＋145,789元＋501,604元＝1,3 60,673元），及品質管制費31,773元、材料試驗費17,250元、勞工安全衛生管理費5,443元、工程營造保險費10,885元、工程管銷及利潤122,461元、加值稅77,424元，合計1,625,909元，爰依侵權行為之法律關係，請求上訴人等負損害賠償責任。聲明請求「⑴陳秀惠、柯智偉、柯智馨（以上均為柯金清之承受訴訟人）、林澺龍、趙文弘、朱大德、林顯宗、張明貴除應與呂瑞榮、呂彥毅連帶給付被上訴人501,604元外，另應再連帶給付被上訴人1,124,305元，並均自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人等人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵建高公司、竟倫公司、述震公司應連帶給付被上訴人1,625,909元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達該三人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶前二項之11位上訴人等人中任何一人之清償，就其清償範圍內，其他上訴人等亦負免除給付之義務」。
㈥、原審判決「⑴朱大德、趙文弘、張明貴、柯金清、林澺龍應連帶給付被上訴人870,909元，及分別自如判決附表所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵建高公司就前項金額，應與柯金清、林澺龍負連帶給付責任（利息之起算如原判決附表所示）。⑶上開判決⑴、⑵項之給付，如有任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務。」，並准⑴、⑵項假執行之宣告，並無不合。上訴人之上訴並無理由。答辯聲明如上述。
㈦、於本院補充陳稱：⒈就朱大德上訴部分：
⑴查在原判決所列不爭執事項㈠項中，朱大德係被上訴人
之清潔隊職位十工等泥水技術員（借調第三課），負責辦理系爭工程之招標、估驗、複驗等職務。則朱大德係實際辦理人員，自應負責，故朱大德上訴狀第一點所稱並無借調云云，並不正確。
⑵朱大德所稱其並未負責工程現場督導業務，不須負責云
云。惟查，朱大德既係被上訴人單位負責辦理系爭工程相關職務之人員，自有依實際情況辦理估驗、複驗、及驗收等職務，且此職務與趙文弘建築師事務所是否負監造責任，並不生影響，則朱大德推卸責任稱：對偷工減料或任何缺失依約應由設計監造單位趙文弘建築師事務所、及由承包商建高公司負責，至於朱大德並無賠償責任等語，並不正確，更無理由。
⑶朱大德上訴稱：系爭工程之查核、估驗登載記錄，並非
朱大德職務上所掌之公文書，且其並無「明知不實」之情事，故無行使不實文書詐取「未施作部分工程款」之行為，又係被上訴人之相關單位組成稽核小組會同辦理驗收，朱大德並無濫職可言云云。惟查，証人（即被上訴人職掌工程與建管並負責驗收之技正）簡百秋已証稱：但是據我所學並沒有所謂的「拍漿粉光」可以替代「塗刷式」或「滲入式」的防水施工方式等情，故不足認為建高公司有施作防水工程等語；足証建高公司並無施作防水工程。再者，依証人（即欽固公司）總經理周亮達証稱：其中「內牆塗刷式防水」與「筏基內塗刷式防水」沒有給我們公司（指欽固公司）做，我沒有看到有其他人有做其他的防水工程，拍漿粉光主要的功用就是把地面磨平與硬化地坪，相對的密度較為密實，對防水「略」有幫助等語；益証建高公司絕無施作防水工程。
且本件「並無」任何直接証據或以其他科學方法驗証確有「施作塗刷式防水塗料」之情事。再依証人簡百秋亦証稱：本件建高公司並未聲請變更施工方法，且建高公司與被上訴人所簽訂之系爭工程契約第十三條亦明確約定，變更施工方法之權利屬於被上訴人，而承包商建高公司並無聲請變更施工方法之權利等語；堪認建高公司對改變施作「拍漿粉光」施工方法，並未依約向被上訴人提出申請變更，更未經被上訴人准以同意變更。又建高公司及呂彥毅等人在施工過程中，並無就「防水工程」之施工進度據實拍照存証，而係事後始由呂彥毅尋來防水材料之空桶數個及噴霧，命不知情之工人噴灑水液，同時指示不知情之監工賴振生將噴灑情形及擺放該處之空桶予以拍照存証，偽裝成已經有施作滲入式防水層之情形，則建高公司顯未施作防水工程，才偽裝造假，用以製造有施作防水工程之假象。朱大德既係負責辦理估驗、複驗、及驗收人員，對建高公司並無施作防水工程之事，應知之至明，則其自不能主張免責。
⒉對建高公司、柯金清、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅之上訴部分：
⑴建高公司並無施作防水工程，且呂彥毅等人更以空桶及
噴霧器及命工人噴灑水液偽裝已施作滲入式防水層等情形，被上訴人在上述⒈反駁朱大德之內容中，已經說明。
⑵查台灣省建築師公會91年7月10日91台建師鑑（91023）
字第0937─2號鑑定結果（見原審刑事庭89年度訴字第3120號㈢卷66至92頁），既認對塗刷施作行為無法以目視判斷，則所稱「該塗料為塗刷式防水塗料」等語，僅係推測之詞，而無根據。再者，依証人（即川晟公司總經理）黃宏達之証詞所稱：其不曉得塗刷式防水法之專業名詞，其僅係負責「泥作」，並「非」施作「防水工程」，則不足証明有建高公司有施作「防水工程」。況鑑定証人羅榮源建築師於91年5月2日在原審刑事庭亦結証稱：其僅係以目視見有塗刷痕跡，無法以目視就塗刷痕跡判斷其內確有防水劑等語，則「並無」任何直接証據或以其他科學方法驗証確有「施作塗刷式防水塗料」，益証台灣省建築師公會鑑定結果所略稱因工地現場自使用至鑑定時並無漏水現象，可佐証塗料為「塗刷式防水塗料」等語，純屬「推測之詞」，自不足採取。
⑶建高公司等主張其改採「防水粉刷」工法施工云云，並
不正確，況倘若有改採「防水工法」，豈有未向被上訴人提出申請變更施工方法之理？⑷建高公司等主張其改為「防水粉刷」，所支付工資及材
料費用高達730,000元，遠逾原設計工程費用等語，被上訴人否認，且建高公司並無依約施作「防水工程」，自有違約，並有故意違約之侵害行為。
⑸建高公司等主張「拍漿粉光」施作方式，有防水較佳功能等語，毫不正確。
⑹建高工程公司主張其係「以優於原設計之工法施作」云
云，且其已徵得建築師同意，自無施詐可言等語。惟查建高公司故意違約未施作「防水工程」，又以原契約款請求被上訴人付款，即有詐欺行為，自應賠償。
⑺建高公司等主張「過失相抵」及「損益相抵」云云。惟
查朱大德與趙文弘、張明貴、柯金清、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅就系爭工程所為之偷工減料，係屬故意詐欺之共同侵權行為，被上訴人對上訴人請求連帶負共同侵權行為損害賠償責任，自無「過失相抵」可言；且依民法第217條第1項係規定法院「得」減輕或免除，但本件上訴人既係故意侵害，且係溢領金額，則上訴人猶主張「過失相抵」云云，即無理由，且如此主張，對被上訴人顯然欠缺公平，故上訴人所主張「過失相抵」並無理由。再者，建高公司違約未施作「防水工程」，未符合契約之本旨，被上訴人並無獲益，反而是受有損害，故建高公司主張「損益相抵」，亦無理由。
⒊就建高公司等於97年12月3日所提出民事爭點整理狀第三大點，反駁如下：
⑴就呂彥毅、呂瑞榮就經抵銷建高公司保固款之部分，就
抵銷數額範圍內，仍有上訴利益，被上訴人並無竟見，惟認呂彥毅、呂瑞榮仍有連帶賠償責任，亦即原判決係屬正確，故呂彥毅、呂瑞榮之上訴並無理由。
⑵建高公司等主張改以「防水粉刷」工程施工、及有作「欄杆收邊」云云。惟查：
①按變更工程必須依程序申請被上訴人同意，辦妥變更
工程，始屬正當，本件始終並未辦理變更工程，足見並無變更工程之事。
②建高公司之下包欽固公司經理周宏達於原審刑事庭證
稱：問「其中內牆粉刷式防水與筏基內塗刷式防水有無給你們公司做？」答：「沒有」，又問：「前開工程的欄杆收邊填縫材料部分，訂約時是否有包括此項目？」答：「訂約時沒有這項目，所以實際上亦沒有施作」，又稱：「原約定5,468平方米，實際施作3,5
00.8平方米」，問「原約定沒有實際施作部分，有無施作其他防水工程」，答：「沒有看到有其他人有做其他的防水工程」（以上見原審刑事庭刑事判決80頁至83頁）。
③又証人簡百秋於原審刑事庭結証：「並沒有所謂的拍
漿粉光可以替代塗刷式或滲入式的防水施作方式」（見上開原審刑事判決80頁14行），問：「其中欄杆沖孔項目施工後效果可不可以達到欄杆收邊的效果」，答「兩個根本不一樣的，一個是沖孔，一個是收邊」（見上開原審刑事判決81頁9行。）④趙文宏於上開原審刑事庭證稱：「變更工法為拍漿粉
光，他們有跟我提過，我要他們按照程序做，但是後來他們沒有提起過，我以為就按圖施工了，至於欄杆邊改為焊接部分，我到最近才知道」（見上開原審刑事判決88頁6行至11行）。
⑤至鑑定証人羅榮源（建築師公會）稱：「是否有防水
材料無法目視判斷，因使用後未漏水，可推斷為有防水施作」云云，顯屬推測之詞，且與周亮達所述之未施作之詞不符，自不能採信（見上開原審刑事判決97頁1行）。
⑥被上訴人所出具之經加中三字第89106000220號函，
亦提出並未辦理工程變更，而檢收通過，係因趙文宏審核確認與圖說相符（實則造假欺騙），因而通過，亦不能為上訴人有利之認定。
⑦另呂彥毅取來防水物料之空桶數個，置放現場，噴灑
水液後拍照存証（上開原審刑事判決97頁11行），益足証明欲蓋彌彰。
⑧再者，依証人黃宏達之証詞所稱：其不曉得塗刷式防
水法之專業名詞，其僅係負責「泥作」，並「非」施作「防水工程」，則不足証明建高工程公司有施作「防水工程」。
⑨依和嵩公司負責人丁武意在原審刑事庭所證，其不知
道本件工程欄杆收邊有哪些，而沖孔僅係造型，與欄杆收邊不太一樣，其與建高公司之契約裡面並未有欄杆收邊這細目，其係根據所訂契約之圖施作，其以前均不知道欄杆收邊是指填縫材料部分等語；足見建高公司並無施作「欄杆收邊」之項目。
⑶就上訴人主張「過失相抵」部分：
查朱大德與趙文弘、張明貴、柯金清、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅就系爭工程所為之偷工減料，係屬故意詐欺之共同侵權行為，被上訴人對上訴人請求連帶負共同侵權行為損害賠償責任，自無「過失相抵」可言；且依民法第217條第1項係規定法院「得」減輕或免除，但本件上訴人既係故意侵害，且係溢領金額，則上訴人建高公司猶主張「過失相抵」云云，即無理由，且如此主張，對被上訴人顯然欠缺公平，故上訴人所主張「過失相抵」並無理由。
⑷就上訴人主張「損益相抵」部分：
經查，建高公司縱依其他工法施作，惟其既未辦理變更施工方法而擅自變更，且經送工程會鑑定後，因上訴人執詞質疑，再函工程會辦理鑑定之鑑定意見，均認建高公司未有依兩造約定之債之本旨為給付，且所給付者未達原約定之目的，而上訴人復無法舉證證明其變更施作對被上訴人有何利益可言，縱令系爭工程已驗收完成並開放使用中，仍難減免上訴人應依債之本旨履行而履行之責，顯難認被上訴人就此有何得利，故上訴人主張「損益相抵」，並無理由。再者，建高公司既違約而未施作「防水工程」，並未符合契約之本旨，則被上訴人並無獲益，被上訴人反而是受有損害，故上訴人主張「損益相抵」更無理由。
⒋就建高公司、陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅等99年12月民事辯論意旨狀反駁如下：
⑴就呂彥毅、呂瑞榮就經抵銷建高公司保固款之部分，就
抵銷數額範圍內，仍有上訴利益，此部分被上訴人並無意見，惟認為呂彥毅、呂瑞榮仍係共同侵權行為人，應負連帶損害賠償責任，原審判決洵屬正當，故呂彥毅、呂瑞榮之上訴實體上為無理由。
⑵建高公司等雖主張以「防水粉刷」代替「塗刷式」工法施工，欄杆收邊應包括在欄杆沖孔內云云，惟查：
①按如有欲變更工程必須依程序向被上訴人申請，並經
被上訴人同意，此有行政院公共工程委員會各機關辦理公有建築物作業手冊可參（見本院97年度上更㈠字第312號刑事判決《下稱本院刑事更㈠審判決》第33、34頁）。然建高公司未向被上訴人依程序辦理變更工程，業經刑事程序確認，且趙文弘亦於刑事程序中供稱張明貴有向其報告變更工法，伊請張明貴按照規定辦理，必須提出功能與價格之比較表，然伊未見張明貴提出來，伊不曉得變更設計施作方法（見本院刑事更㈠審判決第39、40頁）。是建高公司主張事先已徵求建築師同意云云，與事實不符，被上訴人不知情且未同意本件變更工程。
②又證人簡百秋於刑事程序結證稱：「據我所學並沒有
所謂的拍漿粉光可以替代塗刷式或滲入式的防水施工方式。」、「（問：其中欄杆沖孔項目施工後的效果可不可以達到欄杆收邊的效果？）兩個根本不一樣的，壹個是沖孔，一個是收邊」等語（本院刑事更㈠審判決31、32頁），足見建高公司主張以「防水粉刷」代替「塗刷式」工法施工，欄杆收邊應包括在欄杆沖孔內云云，顯屬不實。
⑶上訴人主張本件有過失相抵適用部分，反駁如下：
本件係上訴人故意侵權行為，造成被上訴人損害發生之原因全在上訴人一方，難謂被上訴人對於損害之發生或擴大與有過失，另姑不論朱大德是否為被上訴人之使用人，本件係柯金清、林澺龍、張明貴、趙文弘、呂瑞榮、呂彥毅等人與朱大德共同侵權行為，柯金清、林澺龍、張明貴、趙文弘、呂瑞榮、呂彥毅等人亦須與朱大德依民法第185條之規定負連帶損害賠償責任，故應無民法第217條第3項過失相抵之適用。
⑷上訴人主張本件有損益相抵適用部分，反駁如下：
依證人簡百秋前開證詞，上訴人主張建高公司確係他工法施作，並非未施作云云，不足採信，故上訴人未施作「筏基內（塗刷式）防水」、「內牆（塗刷式）防水」、「欄杆收邊」等項目，而仍請領工程款之行為，對被上訴人而言只有造成損害，並無任何利益可言，自無民法第216條之1損益相抵之適用。
⒍就朱大德99年11月26日民事答辯狀反駁如下：
⑴朱大德主張未接觸系爭工程業務部分，反駁如下：
朱大德於辦理系爭工程之招標、估驗與驗收之過程中，就甄選設計監造人、核給設計監造費金額等事項之簽辦及對於設計監造人之監督，均屬其職務上之行為，此業經刑事程序確認，可參照本院刑事更㈠審判決3頁，是上訴人猶主；張其未接觸系爭工程業務，與事實不符，無足採信。
⑵朱大德主張不須與柯金清等人負連帶賠償責任部分，反駁如下：
①朱大德之職務為監督設計監造人，此如上所述。又其
收受賄賂，而未盡其監督之職責，明知「筏基內（塗刷式）防水」、「內牆（塗刷式）防水」、「欄杆收邊」等項目並未施作，卻未盡責監督，亦未通報被上訴人，造成被上訴人仍支付未施作項目之工程款而造成損害，故應負損害賠償責任。
②朱大德與柯金清、林澺龍等就故意侵害被上訴人權利
之行為有意思聯絡之情，業據刑事程序確認，此可參照本院刑事更㈠審判決犯罪事實欄部分即明，是朱大德與柯金清、林澺龍等係共同侵權行為人，自應依民法第185條之規定負連帶損害賠償責任。
③綜上所述，朱大德主張應由負責設計監造單位即趙文
弘建築師事務所及承包建商即建高公司負責云云，乃卸責之詞，無足採信。
乙、上訴人（即被告）方面：
一、朱大德部分：
㈠、上訴聲明：⒈原判決命朱大德連帶給付及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
⒊如受不利判決，願供擔保請求准免為假執行之宣告。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈系爭工程係經濟部加工出口區管理處辦理之職權而授權被上
訴人辦理，其為超過稽察限額5,000萬元以上之案件，依行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項及審計法、審計法施行細則相關規定（當時未適用採購法）受經濟部加工出口區管理處、經濟部會計處、審計部五廳、工程會、經濟部國營會之監督察核，由被上訴人員工呂福生技正辦理徵選建築師階段，離職後，被上訴人徵選由雪霸公園管理處之原審同案被告林顯宗任被上訴人七職等技正辦理該工程設計、發包、施工階段，後升任八職等課長續辦該工作，則如此巨大工程僅由任被上訴人清潔隊評價職位具勞工身分之朱大德擔任主辦，與現行機關用人體制不符，顯違常理。且林顯宗於92年7月2日刑事庭庭訊明確指出朱大德僅負責文書工作，且系爭工程依系爭工程契約規定，係由趙文弘建築師事務所辦理負責設計、監造工作，由建高公司承包施工，朱大德對系爭工程僅係辦理該工程文書工作，並未參與監造工作，對承包商未施作或變更之工程項目完全不知悉，亦未指示承包商作任何變更，且朱大德為借調之勞工身分，依公務機關用人權責，朱大德絕無決定權及主導權，自無侵權行為。答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。」。
⒉原審判令朱大德連帶給付及准該部分假執行之宣告，自有未合。上訴聲明如上述。
⒊於本院補稱：
⑴林顯宗於原審刑事庭92年7月2日庭訊明確供述朱大德僅負
責文書工作（附相關事證資料），於工程施工期間，林顯宗也親自督導工程之進行，朱大德都是執行林顯宗指示及交辮之事項。又被上訴人建管相關業務餘由第三課五職等技士及七職等技正辦理，早就行之有年，朱大德根本沒有接觸這項業務，且被上訴人規定評價職位人員簽辦公文書必須經機關首長核可才行，被上訴人並無借調朱大德之公文書，何來借調之職務，自有命被上訴人提出借調朱大德之公文書。由此證明被上訴人於913月5日經加中人字第9109000350號函其所出具朱大德職務，係不實之職務公文書。關於文書工作內容如下：
①工程開標─依規定訂期公開招標後，並由被上訴人稽核
小組召集人主持開標結果，由建高公司得標，承辮人技正林顯宗將開標結果轉呈被上訴人稽核小組、機關首長核定後，報請主管機關加工區管理處、經濟部、審計部核備等文書工作。
②訂約一由承包商建高公司於期限內，將系爭工程契約裝
訂完成，蓋公司印並覓保證人後，文書送達被上訴人，承辮人技正林顯宗依規定對保完成後將合約轉呈被上訴人稽核小組、機關首長核定後，報請主管機關加工區管理處、經濟部、審計部核備，並分送承包商建高公司、設計監造單位趙又弘建築師事務所查照等文書工作。③開工一由承包商建高公司於規定期限內將開工文件，文
書送達被上訴人，承辮人技正林顯宗依規定將開工文件請設計監造單位趙文弘建築師事務所查核完成簽章後，轉呈被上訴人機關首長核定後，報請主管機關加工區管理處、經濟部、審計部核備，並分送承包商建高公司、設計監造單位趙文弘建築師事務所查照等文書工作。④施工─由建高公司負責承包，設計監造單位為趙文私建築師事務所。
⑤監工日報表一由設計監造單位趙文弘建築師事務所依工
地實地現況及完成進度填報監工日報表，並請承包商建高公司蓋公司章，每一周（七天）將製作完成之監工日報表送達被上訴人，承辮人簽章後，轉呈被上訴人稽核小組、機關首長核閱，若批示有指示事項，將核閱結果文書轉送承包商建高公司辦理，並請設計監造單位趙文弘建築師事務所依約監督，完成後覆文回報被上訴人等文書工作。
⑥工程估驗計價一係按工程進度計價，設計監造單位趙文
弘建築師事務所依工程實地完成進度，核章製作估驗計價單，依規定辮理承包商建高公司工程估驗計價，並請承包商蓋公司章後將工程估驗計價送達被上訴人，承辮人簽章後，由被上訴人稽核小組依職權召開工程估驗計價實地審核工作後，轉呈請機關首長核定核發工程估驗計價款，承包商建高公司經通知後開具統一發票核發工程款等文書工作。
⑦工程完工一由承包商建高公司於規定工程期限內將完工
文件，文書送達被上訴人，承辮人技正林顯宗依規定將完工文件請設計監造單位趙文弘建築師事務所查核完成簽章後，經被上訴人稽核小組實地查核確認完工，轉呈被上訴人稽核小組、機關首長核定後，報請主管機關加工區管理處、經濟部、審計部核備，並分送承包商建高公司、設計監造單位趙文弘建築師事務所查照等文書工作。
⑧工程驗收一依約完工文件經主管機關加工區管理處、經
濟部、審計部核定後，承辦人依規定轉呈被上訴人稽核小組、機關首長核定驗收主持人並訂期驗收，報請主管機關加工區管理處、經濟部、審計部核備，並分送承包商建高公司、設計監造單位趙文弘建築師事務所參加等文書工作。
⑨驗收紀錄一驗收主持人依規定驗收日召集加工區管理處
、經濟部、審計部、台中分管處稽核小組、會計室、政風室等單位依約項目逐項審核查驗，所列缺失項目及驗收主持人指示事項製作驗收紀錄文書，該紀錄承辦人轉呈被上訴人稽核小組等驗收單位、機關首長轅定後，函文設計監造單位趙文弘建築師事務所督導承包商建高公司確實依期限改善缺失項目後，覆文被上訴人繼續辦理初驗、複驗等程序，最終將驗收結果准予驗收報請主管機關加工區管理處、經濟部、審計部核備等文書工作。
⑩上級交辦事項、召開工程進度及品管會議等文書工作。⑪被上訴人稽核小組召開監督單位工程會，經濟部國營會
、審計部第五廳、加工區管理處等查核、評鑑缺失（點）改善會議等文書工作。
⑵建築師趙文弘係受被上訴人委任，為該工程設計、監迭、
估驗之建築師及監造單位，朱大德並未負責工程現場督導之業務，對施工進度完全一無所悉，系爭施工查核及估驗登載之紀錄，均係由監造單位趙文弘建築師事務所依約製作、出具，並非朱大德職務上所掌之公文書，證人楊金財於87年7月15日中機組及89年11月9日偵訊所為證述（見本院刑事上訴審刑事判決）、呂彥毅89年11月8日中機組陳述（見同上判決）、柯金清89年11月8日中機組陳述（見同上判決），均係不實陳述，與事實不符。縱認系爭工程有遭偷工減料或任何缺失，依約應由負責設計監造單位趙文弘建築師事務所及承包商建高公司負責，被上訴人請求朱大德賠償損害，顯無理由。
⑶又系爭防水工程所使用塗料為『透明材質』，無法以目視
判斷，就此，已據工程會鑑定報告載明屬實，遭檢察官所指所謂偷工減料部位係在工程『隱蔽部分』，朱大德既未在現場督工，自無從『直接』知悉系爭工程有無偷工減料之事實，系爭工程係被上訴人委由建築師趙文弘設計、監造，朱大德並未在現場督導監造單位，工程完成後依約係由監造單位先行估驗，再由被上訴人相關單位會同驗收，此參酌被上訴人91年3月18日經加中三字第09106000220號函（見原審刑事㈡卷164至166頁）所示「六、…因防水工程屬於隱蔽部分，驗收時已被表面材料覆蓋無法從外觀上判定，驗收過程僅能依當時施工中監造紀錄判定，故驗收紀錄（附件八）有清楚說明：『有關工程結構安全，隱蔽處及未抽驗部份有任何問題或缺失，均應由設計監造單位趙文弘建築師事務所及承包商建高公司負責改善』、「七、本工程歷經估驗及五次正武驗收，驗收時並多次現場放水試驗，並經監造單位（指趙文弘建築師事務所）出具之施工查核、估驗登載紀錄，及截水溝邊樑側之漏水係結構上自然現象證明函（附件九），該函並經建築師公會鑑定（附件十）認同趙建築師所陳述內容應屬事實，本分處才通過驗收程序」可明。依上可知，系爭工程查核、估驗登載紀錄，確非朱大德職務上所掌公文書，且其亦無明知不實之情事，其應無行使該不實文書，使被上訴人陷於錯誤而悉數交付各該未施作部份之工程款之詐欺取財行為；而驗收，係由被上訴人相關單位組成稽核小組會同辦理，朱大德亦無違反法令，濫用職權可言，被上訴人訴請朱大德應與柯金清等人負連帶賠償責任，即屬無據，應予駁田。⑷原審判決認定朱大德應與柯金清等人負連帶賠償責任，認
事用法顯有違誤，求為廢棄原審不當判決，改判決如上訴聲明，以維權益。
二、就陳秀惠、柯智偉、柯智馨（即柯金清之承受訴訟人）、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅、建高公司部分：
㈠、上訴聲明：⒈原判決命建高工公司、柯金清及林澺龍連帶給付暨建高公司
、柯金清、林澺龍、呂彥毅及呂瑞榮主張抵銷經裁判部分均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡、陳述：⒈被上訴人另案對建高公司、竟倫公司、述震公司以系爭工程
逾期複驗合格為由，請求給付違約金事件，經原審90年度訴字第1253號判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，被上訴人不服提起上訴，經本院91年度上字第116號判決、最高法院92年度台上字第448號裁定駁回上訴確定。系爭工程共經5次複驗後准予驗收合格，其間在驗收過程所應改善之瑕疵項目並無被上訴人所指筏基內（塗刷式）防水、內牆（塗刷式）防水工程、欄杆收邊（填縫材料）及停車場地坪滲入式防水工程，足見該等工程項目並無瑕疵，被上訴人亦無任何權利遭受侵害之情事。另建高公司等人並無詐領品質管制費、材料試驗費、勞工安全衛生管理費、工程營造保險費、工程管銷及利潤、加值稅等費用之侵權行為。
⒉系爭工程契約未明確約定須將全部防水工程轉包予欽固工程
公司，即無刻意拿掉情事。建高公司未與欽固公司約定施作筏基內及內牆防水，主因係考量此部分工程可施作二種工法，包括塗刷式（招標文件所載）及防水粉刷（合約圖說），如以塗刷式工法施工，因停車場筏基與地下室牆面如凹凸不平時，塗刷品質不佳，肉眼無法辨識，後續維修困難，乃與負責監工之張明貴商議更改為防水粉刷，因防水粉刷係以水泥砂漿添加防水劑施工，具有防水性佳、肉眼看得到施工品質等優點，且建高公司為此支付工資及材料費用高達736,799元，逾原設計工程費用，未減省防水工程費用，雖該施作方式與招標公告上所載塗刷式工法不同，惟既為合約圖說所載工法，在建築及施作慣例上多所常見，縱未辦理變更設計及申請追加工程款，惟此乃為增加防水性、美觀並強化工程品質所為權宜之計，自無詐欺意圖，本件刑案證人川晟工程公司）負責人黃詠慧及該工程實際負責人黃宏達於原審刑事庭89年度訴字第3120號貪污案件之證述，及該案91年5月2日履勘現場時已明確證實確有施作防水粉刷，建高公司等並無偷工減料。
⒊系爭工程契約，雖列有欄杆收邊（填縫材料）之工程項目，
惟工程圖說並無欄杆收邊之記載，僅有高彈性填縫劑及位置圖，欄杆收邊之施作實際為不銹鋼鋼管及沖孔欄杆間之填縫，建高公司於發包予和嵩公司所施作之不銹鋼工程已包括欄杆收邊，其中就欄杆沖孔部分（含欄杆收邊）之工程款1,354,320元，已逾原發包予欽固公司之145,789元工程款，並無減省工程費等情，亦無再獨立發包予欽固公司之必要，依刑案證人和嵩公司負責人丁武意於該案之證詞可知，所謂欄杆收邊應包括在欄杆沖孔內，實際施作內容係填縫材料。
⒋停車場地坪滲入式防水工程應施作5,468平方公尺，其中3,5
00.8平方公尺係車道，由欽固公司按原設計滲入式工法施作，另1,967.2平方公尺停車位部分，則發包予瑞洲公司施作，為兼顧硬度、美觀及耐用，將停車位部分改為整體拍漿粉光施作，依原設計方式（滲入式）施工之工程款為僅為533,328元，經事先徵求建築師指派張明貴協商同意後，依整體粉光施工之工程款高達944,210元，並未減省工程費用。依上開刑案證人瑞洲公司負責人顏候寶（顏士寶）於該案之證詞可知，停車位部分確有施作整體拍漿粉光，雖該施作方式稍做調整，並未辦理變更設計及申請追加工程款，惟此係為兼顧硬度、美觀及耐用所為權宜之計，且事先並已徵得建築師同意，並無瑕疵可言。至欽固公司施作滲水式防水工程時，因現場監工賴振生忙碌疏忽未拍照，於施工完畢後，以空桶放置現場拍照，目的非偽裝成已有施作滲入式防水層，而係表達停車位部分確有施作。又因停車位部分已變更工法，並徵得建築師監工張明貴同意，施工當時礙於如辦理變更設計，需長達2至3個月時間，考量工期，自僅能先以原設計之滲入式工法申報工程款，待完工結算時再辦理變更設計追加減帳，非故意作假詐欺。
⒌系爭工程係以優於原設計之工法施作，非全然未施作，依採
購契約要領第21條第4款規定，廠商以較契約更優工法施作，僅不得據以增加契約價金；建高公司以較優工法施作，花費較多工程費用，自行吸收所增加之費用，仍依原設計工程費用請領，實符採購契約要項之精神，雖該條項規定須徵得機關書面同意，惟建築師係代表被上訴人，既已徵得建築師同意，自無施詐可言，且建高公司施作品質歷經數年梅雨季節及颱風過境之考驗，均無漏水情事發生，顯見變更工法為防水粉刷及拍漿粉光，確無偷工減料之情事。此亦經工程會鑑定認僅係未依契約及相關規定辦理變更設計之作業瑕疵，並無偷工減料及故意侵權行為可言。
⒍系爭工程部分未依系爭工程契約所約定工法施作之工程，係
建高公司另以其他工法代之，並非未施作，而系爭工程相關刑事案件在本院刑事上訴審審理時，曾送工程會鑑定，而工程會之鑑定價格已有偏低之情形，但將建高公司實際施作之工程數量依該工程會之鑑定價格計算，建高公司施作之費用仍高於原系爭工程契約之價格，縱認被上訴人主張有理由，其可請求之金額亦為零。
⒎又林顯宗為被上訴人第三課技正，87年1月16日調升擔任被
上訴人第三課課長，朱大德係被上訴人清潔隊評價職位十工等泥水技術員，應業務需要，借調該分處第三課，負責工作項目為營建工程招標、契約訂定、監工日報表審核及辦理驗收等行政工作、建築管理等相關工作、公共設施維修等相關工作。林顯宗、朱大德並擔任辦理系爭工程招標、估驗、複驗、驗收等職務，若認柯金清、林澺龍、呂瑞榮及呂彥毅等人於施作本工程時涉有偷工減料，則被上訴人負責本工程招標、估驗、複驗、驗收等職務之朱大德等，未於估驗、驗收時將事實告知被上訴人，乃屬被上訴人之代理人及使用人與有過失，應有民法第217條與有過失規定之適用。
⒏又建高公司與被上訴人就系爭工程契約第22條㈠項約定：本
工程自全部工程竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即建高公司）保固2年，除由乙方出具保固書外，甲方（被上訴人）得於結付工程尾款時，扣繳工程保固金新台幣「755,000」元正。該項保固金於保固期滿後，如有剩餘，無息發還乙方。而系爭工程已於88年4月12日驗收合格，迄今已逾2年保固期限，被上訴人自應發還建高公司，若認建高公司等應負賠償責任，就該部分金額主張抵銷。另原審若認建高公司未依系爭工程契約規定之工法施作系爭工程，致被上訴人受有損害，惟系爭工程業經被上訴人驗收完成，且目前亦正常開放使用中，被上訴人顯受有利益而得主張損益相抵。
⒐答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受
不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。」。原審判命建高工公司、柯金清及林澺龍連帶給付暨建高公司、柯金清、林澺龍、呂彥毅及呂瑞榮主張抵銷經裁判部分，自有未合。上訴聲明如上述。
⒑於本院補稱陳稱：
⑴關於上訴利益之認定，實務見解向來以原判決主文形式為
判斷標準而採形式不服說，惟經裁判之抵銷數額，因民事訴訟法第400條第2項明定有既判力，就該部分判決，則認當事人有上訴利益，而例外採實質不服說，此有最高法院80年台上字第2917號判例可資遵循。原審判決雖駁回被上訴人對呂彥毅、呂瑞榮之請求，形式上似對呂彥毅及呂瑞榮有利，惟此乃因建高公司就系爭工程尚有未領取保固款755,000元主張抵銷，致無須連帶賠償（原判決35頁第1行至第8行），呂彥毅、呂瑞榮自刑案偵審及本損害賠償事件均堅決否認建高公司在施作系爭工程有偷工減料詐領工程款之情事，更否認被上訴人之損害賠償請求權，原審判決主文在形式上雖駁回被上訴人對呂彥毅及呂瑞榮之請求，但理由仍認定呂彥毅、呂瑞榮應與建高公司等人負連帶賠償責任，實質上仍屬對呂彥毅及呂瑞榮不利，依前揭最高法院判例意旨，呂彥毅、呂瑞榮就經裁判之抵銷數額範圍內，仍有上訴利益。
⑵原判決引證人羅榮源建築師於原審刑事庭所為證言：無法
以目視就塗刷痕跡判斷其內確有防水劑等語，認定並未有何直接證據或以其他科學方法驗證確有施作塗刷式防水塗料，另以證人簡百秋及承包商瑞洲公司負責人顏士寶在原審刑事庭所為證言：並無所謂拍漿粉光可替代塗刷式或滲入式防水工法之根據，認建高公司所施作拍漿粉光之替代施作項目無法代替原約定（滲入式防水）應施作項目。瑞洲公司所施作整體粉光及金剛砂工程係原設計工法已有之施工項目，並非屬新增工法，另認欄杆收邊（填縫材料）並未施作等情，認柯金清等人就防水工程之筏基內（塗刷式）防水、內牆（塗刷式）防水及欄杆收邊（填縫材料）部分均未施作、停車場停車位部分則以空桶擺設照相矇騙，確有偷工減料行為。惟查：
①建高公司未將筏基內及內牆防水工程發包予欽固公司施
作，主要係考量此部分工程可施作二種工法，包括塗刷式（招標文件所載）及防水粉刷（合約圖說），如以塗刷式工法施工，苟筏基與地下室牆面凹凸不平時，極易因塗刷品質不佳，肉眼無法辨識，導致後續維修困難而而防水粉刷則係以水泥砂漿添加防水劑施工，具有防水性佳、肉眼看得到施工品質等優點，乃與建築師趙文弘所指派之監工張明貴商議以防水粉刷工法施工，建高公司因改為防水粉刷，支付工資及材料費用高達730,000元，遠逾原設計工程費用，雖該施作方式與招標公告上所載之塗刷式工法不同，惟既為合約圖說所載工法，且可增加防水性及美觀並強化工程品質，在建築及施作慣例上多所常見。證人即川晟公司負責人黃詠慧（董事長
）及工程實際負責人黃宏達（總經理）於原審刑事庭均到庭結證稱：確有以水泥混砂再加防水劑實際施作筏基與地下室內牆，並經原審刑案於91年5月2日至現場勘驗證實確有施作防水粉刷。建高公司於86年9月5日所簽訂系爭工程契約雖有欄杆收邊（填縫材料）工程項目，惟工程圖說並無欄杆收邊記載，僅有高彈性填縫劑及位置圖，欄杆收邊之施作實際為不銹鋼鋼管及沖孔欄杆間之填縫，建高公司發包予和嵩公司所施作之不銹鋼工程已包括欄杆收邊，其中就欄杆沖孔部分（含欄杆收邊）工程款達1,354,320元，遠逾原設計工程款145,789元，此已據證人即和嵩負責人丁武意於原審刑事庭審理時到庭結證屬實，顯見所謂欄杆收邊應包括在欄杆沖孔內，實際施作內容係填縫材料。停車場地坪滲入式防水工程應施作5,468平方公尺，其中3,500.8平方公尺係車道，另1,967.2平方公尺係停車位發包予瑞洲公司施作，為兼顧硬度、美觀及耐用，將停車位部分改為整體拍漿粉光施作依原設計滲入式施工，工程款僅為533,328元以整體拍漿粉光施工，工程款則達944,210元，此已據證人即瑞洲公司負責人顏候寶（顏士寶）於原審刑事庭審理時結證屬實，顯見停車位部分確有施作整體拍漿粉光，雖該施作方式稍做調整，惟此乃為兼顧硬度、美觀及耐用所為權宜之計，且事先已徵求建築師同意，並無偷工減料情事。
②建高公司就系爭工程係以優於原設計之工法施作，並非
全然未施作，依採購契約要項第21條第4款規定：廠商以較契約更優之工法施作僅不得據以增加契約價金，建高公司以較優工法施作，花費較多工程費用，自行吸收所增加之費用，仍依原設計工程費用請領，實符採購契約要項之精神，雖該條項規定須徵得機關書面同意，惟建築師係代表被上訴人，既已徵得建築師同意，自無施詐可言，證諸建高公司施作品質歷經數年梅雨季節及颱風過境之考驗，均無漏水情事發生，顯見變更工法為防水粉刷及拍漿粉光，確無偷工減料之情事！③況依上述台灣省建築師公會91年7月10日九十一台建師
鑑（91023）字第0937-2號鑑定報告之鑑定結果：「一、筏基內（塗刷式防水是否實際施作或有以其他工法施作部份：經現場取樣鑿開筏基樓版（詳照片1-8），經仔細觀察確有塗刷施作之行為，是否為防水材料無法由目視判斷之，但本部份工地現場使用至今無漏水現象，可佐證塗料為塗刷式防水塗料。二、內牆（塗刷式）防水是否有實際施作或有以其他工法施作部份：經現場取樣鑿開地下室側牆，經仔細觀察確有塗刷施作之行為（詳照片9-18），是否為防水材料無法由目視判斷之，但本部份工地現場使用至今無滲水現象，可佐證塗料為塗刷式防水塗料。三、欄杆收邊（填縫材料）是否有實際施作或有以其他工法施作之情形部份：填縫材料只標示欄杆下半部，上半部是石施作填縫材由圖面無從明確判斷，依工程慣例由設計建築師及營造廠協調之，該部份之填縫材料所佔金額甚少，就常理而言應為圖面解讀之差異，若工程已驗收完成，建築師未提出異議，則代表依圖面填縫材料僅需施作下半部。四、停車場地坪滲入式防水工之停車位部份是否有實際施作或有以其他工法施作部份：經現場履勘，停車場部份非為滲入式防水工程，由營造廠代表在承辦法面前提出解釋為施工現場以「滲入式防水工程」施工顯有困難經告知建築師同意改以「整體拍漿粉光」工法施工，經查兩程工法單價分析為同同等級施工替代方法，因此本部分以同等級其他工法施作代替。」等語，更足證明建高公司在施作工程時，確有施作防水工程，且系爭工程在工程完成後，確無發生任何滲水或漏水現象，而有其應具備之品質，建高公司施作系爭工程絕無任何偷工減料之情事。
⑶朱大德為被上訴人之使用人，苟認建高公司等人擅自變更
施工方法，對被上訴人並無任何利益及利得，本件應有過失相抵及損益相抵之適用。蓋：
①按「損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與
有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1項及第3項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用。」（見最高法院93年台上字第1899號判決要旨），及按「按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1項及第3項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過酷。此時，不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有與有過失規定之適用。本件被上訴人所屬人員壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○及空軍總司令部所屬人員甲○○，與圍標廠商康春雄、丁○○、乙○○、戊○○等人共同不法侵害被上訴人權利若可認定，因壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○為被上訴人之使用人，被上訴人對於其所受損害之發生或擴大，如其本身有故意或過失，或其使用人有故意或過失，即均得由康春雄、丁○○、乙○○、戊○○等人主張適用與有過失之規定。原審認僅須被害人能盡善良管理人之注意，對其代理人或使用人隨時加以監督考查，縱一時未及發現，如未對損害之發生或擴大給予助力，即無疏失，而無過失相抵規定之適用云云，自非允洽。」（見最高法院91年台上字第1433號判決要旨）。②朱大德係為被上訴人負責辦理系爭工程招標、估驗、複
驗及驗收等職務，嗣本院刑事更㈠審判決亦認「被告朱大德對於職務上之行為，要求賄賂之犯行，已事證明」（見該判決書23頁），苟認建高公司等於施作本工程時涉有偷工減料，則朱大德於估驗、驗收時未將事實告知被上訴人，揆上開實務見解，乃屬被上訴人之代理人或使用人與有過失，應有過失相抵之適用。詎原審判決以被上訴人係對朱大德及其他被告請求連帶負共同侵權行為損害賠償責任，認無過失相抵之適用，苟依原審判決之邏輯，過失相抵之制度豈非僅侷限在被害人本身對損害之發生或擴大有故意過失時，始有適用可能？原審判決以被上訴人所受損害係就偷工減料未施作而溢付工程款而言，基於公平原則，仍認建高公司等不得主張過失相抵，惟上訴人等係以優於原設計之工法施作，並非全然未施作，完工後歷經數次颱風及豪大雨侵襲，均未發生漏水現象，內部更未發生施工不當、車道剝落或損壞等問題，足證建高公司所採工法確較優良，原審判決竟認適用過失相抵原則將顯失公平，顯有違誤！③建高公司確係他工法施作，並非未施作，建高公司變更
工法所施作該四部分防水工程，業經被上訴人驗收完成在案且開放使用迄今，豈能謂被上訴人未受有任何利益或利得？原審判決認無損益相抵適用，顯有適用法則不當之違法。
丙、兩造不爭執事項：
一、朱大德、林顯宗分別為被上訴人清潔隊職位十工等泥水技術員（借調第三課）及第三課技正（87年1月16日調升擔任原告第三課課長），負責辦理系爭工程之招標、估驗、複驗及驗收等職務。
二、趙文弘係受被上訴人委任系爭工程設計、監造、估驗之建築師，並指派張明貴擔任系爭工程現場土木部分之監造、估驗、驗收事宜；另水電部分之監造為訴外人楊金財。
三、柯金清、林澺龍分別為承攬系爭工程之承攬人即建高公司承造當時之協理、襄理，綜理該工程之承造業務；呂瑞榮、呂彥毅分別為建高公司派駐該工地之主任及品質工程師（兼副主任）。
四、被上訴人於86年8月29日就系爭工程開標，由建高公司以74,500,000元得標系爭工程。
五、建高公司邀約竟倫公司、述震公司為連帶保證人，於86年9月5日向被上訴人承攬系爭工程，約定工程總價74,500,000元，於87年10月31日前完工。（見臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第17895號偵查卷181至195頁）。
六、建高公司就系爭工程中防水工程轉包予欽固公司時，就其中之⑴筏基內（塗刷式）防水、⑵內牆（塗刷式）防水工程未併予轉包。（見台中縣調查站扣案物編號肆之二）；另轉包予瑞洲公司之停車場地坪滲入式防水工程僅施作3,500.8平方公尺。
七、被上訴人對建高公司、竟倫公司、述震公司以系爭工程逾期複驗合格為由，請求給付違約金事件，經原審90年度訴字第1253號判決駁回其訴及假執行之聲請；被上訴人不服提起上訴，嗣經本院91年度上字第116號判決、最高法院92年度台上字第448號裁定駁回上訴而告確定（業經本院依職權調卷核閱無訛）。
八、建高公司就系爭工程尚有保固款755,000元未領取，且在本件得主張抵銷。
九、對被上訴人97年6月6日準備書狀所附防水工程（直接費用）未施作項目請求之賠償金額為1,360,673元、間接費用（含品質管制費、材料試驗費、勞工安全衛生管理費、工程營造保險費、工程管銷及利潤、加值稅）為268,099元，總計為1,628,772元，惟本件原告請求之金額為1,625,909元不爭執（見原審97年度建字第68號民事卷90至94頁受損之損害額計算附表五張）。
十、呂彥毅、呂瑞榮就抵銷數額（建高公司的保固款755,000元）範圍內有上訴利益。
丁、兩造爭執事項：被上訴人得否依侵權行為的法律關係請求損害賠償？如得請求，得請求的金額為多少？
㈠、建高公司就系爭工程有無偷工減料之事實？【即上訴人柯金清等人就筏基內（塗刷式）防水工程、內牆（塗刷式）防水工程及欄杆收邊（填縫材料）部分是否有施作？停車位是否僅以空桶擺設照相矇騙而未施作拍漿粉光？】
㈡、該四部分防水工程是否有施作？是否建高公司僅未變更工法而未依程序向被上訴人辦理追加減？
㈢、朱大德是否為被上訴人之代理人或使用人？上訴人得否主張過失相抵？如得主張過失相抵是否顯失公平？
㈣、建高公司如有變更施工方法是否對被上訴人並無任何利益及利得？建高公司等得否主張損益相抵？
戊、本院之判斷：
一、建高公司就系爭工程有無偷工減料之事實？【即上訴人柯金清等人就筏基內（塗刷式）防水工程、內牆（塗刷式）防水工程及欄杆收邊（填縫材料）部分是否有施作？停車位是否僅以空桶擺設照相矇騙而未施作拍漿粉光？該四部分防水工程是否有施作？是否建高公司僅未變更工法而未依程序向被上訴人辦理追加減？】
㈠、查，本件建高公司投標系爭工程（預算底價為101,998,453元），因內部估算錯誤少算1層樓之鋼骨結構價款，致以低價74,500,000元得標，柯金清於建高公司以3,961,696元將系爭工程契約中防水工程部分轉包予欽固公司時，省略其中之「⑧筏基內（塗刷式）防水及⑨內牆（塗刷式）防水」部分，僅就其餘之：「①停車場地坪（滲入式）防水②屋頂（滲入式）防水③欄杆收邊（填縫材料）④地下室底板（皂土毯）⑤地下室外牆（皂土毯）防水⑥施工縫（皂土止水條）⑦噴漿⑩中間柱防水」等8項防水工程轉包予欽固公司，欽固公司並就其中之欄杆收邊部分未予施作及就停車場停車位部分減少施作乙情，及朱大德、張明貴、趙文弘對於上情均明知且同意等情節，業據柯金清、林澺龍、呂彥毅、呂瑞榮於中機組調查員詢問及檢察官訊問時供承明確（見台中地檢署89年偵字第17895號偵查卷7至10、15至22、29至33、34至39、41至43頁），核與證人楊金財、周亮達、賴振生等人於中機組調查員詢問及檢察官訊問時所證述情節相符（見台中地檢署89年偵字第17895號偵查卷11至14、60至61、68至75、102至105、143至14
6、151至155、171至173頁），復有柯金清、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅、張明貴、楊金財、朱大德、朱大德之妻、趙文弘、周亮達、周亮達之妻、賴振生等人間以電話通聯之通訊監察譯文附卷可佐（見台中地檢署87年度他字第756號偵查卷134至255頁）。又張明貴倡議在該工地擺設空桶照相乙節，亦有以下張明貴於87年7月22日與林澺龍通話之通訊監察譯文附卷可參：「張明貴：我有跟你們說拿桶子去拍照。林澺龍：都好了。張明貴：相片順便拿一組，楊金財今早有在問，你那個相片附上，那個對我們有利。林澺龍：我今天會拿去洗，洗二份，乙份給你。張明貴：好，你洗好，我明天會代為送件」（見台中地檢署87年他字第756號偵查卷88頁）。
㈡、此外，前述情節尚有以下各項書證及扣案之證物可憑：⒈建高公司得標本件工程時，確有繳交差額保證金，其金額
為23,634,804元，此有卷附之被上訴人91年3月18日經加中三字第09106000220號函及所檢送之差額保證金保證書可證（見原審刑事㈡卷164至169頁）。
⒉建高公司係以3,961,696元將上述之防水工程轉包給欽固
公司承作，但「⑧筏基內防水（塗刷式防水）及⑨內牆防水（塗刷式防水）」不在其間所訂立「工程承攬約書」之施作範圍內，此參中機組扣案證物編號肆之二之「工程承攬契約書」第2頁有關工程範圍、數量及單價之記載甚明。
⒊又參酌扣案證物「台中加工出口區立體停車場新建工程契
約副本第一冊」內之「經濟部加工出口區管理處台中分處詳細表」第6頁所載，上開防水工程中之「⑧筏基內防水（塗刷式防水）」應施作2166平方公尺，每平方公尺之單
價為240元，合計工程款係519,840元（240元／㎡×2,166㎡＝519,840元）；另「⑨內牆防水（塗刷式防水）」之部分，應施作面積806平方公尺，每平方公尺單價240元，合計工程款為193,440元（240元／㎡×806㎡＝193,440元）。則因此二部分防水工程未轉包施作，建高公司即共減省支出轉包之防水工程費達713,280元。
⒋惟建高公司於87年6月25日向被上訴人申請第7次分期估驗
之工程款時，已請求核發而取得上開筏基內防水及內牆防水等兩部分之工程款等事實，有建高公司所提出之「發包工程部分估驗計價單」、趙文弘建築師製作之「工程估驗詳細表」及朱大德就其職務上所掌於87年6月29日製作之「經濟部加工出口區管理處工程估驗計價簽辦單」等在案足證（見中機組扣案之證物：估驗計價單1冊，及本院刑事上訴審㈠卷263至265頁）。
⒌再者，依扣案證物「台中加工出口區立體停車場新建工程
契約副本第一冊」內之「經濟部加工出口區管理處台中分處詳細表」第6頁所載，本件防水工程中之「③欄杆收邊（填縫材料）」部分，原應施作413公尺，每公尺單價353元，工程款合計為145,789元（353元／ｍ×413ｍ＝145,789元）；因林澺龍承柯金清之命，而指示欽固公司之周亮達無須施作之事實，業據周亮達於中機組調查員詢問時陳述甚明（見台中地檢署89年度偵字第17895號偵查卷12、13頁）。然此部分已為建高公司於87年10月12日申請第10次分期估驗後，取得工程款之事實，則有建高公司所提出之「發包工程部分估驗計價單」、趙文弘建築師製作之「工程估驗詳細表」及朱大德就其職務上所掌於87年10月21日製作之「經濟部加工出口區管理處工程估驗計價簽辦單」等（見扣案證物：估驗計價單1冊，及本院刑事上訴審㈠卷258至260頁），足以證明。
⒍另「①停車場地坪（滲入式防水）」部分，參扣案證物「
台中加工出口區立體停車場新建工程契約副本第一冊」內之「經濟部加工出口區管理處台中分處詳細表」第6頁所載，應施作數量為5,468平方公尺，每平方公尺單價係271元，工程款合計為1,481,828元（271元／㎡×5,468㎡＝1,481,828元）。但實際上柯金清、林澺龍僅使欽固公司施作3,500.8平方公尺，每平方公尺單價280元，支付之承攬款項為980,224元（280元／㎡×3500.8㎡＝980,224元），相較於建高公司與被上訴人所訂立之系爭工程契約中約定之工程款，足足減省501,604元等事實，除柯金清、林澺龍及周亮達等人已分別於調查員詢問及檢察官訊問時陳明有如前述外，復有扣案證物編號肆之二「工程承攬契約書」第18頁之「驗收明細單」1紙詳載欽固公司完工後經建高公司驗收之結果，其中停車場地坪（滲入式防水）部分施作之數量為3,500.8平方公尺，每平方公尺單價280元，建高公司所支付給欽固公司之工程款為980,224元。然建高公司業於87年8月31日、87年10月12日於第9次及第10次申請分期估驗時，經估驗通過而取得停車場地坪（滲入式防水）部分之工程款等情節，有建高公司所提出之「發包工程部分估驗計價單」、趙文弘建築師製作之「工程估驗詳細表」及朱大德就其職務上所掌於87年9月11日、87年10月21日製作之「經濟部加工出口區管理處工程估驗計價簽辦單」等可稽（見扣案證物：估驗計價單1冊，及本院刑事上訴審㈠卷258至262頁）。
⒎由以上各項證據資料加以歸納研判後，有關柯金清、林澺
龍與朱大德、張明貴及趙文弘等人共同連續意圖為建高公司不法之所有，而向被上訴人詐取本件防水工程之「③欄杆收邊（填縫材料）」、「⑧筏基內防水（塗刷式防水）」、「⑨內牆防水（塗刷式防水）」等部分全部之工程款，另夥同呂瑞榮、呂彥毅就「①停車場地坪（滲入式防水）」之部分，再詐取減少施作面積部分之工程款等事實，已明確無疑。
㈢、柯金清、林澺龍等人雖均辯解本件防水工程並無前揭未予施作及減少施作面積等偷工減料之情事，相關防水工程部分係經建高公司另行委由和嵩公司、瑞洲公司及川晟公司施作云云，朱大德亦否認知悉建高公司方面有何偷工減料之情事，並以下列⒈至⒋等為證：
⒈和嵩公司之負責人丁武意於原審刑事庭審理時到庭具結證
稱：「（問：你的工作項目？）不銹鋼的部分，有欄杆、不銹鋼包板等。」、「（問：何謂欄杆收邊？）欄杆收邊有很多項目，我不知道本件工程欄杆收邊有哪些，但是根據我訂契約的圖號Ａ六之六，如左上角圖面Ａ收邊角有打矽利康就是收邊，另三／八英吋膨脹螺絲那也算是欄杆收邊，其他沒有了。矽利康有防水與固定的效果，膨脹螺絲把整座不銹鋼固定在建築物上。那是全部統包在我的工程裡面，但是沒有實際細目訂出來，欄杆收邊從外邊可以看出來。」、「（問：欄杆細目沖孔意思為何？）沖孔只是造型，與欄杆收邊應該不太一樣。」、「（問：欄杆沖孔是否包含於欄杆收邊項下？）要看當初欄杆收邊的細目是什麼才能決定，至於我們的契約裡面並沒有欄杆收邊這細目，我們是統包，欄杆的部分都是我們做。」、「（問：《提示經濟部加工 出口區台中管理處與建高公司簽訂的工程估驗詳細表》該裡面有記載填縫材料項目，有何意見？）根據前開資料，矽利康就是屬於填縫材料，至於三／八膨脹螺絲就不屬於欄杆收邊項目。」、「（問：對90年5月31日張慶宗律師的呈報狀所附欄杆收邊相片4張，這是不是你們停車場工程的相片？）是我們施作的。」、「（問：根據上開相片，你們還需做什麼項目？）我是根據我們訂契約的圖施作，我以前都不知道欄杆收邊是指填縫材料部分，現在根據前開契約，我做的矽利康部分就是屬於欄杆收邊的項目，我們按圖施工。」、「（問：矽利康填縫材料填縫在那裡？《提示相片》）就是相片指示筆所指示的地方」等語（見原審刑事㈡卷54至56頁）。
⒉瑞洲公司之負責人顏士寶（原名為顏候寶）於原審刑事庭
結證：「（問：你有無承攬建高公司承包台中分管處的立體停車場新建工程？）有。」、「（問：工程項目？）整體粉光，還有金鋼砂部分。」、「（問：你整體粉光施作的地方？）每層樓的停車位置還有地下一、二樓的停車位還有最頂樓的屋頂，其他地方沒有了。」、「（問：何謂整體粉光？）就是混凝土一次施工完成把它做好。」、「（問：如果照契約規定，要另外做塗刷式與滲入式防水工程，是否可以整體粉光工程代替？）因為整體粉光是一次把它磨光，毛細孔就會比較少，防水程度就比較好。」、「（問：滲入式與塗刷式防水工程你有無做過？）沒有。」、「（問：整體粉光工程與滲入式、塗刷式防水工程，價格為何？）我沒有做過，我不知道。」、「（問：整體粉光的施工方法？）混凝土的表面上面我們會灑金鋼砂，有止滑效果，而且硬度比較夠。」、「（問：你施作的面積？）2611.7273平方公尺」等語（見原審刑事㈡卷57、58頁）。
⒊川晟公司之總經理黃宏達於原審結證：「（問：你們公司
有無在87年6月3日與建高公司簽訂泥作工程承攬契約？）有。」、「（問：工作的項目？）如第6頁泥作工程單價表所示。」、「（問：前開單價表的編號11、12係何所指？《提示並告以要旨》）編號11與12施作法都是壹包水泥混兩包沙，7平方公尺羼1桶防水劑，直接抹在牆壁上，施作在筏基與地下室內牆，這就是1比2防水粉刷工法。」、「（問：前開的工法是不是屬於所謂的塗刷式的防水工法？）這個專業名詞我不曉得，我是負責泥作，不是做防水的，我不瞭解防水的專業名詞。」、「（問：你前開的施工方法有無實際施作於本案工程裡面？）有的，實際的施作數量如驗收明細單所示，筏基打底粉刷是4414平方米，內牆粉刷照驗收明細單是零，但是那可能是把這兩樣算在一起。」、「（問：既然不同項目，為何可以算在一起？）價格一樣，做法也一樣。」、「（問：編號12有沒有做？）有。」、「（問：你所施作的防水方法，跟建高公司與業主約定的塗刷式防水方法，兩者效果差別？）我不知道」等語（見原審刑事㈡卷325、326頁）。
⒋另原審於91年5月2日會同台灣省建築師公會所指定之鑑定
人羅榮源建築師至現場勘驗前述防水工程等項目，製有勘驗筆錄1份、拍攝現場照片33張（見原審刑事㈢卷32至33、38至46頁），並囑託台灣省建築師公會實施鑑定結果，（見原審㈢卷66至93頁），鑑定結果如下：「一、筏基內（塗刷式）防水是否實際施作或以其他工法施作部分：經現場取樣鑿開筏基樓版（詳照片1-8），經仔細觀察確有塗刷施作之行為，是否為防水材料無法由目視判斷之，但本部分工地現場使用至今無漏水現象，可佐證塗料為塗刷式防水塗料。二、內牆（塗刷式）防水是否有實際施作或以其他工法施作部分：經現場取樣鑿開地下室側牆，經仔細觀察確有塗刷施作之行為（詳照片9-18），是否為防水材料無法由目視判斷之，但本部分工地現場使用至今無滲水現象，可佐證塗料為塗刷式防水塗料。三、欄杆收邊（填縫材料）是否有實際施作或有以其他工法施作情形部分：經現場履勘，欄杆收邊（填縫材料），只施作欄杆下半部，上半部現場未施作（詳照片19-23），經比對施工詳圖（如附件二），填縫材料只標示欄杆下半部，上半部是否施作填縫材料由圖面無從明確判斷，依工程慣例由設計建築師及營造廠協調之，該部分之填縫材料所佔金額甚少，就常理而言應為圖面解讀之差異，若工程已驗收完成，建築師未提出異議，則代表依圖面填縫材料僅須施作下半部。四、停車場地坪滲入式水工程之停車位部分是否有實際施作或有以其他工法施作部分：經現場履勘，停車位部分非為滲入式防水工程（如附件三），由營造廠代表在承辦法官面前提出解釋為施工現場以『滲入式防水工程』施工顯有困難，經告知建築師同意改以『整體拍漿粉光』工法施工（詳照片24-27），經查兩種工法單價分析為同等級施工替代方式（如附件四），因此本部分以同等級其他工法施作代替」。
⒌惟查上述⒈至⒋等各項證據，無從為朱大德等人有利之判斷，茲分述如下：
⑴原審刑事庭曾向被上訴人函詢前開防水工程之①停車場
地坪（滲入式）防水、⑧筏基內防水（塗刷式防水）及⑨內牆防水（塗刷式防水）部分，建高公司於施工中有無申請該分管處同意變更上開施工方式為「防水粉刷」及「整體拍漿粉光」施工法？且有無辦理變設計及申請追加工程款項？所謂「欄杆收邊（填縫材料）工程」係何所指？該工程是否有實際施作？是否有實際驗收等問題（見原審刑事㈡卷139至140頁）；而經被上訴人以91年3月18日經加中三字第09106000220號函覆略以：「…
三、建高公司並未向被上訴人申請同意變更施工方式，且依營繕工程結算驗收證明書資料顯示，亦無辦理變更設計及申請追加工程款項等情事。四、所謂『欄杆收邊（填縫材料）』依建築圖A6－8防水工程施工計劃，應指欄杆底部與混凝土地面交接處標示之『高彈性填縫劑』，亦即趙文弘建築師所指為防止水流到下一層，而在地面施作之一種防水施工項目，其材料規範中對於『高彈性填縫劑』定義係指彈性1300％之高彈性含纖維樹脂填縫材料，且經趙文弘建築師審核確認與圖說相符。五、至於『欄杆收邊（填縫材料）』工程是否有實際施作？因本工程施工過程皆委託監造單位趙文弘建築師事務所負責監造，依該監造單位監造紀錄防水工程施工檢查表標示，檢驗結果合於標準，被上訴人依其書面報告認定是有施作。六、『欄杆收邊（填縫材料）』工程是否有實際驗收？因防水工程屬於隱蔽部分，驗收時已被表面材料覆蓋，無法從外觀上判定，驗收過程僅能依當時施工中監造紀錄判定，故驗收紀錄有清楚說明：『有關工程結構安全，隱蔽處及未抽驗部分倘有任何問題或缺失，均應由設計監造單位趙文弘建築師事務所及承包商建高公司負責改善』…」（見原審刑事㈡卷164至165頁）。
⑵又證人即台中分管處職掌工程與建管，負責驗收之技正
簡百秋於原審刑事庭結證稱：「（問：貴處立體停車場的新建工程，其中工程施工項目中，有一樣筏基內塗刷式的防水與內牆塗刷式防水有無照約定施工？）施工過程當中我還沒有到職，但是我有參加驗收，根據監造單位的監造紀錄都有做這兩樣的施工紀錄。但是實際上有沒有做，我們驗收的過程無法從外觀上判斷，我們只能從監造紀錄上來驗收。」、「（問：除了你們訂約的這施工方式的防水外，尚有無其他的施工方法？）施工方法應該很多。」、「（問：前開的施工方法可不可以以拍漿粉光的方式施工？）這個要問設計單位才知道可否以此方式替代。但是據我所學並沒有所謂的拍漿粉光可以替代塗刷式或滲入式的防水施工方式。」、「（問：
根據此契約，你有無辦法判斷，就是所謂的拍漿粉光施工法？）裡面只有一個項目寫整理粉光，無法判斷，要有施工的項目與步驟才知道工程裡面是怎麼做。」、「（問：就前開工程欄杆收邊部分，你驗收時，是否已經施作完成？）我們是根據監造單位的監工紀錄驗收的，但是實際驗收的時候沒有注意去看這個地方。」、「（問：根據此契約，其間的工程項目，是否有包括欄杆收邊的效果？）應該沒有。」、「（問：其中欄杆沖孔項目施工後的效果可不可以達到欄杆收邊的效果？）兩個根本不一樣的，壹個是沖孔，一個是收邊」等語（見原審刑事㈡卷51至52頁）。
⑶證人即欽固公司總經理周亮達於原審刑事庭證稱：「（
問：其中內牆塗刷式防水與筏基內塗刷式防水有無給你們公司做？）沒有。」、「（問：前開工程的欄杆收邊填縫材料部分，訂約時是否有包括此項目？）訂約時沒有這項目，所以實際上也沒有施作。」、「（問：另停車場地坪滲入式防水工程的停車位部分，原訂約時施作面積？）原約定5,468平方米，實際施作3,500.8平方米。」、「（問：為何沒有實際施作到原約定面積？）因為停車場有停車格，停車格有打高，跟我們原先的施作方式不一樣，造成提高的部分無法依原約定施作。」、「（問：原約定沒有實際施作的部分，有無施作其他的防水工程？）我沒有看到有其他人有做其他的防水工程。」、「（問：建高公司沒有照契約約定讓你施作，其他沒有施作的部分怎麼處理？）我只有照實際施作的請款，其他的我都沒有請求。」、「（問：拍漿粉光是不是有防水的作用？）那是硬化地坪而已，就是把土地不平的地方磨平而已，就像磨地板而已，是在混凝土還沒有全部硬化之前就把它磨平，拍漿粉光主要的功用就是把地面磨平與硬化地坪，相對的密度較為密實，對防水略有幫助。」、「（問：金鋼砂的作用？）金鋼砂的作用在於增加地面的耐磨性」等語（見原審刑事㈡卷322至324頁）。
⑷再者，行政院公共工程委員會各機關辦理公有建築物作
業手冊規定，為因應事後審計之工程管理，配合建築工程之特質，歸納繁多之變更設計程序，設定為①由承包商提報之現場零星變更提議單；②由設計單位因技術需求提出之零星設計圖面變更通知單；③非現場之一般變更設計通知單；④主辦機關為使用需求可能變更，經釐清可行性後之使用需求變更提議單／設計變更提議單或現場零星設計圖面變更通知單等四種設計變更處理模式，以利兼顧工程進度不致延宕，而相關變更佐證依據亦不致混淆誤會。現場零星變更提議單係由承包商提議經設計／監造單位核准，即由雙方會簽後憑辦，並提送主辦機關（即業主）備案。提出現場零星變更提議案時，承包商應敘明變更理由、圖示變更內容，原則上以便利工作度調整原設計之相關部位，而不涉及數量、金額之變更且無涉及工期延展之問題，以利設計／監造單位及早現勘審定，以供修正竣工圖之憑證。無論現場零星變更提議案之核准或現場零星設計圖面變更通知案之確認，均應於申請或通知文件送達設計／監造單位或承包商之當日會簽認定完成，以利時效，至於案件較為複雜者亦期於二日內完成後憑辦。另為加速現場零星變更提議案之作業進行及縮短作業流程，得依實際需要，由主辦機關、專業管理廠商、設計監造單位及承包商等單位以專案會議討論簽發、核准或通知，以及會簽後現場憑辦。對於設計變更案之提出，應敘明變更理由、變更內容，並提出初步之經費概算、設計變更草圖及對進度影響分析等資料。設計變更如有需要舉辦會勘時，應由主辦機關（即業主）主辦，會同專業管理廠商、設計監造單位及承包商等單位參加，如屬查核金額以上之工程，並邀請上級機關參加，以確定設計變更原則，會勘後檢附會勘紀錄陳報核定；決定設計變更原則後，編製設計變更預算書依「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」之規定程序報核；如有新增工作項目之情況，應辦理議價等情，此有該行政院公共工程委員會各機關辦理公有建築物作業手冊1份在卷可按（見原審刑事㈣卷13至18頁）。
⑸鑑定證人羅榮源於原審91年8月20日審理時證稱：「（
問：關於鑑定報告第1點與第2點，有無辦法鑑定確實已經施作塗刷式的防水塗料？）我以目視確實有塗刷的痕跡，而且經查證使用單位，使用的期間是否有漏水的現象，他們使用單位說沒有漏水現象，而且目視的結果也沒有漏水的現象，因此間接證明有施作塗刷式防水塗料。」、「（問：依照鑑定報告，依照筏基內塗刷式、內牆塗刷式防水只有鑿開勘驗一處，有無辦法就認定全部都沒有漏水的現象？）我有問過使用單位都沒有漏水的現象。」、「（問：鑑定報告第3點，根據91年5月2日的被告趙文弘的陳述，原設計是上下都要有填縫材料，只是圖說只有畫下面，為何鑑定報告函覆說只要施作下面的填縫材料就可以？）施工圖明確只有下面有畫，是建築施工圖本身不明確，在施工圖不明確的狀況下，依照慣例要由建築師來現場解釋，現在工程已經驗收完畢，建築師沒有提出異議，所以代表依圖面施作填縫材料僅須施作下半部。如果驗收完畢，建築師沒有提出異議代表僅須施作下半部。」、「（問：對經濟部加工出口區管理處台中分處91年3月18日函覆文，欄杆收邊的填縫材料是指高彈性填縫劑，而且是指彈性130 0％的高彈性含纖維樹脂填縫材料，有何意見？）沒有意見。」、「（問：現場看到的填縫材料就是所謂的矽利康？）是的。」、「（問：矽利康是不是就是屬於彈性1300％的高彈性含纖維樹脂填縫材料？）矽利康有很多種，我無法判斷，我在現場看到下半部有矽利康的材料施作。
」、「（問：整體粉光施工法其功用是不是有辦法替代滲入式的防水工程？）我沒有辦法回答。」、「（問：
截水溝的樑側漏水現象是如何？）我個人的經驗認為這是結露的現象。」、「（問：前開現象是不是設計錯誤造成有滲漏的現象？）不是，我在現場看到的是自然結露的現象。…矽利康是填縫劑的總稱，本案我用目視無法得知是否就是1300％的填縫材料」等語（見原審刑事㈢卷151至153頁）。
⑹另趙文弘、朱大德於原審刑事庭於91年10月22日審理時
，曾分別供述如下：「（問：當時欄杆收邊部分所設計的填縫材料是不是指彈性1300％的高彈性含纖維樹脂填縫材料？）趙文弘：我回去查的結果是的」、「（問：
現場勘驗欄杆收邊的矽利康與彈性1300％的高彈性含纖維樹脂填縫材料，其性質與價額是否相同？）趙文弘：
都不一樣」、「（問：你們說有變更工法，有無依照規定申請？）趙文弘：變更工法為拍漿粉光，他們有跟我提起過，我要他們按照程序來做，但是後來他們沒有再提起過，我以為就按圖施工了，至於欄杆收邊改為焊接部分我到最近才知道，當時我不知道，筏基內防水與內牆防水我都不曉得。朱大德：我沒有看過他們有提出任何申請變更施工方法的資料，我也不知道他們要變更工法」、「（問：依照張律師提出之行政院公共工程委員會編定的手冊規定，要變更工法應提出提議單而且要由承包商敘明變更的理由、變更的內容並提出初步的經費概算、變更工法草圖、與進度的變更分析等資料有何意見？）趙文弘：當時政府採購法尚未實施，還沒有上開所述的規定，但是實際上的行政程序是相近的，必須提出資料，經過我的審核，再報請業主備查。但是他們並沒有依照前開的規定變更，而且他們所說的變更施工方法我是起訴之後我才知道」等語（見原審刑事㈣卷43、53至54頁）。
⑺綜觀前述⑴至⑹等各項事證，可知：
①依和嵩公司負責人丁武意所證，其不知本件工程欄杆
收邊有哪些，而沖孔僅係造型，與欄杆收邊不太一樣，其與建高公司之契約中並未有欄杆收邊這細目，其係根據所訂契約之圖施作，以前均不知道欄杆收邊是指填縫材料部分等語；瑞洲公司負責人顏士寶亦證稱，整體粉光即係混凝土一次施工完成，混凝土之表面上會再灑上金鋼砂，有止滑效果，且硬度比較夠，因整體粉光是一次將它磨光，毛細孔會比較少，防水程度就比較好，其未曾施作過塗刷式或滲入式防水工程，不知可否以整體粉光工程代替等語；川晟公司總經理黃宏達亦證稱，其不曉得塗刷式防水工法之專業名詞，其僅係負責泥作，並非施作防水工程，其亦不知其所施作之泥作工程，與建高公司跟業主約定之塗刷式防水方法，二者效果差別為何等語；欽固公司總經理周亮達亦證稱，內牆塗刷式防水與筏基內塗刷式防水其公司並未承包施作，欄杆收邊（填縫材料）部分訂約時亦未包括該項目，實際上亦未施作，停車場地坪滲入式防水工程停車位部分原訂約時施作面積為5,468平方米，實際僅施作3,500.8平方米，原約定而未實際施作之部分，其亦未見有其他人施作其他之防水工程，拍漿粉光僅係硬化地坪而已，即係將土地不平之地方磨平，就像磨地板而已，是在混凝土還未全部硬化之前即將其磨平，拍漿粉光主要功用是將地面磨平與硬化地坪，相對密度較為密實，對防水略有幫助，金鋼砂之作用則在於增加地面的耐磨性等語。以上所有經柯金清、林澺龍等人舉出欲證明代替原先應施作項目之停車場地坪（滲入式）防水、欄杆收邊（填縫材料）、筏基內（塗刷式）防水及內牆（塗刷式）防水等工程之替代施作廠商竟均證稱不知係替代施作前開施工項目，而其功用、價格、施作數量均與原應施作者不相符，是其等證詞不僅難以採為對柯金清、林澺龍等人有利之證據，亦無法予朱大德、張明貴有利之認定。
②依證人簡百秋前揭所證，據其所學並沒有所謂之拍漿
粉光可以替代塗刷式或滲入式之防水施工方式，根據承包商瑞洲公司之工程承攬契約書，因裡面僅有一個項目寫整理粉光，無法判斷，瑞洲公司之施工法即係所謂之拍漿粉光施工法，欄杆收邊部分，驗收時係根據監造單位之監工紀錄驗收，但實際驗收時並未注意去看此處，而根據和嵩公司工程承攬契約書所載，其間之工程項目，並未有包括欄杆收邊之效果，其中欄杆沖孔項目施工後之效果並無法達到欄杆收邊之效果，二者根本不一樣的，一個是沖孔，一個是收邊等語。益徵柯金清、林澺龍所辯之替代施作項目顯無法代替原約定應施作之項目無疑。
③另上述台灣省建築師公會鑑定結果，筏基內（塗刷式
）防水及內牆（塗刷式）防水，經其鑑定僅見有塗刷施作之行為，然是否為防水材料無法由目視判斷之，但該等部分工地現場使用至今無漏水現象，可佐證塗料為塗刷式防水塗料云云，僅係推測之詞；且顯與前述證人即川晟公司總經理黃宏達之證詞，其不曉得塗刷式防水工法之專業名詞，其僅係負責泥作，並非施作防水工程，其亦不知其所施作之泥作工程，與建高公司跟業主約定之塗刷式防水方法，二者效果差別為何等語，並不相符。況上述鑑定證人羅榮源亦結證稱，其僅係以目視見有塗刷痕跡，且經查證使用單位，使用期間並無漏水現象，無法以目視就塗刷痕跡判斷其內確有防水劑等語（見原審刑事㈢卷34至35頁），並未有何直接證據或以其他科學方法驗證確有施作塗刷式防水塗料，是該鑑定結果此部份之推測之詞，無法遽予採信。
④欄杆收邊（填縫材料）工程項目部分，經原審現場履
勘，欄杆收邊（填縫材料），只施作欄杆下半部之矽利康而已，並未施作依據被上訴人函覆所稱之依建築圖A6－8防水工程施工計劃，應指欄杆底部與混凝土地面交接處標示之「高彈性填縫劑」，亦即趙文弘建築師所指為防止水流到下一層，而在地面施作之一種防水施工項目，其材料規範中對於「高彈性填縫劑」定義係指彈性1300％之高彈性含纖維樹脂填縫材料；而上述鑑定證人羅榮源亦結證稱，其在現場看到下半部有矽利康的材料施作，矽利康有很多種，其無法判斷矽利康是否即係屬於彈性1300％的高彈性含纖維樹脂填縫材料等語；暨趙文弘前述所供原審刑事庭法官到現場勘驗欄杆收邊之矽利康與其原設計之彈性1300％的高彈性含纖維樹脂填縫材料，其性質與價額均不相同等語，是上開鑑定結果就此部份，亦無從資以認定確有實際依照約定施作屬於彈性1300％的高彈性含纖維樹脂填縫劑之欄杆收邊（填縫材料）。
⑤停車場地坪滲入式防水工程之停車位部分工程，經原
審刑事庭法官現場履勘，停車位部分非為滲入式防水工程，而上開鑑定結果，認此部分業由營造廠代表在原審刑事庭法官面前提出解釋因施工現場以「滲入式防水工程」施工顯有困難，經告知建築師同意改以「整體拍漿粉光」工法施工，經查兩種工法單價分析為同等級施工替代方式，因此本部分係以同等級其他工法施作代替等情，則與證人顏士寶前述所證，整體粉光即係混凝土1次施工完成，混凝土之表面上會再灑上金鋼砂，有止滑效果，且硬度比較夠，因整體粉光是1次將它磨光，毛細孔會比較少，防水程度就比較好，其未曾施作過塗刷式或滲入式防水工程，不知可否以整體粉光工程代替等語；及證人即欽固公司總經理周亮達前開所證：停車場地坪滲入式防水工程停車位部分原訂約時施作面積為5,468平方米，實際僅施作3,500.8平方米，原約定而未實際施作之部分，其亦未見有其他人施作其他之防水工程，拍漿粉光僅係硬化地坪而已，即係將土地不平之地方磨平，就像磨地板而已，是在混凝土還未全部硬化之前即將其磨平，拍漿粉光主要功用是將地面磨平與硬化地坪，相對密度較為密實，對防水略有幫助，金鋼砂之作用則在於增加地面的耐磨性等語；暨證人即被上訴人職掌工程與建管，負責驗收之技正簡百秋前揭所證：據其所學並沒有所謂之拍漿粉光可以替代塗刷式或滲入式之防水施工方式，根據承包商瑞洲公司之工程承攬契約書，因裡面僅有一個項目寫整理粉光，無法判斷，瑞洲公司之施工法即係所謂之拍漿粉光施工法等語，均不相符合。且趙文弘於原審刑事庭91年8月2日審理時亦供稱：停車場地坪滲入式防水工程之停車位部分，其原來設計之施工法為：先作RC面之後再做滲入式防水工程，上面再施作金鋼砂地坪工程等語（見原審刑事㈢卷157頁）。是前開瑞洲公司所施作之整體粉光及金鋼砂工程，係趙文弘對停車場地坪滲入式防水工程之停車位部分原所設計之施工法即有之施工項目，並非屬新增之施工方法，渠等係於其中減省施作滲入式防水工程，甚為明灼。而上述鑑定證人羅榮源亦結證稱，其無法回答整體粉光施工法其功用是否即有辦法替代滲入式之防水工程等語，是上開鑑定結果關於此部分，亦難遽予採信。
⑥再者，依前開被上訴人所函覆，建高公司並未向該分
管處申請同意變更施工方式，且依營繕工程結算驗收證明書資料顯示，亦無辦理變更設計及申請追加工程款項等情事，是柯金清、林澺龍、趙文弘及朱大德、張明貴等人並未依據前揭行政院公共工程委員會各機關辦理公有建築物作業手冊規定，由承包商提出任何現場零星變更提議單，並敘明變更理由、圖示變更內容後，經設計／監造單位核准，再由雙方會簽後憑辦，並提送主辦機關（即業主）備案。又其等所謂之前開替代工法涉及數量、金額之變更問題，亦未經設計／監造單位及早現勘審定，並修正竣工圖之憑證。且趙文弘亦供稱張明貴有向其報告變更工法，其請張明貴按照規定辦理，必須提出功能與價格之比較表，然其未見張明貴提出來，其不曉得變更設計施作方法（見原審刑事㈠卷109頁）；至於停車場地坪滲入式防水工程停車位部分施工單位有向其口頭要求，要變更施工方法，其有同意，但未有書面申請，後來即不了了之，其以為係照原設計圖施工（見原審刑事㈢卷34-4頁）；又供稱變更工法為拍漿粉光，雖有提起過，其要渠等按照程序處理，但後來渠等未再提起，其以為即照原設計圖施工，至於欄杆收邊改為焊接部分其至最近始知悉，當時其並不知道，筏基內防水與內牆防水其均不曉得，變更工法必須提出資料，經過其審核，再報請業主備查，但渠等並未依照規定變更，且渠等所說之變更施工方法其係於起訴之後始知悉（見原審刑事㈣卷53、54頁）。朱大德於原審刑事庭亦供稱，其未見過渠等有提出任何申請變更施工方法之資料，其亦不知渠等要變更工法（見原審刑事㈣卷54頁）。而證人簡百秋亦證稱，本件未聲請變更施工方法，且建高公司與被上訴人簽訂之系爭工程契約第13條亦明確規定，變更施工方法之權利屬於被上訴人，承包商建高公司並無聲請變更施工方法之權利等語（見審刑事㈢卷34-2頁、34-3頁反面），並有前述被上訴人91年3月18日經加中三字第9106000220號函足查。
⑦從而，柯金清之承受訴訟人、林澺龍等人於所辯本件
防水工程並無前揭未予施作及減少施作面積等偷工減料之情事，相關防水工程部分另委由和嵩公司、瑞洲公司及川晟公司以其他工法代替云云，及朱大德、張明貴皆否認知悉建高公司方面有何偷工減料之情事等，均非實在，故無從予朱大德、張明貴有利之認定。
⑻至柯金清之承受訴訟人、林澺龍等人雖辯稱「以空桶置
放現場拍照，目的並非偽裝成已有施作滲入式防水層，而係表達『還原』停車位部份確有施作」云云；惟倘其等確曾變更施工之方法以「整體拍漿粉光」取代滲入式防水工程，事前復未依規定申請同意變更，衡情自當會於施工過程中按施工進度據實拍照存證以杜爭議，豈有可能於該拍照時忘記拍照，事後始由呂彥毅尋來防水材料之空桶數個及噴霧器，命不知情之工人噴灑水液，同時指示不知情之監工賴振生將噴灑情形及擺放該處之空桶予以拍照存證，偽裝成已經有施作滲入式防水層之理？所辯自無可採。此外，其等再辯稱「施工方法變更既經建築師監工張明貴同意，僅因礙於如辦理變更設計，將長達2至3個月時間，恐致逾期，乃先以原設計之滲入式工法申報工程款，待完工結算時再辦理變更設計追加減帳，此為建高公司暫時之權宜之計，並非故意作假詐欺」云云，惟查，前開被上訴人91年3月18日經加中三字第91060000220號函業已覆稱建高公司並未向被上訴人申請同意變更施工方式，且依營繕工程結算驗收證明書資料顯示，亦無辦理變更設計及申請追加工程款項等情事。是既無按圖施工，何來「係為表達『還原』停車位部份確有施作。」？且既未依法申請變更設計更改施工方法，完工後結算時又如何辦理變更設計追加減帳，則亦何來所謂「此為建高公司暫時之權宜之計，並非故意作假詐欺」云云。是其等所辯，亦無可採。
㈣、本院刑事上訴審，復將本件工程送請工程會就：「一、本件工程停車位地坪防水工程，原設計為『滲入式防水』，實作時改用『整體拍漿粉光』方式施工，現場實際施作方式是否確為『整體拍漿粉光』?又其防水之效果為何？能否達原始設計之防水效果？實際施作之方式其單價與原設計單價何者為高？停車位部分承攬人若依原設計圖施作，是否容易產生：㈠、五至八公分金鋼砂地坪因內無鋼筋之配置而產生龜裂現象。㈡、滲透式防水層上先事AC、金鋼砂地坪之施作，該防水層較易遭破壞而喪失防水功能？若以現有施作方式，是否可避免前項缺失？此一工法之改變，是否合理且必要？承攬人作此改變，是否會使自己減少支出？二、筏基內、內牆塗刷式防水是否確實施作？施作之方式與原契約設計方式是否相符？三、收邊部分其施作方式與原契約設計之內容施作之單價何者為高？另其施作方式以『滿銲』方式固定，有無再加入『填縫材料』之必要，原契約設計圖之說明，該『填縫材料』究應在何處施作？現場有無施作？四、工程業界有無「以較契約更優之工法施作，僅不得據以增加契約價金，仍可依原設計工程費請款之慣例？」等事項鑑定，結果為：【案情分析…三、施工說明：㈠、本標的物為四周透空（如照片一所示）之地上五樓鋼構及地下二層鋼筋混凝土結構之停車場工程，場內車道部分為瀝青混凝土（AC）鋪面，停車位地坪部分原設計為於混凝土樓版上施作滲入式防水後再加鋪五公分厚之金鋼砂地坪，惟經現場履勘為「整體拍漿粉光」施工，一般拍漿粉光工法其主要目的並非防水，且本案實際施工時並未於拍漿粉光之施工底層加鋪任何鋼筋或點銲鋼絲網，如此將容易於拍漿粉光層產生裂紋或裂縫（如照片
二、三所圈示），故實無防水之效果。另言之，此結構物之功用為停車場，其為非完全遮蔽之空間，外界之風雨隨時可進入停車場內，雨天時車輛之輪胎亦會將雨水帶入停車格位，且鋼構建物其混凝土每層樓地版之最下層為鋼浪版，鋼浪版需作為免拆模版使用，所以其本身為密合無孔洞之不透水鋼版，故不會產生滲漏水之問題，若強依停車位地坪下施作滲入式防水再加鋪金鋼砂之作法施工，則必須分二次施工，此施作方法將可能破壞已完工之滲入式防水層，而造成防水功能喪失，所以將工法改為「整體拍漿粉光」應為合理且較符合工程慣例之作法，但其考量因素並非防水功能之維持，而是施工簡便、堅固耐用及實務上此工法常為停車場施工時所採用。停車位地坪採「整體拍漿粉光」或「滲入式防水」施工之造價比較，經彙整契約中相關資料做成附表（數據來源於備註中說明之），可得其單價分別為每平方公尺147元及372元，改變後之工法較原設計工法之單價便宜新台幣225元/每平方公尺。因停車位之「滲入式防水」依原契約設計必須於其上再加鋪厚5公分之5Kg/㎡金鋼砂地坪，此工法必須二次施工，所以除材料費用外，工將倍增，故其所需之總工程費遠高於「整體拍漿粉光」。㈡、標的物筏基內及內牆（RC牆）表面層，經現場會勘及鑽取牆面樣品，分析其內含物後，所得結果述明如下：⒈筏基內及內牆現場之防水施工方式為添加防水劑之水泥砂漿粉平，所添加之防水劑為含Polyamide類之聚酯樹脂（俗稱壓克力類之樹脂，詳如附件：SGS台中實驗室及國立中興大學、台灣電力公司混凝土試驗研究中心之測試報告），其為一般市面建材行可購得之防水添加劑，添加之劑量無法經由現行之檢測分析方法正確得知。2、原契約設計為「塗刷式防水」與現場會勘所得之添加防水劑之水泥砂漿粉平並不相同，所謂「塗刷式防水」為牆面經水泥砂漿粉平後再加塗防水材料於其上，來達到表面阻隔水份的效果，而添加防水劑之水泥砂漿粉平，僅為在原本必須施作之表面粉平中加入不確定量之防水劑，其防水效果較契約中所訂之塗刷式防水為差。另現場會勘於察看地下二樓之內磚牆檢測孔時發現僅檢測孔所在位置之內牆（RC牆）有表面刷塗痕跡，其餘內牆（RC牆）部分皆無任何塗刷痕跡（詳如照片四所圈示，可清楚地分辨出不同顏色之兩層），故於現場鑽取表面樣品之選點除檢測孔位置外，亦採直接鑽透內磚牆來取得非檢測孔位置之樣品，以求樣品具有代表性。㈢、有關欄杆收邊之防水填縫材料於現場會勘時並未發現有施作之處（詳如照片6），如同案情分析三、施工說明㈠所述，透空建築物之欄杆材質為SUS304不銹鋼，對大台中地區之氣候環境而言，應無生鏽之虞，而欄杆位處建築物外圍，隨時遭風吹日曬雨淋，於收邊處實無任何防水之需求，故若以「滿銲」方式為之，其主要考量為固定功能，以免脫落、傾倒、變形及美觀。況且工程中所謂「滿銲」應為環繞構件四周皆進行無空隙之銲接方稱之，而本案中之銲接處經現場會勘及拍照存證顯示，其構件之銲接處僅止於構件之上部，故應稱謂「局部銲接」，另填縫材料施作之處，依原契約設計圖說標示判讀，需於欄杆之沖孔隔網上部固定橫桿與立柱交接處施作填縫材料（詳如照片5圈示處）；而兩者單價之比較，在銲接部分因屬固定組立上所必須執行之項目（僅局部銲接），且因銲接部分並非計價項目，故無增加費用，而因此填縫材料被省略未施作，所以兩者價差應為該「填縫材料」項目之施工費用。㈣、工程業界常為能鼓勵廠商創新、研發新材料或新工法以節省工期、成本，會有「以較契約更優之工法施作，僅不得據以增加契約價金，仍可依原設計工程費請款」之案例，且目前得標廠商可依政府採購法第35條「機關得於招標文件中規定．允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。其實施辨法，由主管機關定之。」提出替代方案。鑑定意見：「
一、本標的物停車位地坪工程部分，經現勘的確為「整體拍漿粉光」施工。一般拍漿粉光工法因易產生裂紋或裂縫（如照片2、3圈示），故無防水之效果，當然無法達原設計之防水效果。兩者單價比較詳如案情分析三、施工說明㈠之附表所示，實際施作之單價較原契約設計減少新台幣225元/每平方公尺。五至八公分厚度之金鋼砂地坪，若內無鋼筋或點銲鋼絲網之配置，將會產生龜裂，故本案此項工法之改變似屬合理，但需依本工程契約第十三條『工程變更』相關規定辦理設計變更及計價之加減帳作業，若未依此辦理加減帳作業，將會使承攬人減少支出。二、筏基內及內牆表面經現場會勘並未施作塗刷式防水，改以在原本必需施作之水泥砂漿粉刷中添加防水劑來取代之，與原契約設計之方式不符。三、收邊部分現行施作方式．僅為一般工程正常施作時之不銹鋼銲接，其目的為組立固定框架，並非『滿銲』，且銲接部分依工程慣例應涵蓋於該工項施作費用中，不再另列計價項目，故其在本工程所標單價究竟多少不得而知；依現場環境判斷無論不銹鋼欄杆之銲接形式為何，皆無防水之需求，故無論是否『滿銲』皆無再加入『填縫材料』之必要。依契約設圖之說明（圖面標示）『填縫材料』應施作之處為欄杆之沖孔隔網上部固定橫桿與立柱交接處（詳如照片五圈示處），於現場會勘時該處並無填縫材料之施作痕跡（詳如照片六圈示處）。
四、工程業界有『以較契約更優之工法施作．僅不得據以增加契約價金，仍可依原設計工程費請款』之慣例，惟必須依相關規定提出變更設計，依程序奉業主或被授權之監造單位核准後實施」】，以上有工程會93年7月5日工程鑑字第09300262400號函附該鑑定委員會編號：02-097號之鑑定書乙件在卷可稽（見本院刑事上訴審㈢卷39至55頁）。
㈤、上開鑑定報告經上訴人等執詞質疑後，本院刑事上訴審再就下列事項函請該工程會辦理鑑定：【一、本件依建築師設計發包之施工詳圖，其欄杆之填縫材料是否僅在下半部施作？本會鑑定意見（02-097）第6頁稱：「…另填縫材料施作之處，依原契約設計圖說標示判讀，需於欄杆之沖孔隔網上部固定橫桿與立桿與立柱交接處施作填縫材料（詳如照片五圈示處）」等語、其研判之依據是否與被告所辯之「施工詳圖」不同？如確有不同，應以何者為準，其原因為何？二、欄杆之銲接，若列為計價項目，一般之單價（包括材料及工資）為何，在一般欄杆固定之設計，採螺絲固定加填縫材料及採銲接方式，二者在單價上有何差異？三、依A6-3之工程圖說所示，筏基及內牆，是否可以依水泥砂漿粉刷加防水劑施作？如本件工程相關圖說間之施工方式相互不符時，應以何者為準，其原因為何？四、被告柯金清稱：「…與公共工程委員會所鑑定單位不符，究其原因係公共工程委員會在鑑定地坪滲入式防水工程時，加計金鋼砂耐磨材料、技工、小工及工具損耗，在鑑定整體拍漿粉光工程時、未加計金鋼砂耐磨材料、技工、小工及工具損耗且所引搗築工費單價僅八四九元不甚合理所致」等語，並援引台灣省建築師公會鑑定意見書（如93年9月3日函所檢送附件二單價分析表影本），被告柯金清所引之台灣省建築師公會之鑑價基礎與本會之鑑價基礎似屬不同，請說明本會鑑價結果與台灣省建築師公會鑑價結果不同之原因】等語，嗣據該工程會以04-012號鑑定書函覆：【案情分析…三、施工說明：㈠、建築結構物設計時，繪製設計圖說，不論平面圖、斷面圖、大樣圖或詳圖等，其繪製準則皆須依中國國家標準（CNS）建築製圖（民國77年1月版）規章為依循，另行政院公共工程會亦於民國88年1月頒佈「公共工程製圖手冊」，此兩項建築製圖之主要依循規章中皆明確指出「圖說中相同之圖示、指標除非必要不應重複」，且「前後上下對稱者，除非另有註明者外，應視為相同」，故於本案中不論被告所辯稱之「施工詳圖」或原設計圖說（編號：A6-6⑴，A立斷面詳圖）上之標示狀態皆相同，兩者應為同一張圖，雖圖上僅以指標指示不鏽鋼沖孔板下緣與橫桿接縫處需填塞填縫材料，惟以工程實務及相關製圖標準規章所述，應為沖孔板之前後（內外側）上下與橫桿接縫處皆須填塞填縫材料，且於現場會勘時確認沖孔板下緣與橫桿接縫處之前後（內外側）皆已填塞填縫材料，若就被告之辯稱則依其判讀之圖說規定僅須填塞沖孔板下緣與橫桿之內側，為何外側亦已填塞，此顯與辯稱之說詞不符。㈡、囑託鑑定事項㈡所述之欄杆採銲接或螺絲固定加填縫材料之單價差異為何？於設計圖說編號：A6-6⑴C詳圖所示，此處欄杆立柱基座之銲接或鑽孔後以螺栓結合（詳如附圖一、二所示），其目的皆僅為固定欄杆，故其功能性上皆能符合，無所謂差異問題，經勘驗現場立柱基座板兩側以銲接（長度約16至20公分）代替原設計之鑽孔螺絲固定，有關銲接之單價鑑定．因時間久遠且此銲接作業為一般簡易固定，其鑑價背景實困難，故不宜僅針對單價進行比對，但據原設計建築築師於現場表示就工程實務上焊接施作較可避免鋼構事先預留螺栓孔位之問題，其施工較迅速，且可降低施工困難度及減少工資之支出，如有任何施工作業與原設計圖說不同時，應依契約及相關規定辦理變更設計。㈢、原合約設計圖說上標示為「塗刷式防水」與現場會勘所得之添加防水劑之水泥砂漿粉平並不相同，所謂「塗刷式防水」為牆面經水泥砂漿粉平後再加塗防水材料於其上，來達到表面阻隔水份的效果，而添加防水劑之水泥砂漿粉平，僅為在原本必須施作之表面粉平中加一定量之防水劑，其防水與圖說不符。另有關筏基及內牆之防水工程施作，必須依設計圖說編號A4-1、A4-2及A6-8來施作，且設計圖中已明確指示施工詳圖為編號A6-8之圖，必須以塗刷式防水來施作，相關防水材料之規格亦於圖上有明確標示及說明，而所謂大樣詳圖（如編號A6-3）其使用時機為設計圖說上沒有特別標明規定需如何施作時，可以做為補充用，惟當工程設計圖說上已有明確指示施工位置及其施工要求時，則需依其繪製之圖說執行相關工程。㈣、停車場地坪於設計圖上（編號：A6-8）明確標示需有滲入式防水層及金鋼砂層（承壓耐磨層），故地坪之施工單價分析上當然要將滲入式防水層及金鋼砂層兩項施工單價加總，而拍漿粉光中並無分層加鋪金鋼砂層，所以單價分析時當然只有拍漿粉光之價金及加金鋼砂之材料費用。而原始本會所鑑定之單價（編號02-097之鑑定案）皆優先引用原合約中之單價，除非為原合約沒有的施工項目，方以國內營建物價指數報導中之單價為引用基準，被告柯金清所稱「搗築工費單價僅八四九元不甚合理所致」，此八四九元之單價為原合約中兩造和議簽訂之單價理應被優先採用為鑑定單價之依據無疑，而建築師公會之鑑價中有關地坪粉光拍漿工資一項與同為單價分析中之技工、小工等項並列計價，似有重複計價之嫌，材料之耗損亦於第一項預拌混凝土含搗築之單價中已加計，此亦有重複計價之嫌，及其預拌混凝土單價未引用原合約中之單價而另引用鑑定當時市場牌價為依據，故其鑑定結果與本會之鑑價當有所出入（詳如附表所示）。鑑定意見：「一、被告所辯稱之『施工詳圖』與原合約之設計圖說（編號：A6-6⑴）係指同一張圖，惟依中國國家標準『建築製圖』及工程會頒佈之『公共工程製圖手冊』規定，判讀合約之設計圖說，不鏽鋼沖孔板與橫桿接縫處之前後（內外側）上下緣皆須填塞填縫材料（詳如案情分析
三、施工說明㈠所述）。二、欄杆立柱固定處不論銲接或是採螺絲固定加填縫材料皆能達到固定之目的，惟以銲接代替螺絲固定加填縫材料，可以降低施工困難度及減少工資（詳如案情分析三、施工說明㈡所述）。三、本件並無施工圖說間相互不符之問題，圖說編號：A6-3之大樣詳圖，僅適用於原設計圖說中無明確施工圖說或說明時，可以做為補充用，但本案原設計中已明確指出，筏基及內牆之防水施作依據為圖說編號：A4-1、A4-2及其需引用之詳圖編號：A6-8施作，故本案筏基及內牆之防水施作必須依圖說施作塗刷式防水（詳如案情分析三、施工說明㈢所述）。四、本案本會鑑價結果與台灣省建築師公會鑑價不同，主要為建築師公會重複計算工資、預拌混凝土耗損費用及預拌混凝土含搗築之工費單價以鑑價當時之預拌混凝土市場牌價為鑑價基礎，而本會之鑑價則以兩造原先和議簽訂之合約單價為基礎（詳如案情分析三、施工說明㈣所述）」】，亦有該會95年11月14日工程鑑字第09500416580號函附鑑定書足據（見本院刑事上訴審㈣卷68至78頁）。
㈥、上揭工程會之鑑定結果，核與本院刑事上訴審、本院刑事更㈠審判決之事實認定相符，核屬可採。另經核刑案內所有偵查階段之卷證，柯金清、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅、趙文弘、楊金財及朱大德等人於調查員詢問及檢察官偵查中均未曾供述而提出系爭工程有任何變更施工方法之抗辯及事證，是柯金清、林澺龍及張明貴等人上開原先應施作項目之停車場地坪（滲入式）防水、欄杆收邊（填縫材料）、筏基內（塗刷式）防水及內牆（塗刷式）防水等工程均有替代工法施作之辯解，要無足採，且前揭台灣省建築師公會之鑑定結果亦因不夠精確，有如前述，亦難採為對被告等人有利之認定。再者，林澺龍、柯金清2人於調查員詢問時，各自明確供稱：本件工程因建高公司內部估算時，少算一層樓房之鋼骨結構價款，開標時始以74,500,000元低價得標（系爭工程被上訴人之預算底價為101,998,453元），以致得標後需繳交差額履約保證金23,634,8 04元予被上訴人，以資擔保工程品質等語（見上開89年度偵字第17895號偵查卷8、30至31頁），互核一致，並有上開被上訴人91年3月18日經加中三字第91060000220號函在卷可憑（見原審刑事㈡卷164至166頁），故其等之犯罪目的，乃在意圖為第三人即建高公司不法之所有。而證人楊金財於調查員詢問時亦明白證述上開防水工程偷工減料之情形，復有前述朱大德、張明貴與其他上訴人、證人或相關人等一再言及如何偷工減料之通訊監察譯文附卷可稽。是柯金清、林澺龍、趙文弘確有與朱大德、張明貴等人共同意圖為建高公司不法之所有，並基於概括犯意之聯絡，另於①停車場地坪（滲入式防水）之部分再夥同呂瑞榮、呂彥毅基於共同犯意之聯絡，而連續向被上訴人詐取系爭防水工程部分之工程款等犯行，堪以認定。
㈦、朱大德雖辯稱：林顯宗於原審刑事庭92年7月2日庭訊明確供述朱大德僅負責文書工作（附相關事證資料），於工程施工期間，林顯宗也親自督導工程之進行，朱大德都是執行林顯宗指示及交辮之事項。又被上訴人建管相關業務餘由第三課五職等技士及七職等技正辦理，早就行之有年，朱大德根本沒有接觸系爭工程業務，又本件工程監造屬於趙文弘之職責，朱大德不知有何造假或偷工減料之事，亦從未認同與承諾，系爭工程查核、估驗登載紀錄，確非朱大德職務上所掌公文書，且其亦無明知不實之情事，其應無行使該不實文書，使被上訴人陷於錯誤而悉數交付各該未施作部份之工程款之詐欺取財行為；而驗收，係由被上訴人相關單位組成稽核小組會同辦理，朱大德亦無違反法令，濫用職權可言，被上訴人訴請朱大德應與柯金清等人負連帶賠償責任，即屬無據云云。惟查，朱大德、林顯宗分別為被上訴人清潔隊職位十工等泥水技術員（借調第三課）及第三課技正（87年1月16日調升擔任原告第三課課長），負責辦理系爭工程之招標、估驗、複驗及驗收等職務。為兩造所不爭，而朱大德於辦理系爭工程之招標、估驗與驗收之過程中，就甄選設計監造人、核給設計監造費金額等事項之簽辦及對於設計監造人之監督，均屬其職務上之行為，此業經刑事程序確認，亦有本院刑事更㈠審刑事判決可資參酌，是朱大德辯稱；其未接觸系爭工程業務。又其收受賄賂，而未盡其監督之職責，明知「筏基內（塗刷式）防水」、「內牆（塗刷式）防水」、「欄杆收邊」等項目並未施作，卻未盡責監督，亦未通報被上訴人，朱大德與柯金清、林澺龍等就故意侵害被上訴人權利之行為有意思聯絡之情，業據刑事程序確認，此可參照本院刑事更㈠審判決犯罪事實欄部分即明，是朱大德與柯金清、林澺龍等係共同侵權行人，自應依民法第185條之規定負連帶損害賠償責任。從而，朱大德所辯自無可採。
㈧、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，同法第185條第1項亦有明文；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項亦有明文。本件被上訴人因朱大德、趙文弘、張明貴、柯金清、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅就系爭工程所為之上開偷工減料等情，已如前述，是其等係因共同故意不法侵害被上訴人之權利，亦屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，被上訴人自得請求其等負連帶賠償責任。而柯金清於99年9月22日死亡（見本院卷149頁除戶戶籍謄本），聲明人陳秀惠、柯智偉、柯智馨均為其繼承人（見本院卷150、151頁繼承系統表、戶籍謄本），為柯金清之承受訴訟人，依繼承之法律關係，陳秀惠、柯智偉、柯智馨自應負連帶賠償責任。建高公司就其受僱人即柯金清、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅因執行系爭工程之職務，不法侵害被上訴人之權利，自應與柯金清、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅連帶負損害賠償責任。
二、若認上訴人等應負損害賠償責任，被上訴人得請求之金額為若干？
㈠、查，本件除原審同案被告林顯宗外，其餘被告即朱大德、趙文弘、陳秀惠、柯智偉、柯智馨（以上三人係柯金清之繼承人）、張明貴、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅、建高公司應負侵權行為損害賠償責任，而被上訴人於97年6月6日準備書狀所附防水工程（直接費用）未施作項目請求之賠償金額為1,360,673元、間接費用（含品質管制費、材料試驗費、勞工安全衛生管理費、工程營造保險費、工程管銷及利潤、加值稅）268,099元，總計為1,628,772元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項九），而被上訴人就本件請求之金額僅為1,625,909元，另被上訴人就呂瑞榮、呂彥毅部分，僅就防水工程未施作之停車位部分，請求連帶給付501,604元；從而，被上訴人請求朱大德、趙文弘、陳秀惠、柯智偉、柯智馨、張明貴、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅、建高公司連帶給付501,604元外，朱大德、趙文弘、陳秀惠、柯智偉、柯智馨、張明貴、林澺龍、建高公司應再連帶給付1,124,305元，均屬有據。
㈡、惟按「損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1項及第3項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用。」（見最高法院93年台上字第1899號判決要旨）。另按「按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1項及第3項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過酷。此時，不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有與有過失規定之適用。本件被上訴人所屬人員壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○及空軍總司令部所屬人員甲○○，與圍標廠商康春雄、丁○○、乙○○、戊○○等人共同不法侵害被上訴人權利若可認定，因壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○為被上訴人之使用人，被上訴人對於其所受損害之發生或擴大，如其本身有故意或過失，或其使用人有故意或過失，即均得由康春雄、丁○○、乙○○、戊○○等人主張適用與有過失之規定。原審認僅須被害人能盡善良管理人之注意，對其代理人或使用人隨時加以監督考查，縱一時未及發現，如未對損害之發生或擴大給予助力，即無疏失，而無過失相抵規定之適用云云，自非允洽。」（見最高法院91年台上字第1433號判決要旨）。查朱大德係為被上訴人負責辦理系爭工程招標、估驗、複驗及驗收等職務，嗣本院刑事更㈠審刑事判決亦認「被告朱大德對於職務上之行為，要求賄賂之犯行，已事證明」（見該判決23頁），而建高公司、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅、柯金清（陳秀惠、柯智偉、柯智馨為柯金清之繼承人）等於施作本工程時涉有偷工減料，則朱大德於估驗、驗收時未將事實告知被上訴人，揆上開說明，乃屬被上訴人之代理人或使用人與有過失，應有過失相抵之適用。被上訴人主張：「朱大德與趙文弘、張明貴、柯金清、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅就系爭工程所為之偷工減料既屬故意詐欺之共同侵權行為，被上訴人對其等係請求連帶負共同侵權行為損害賠償責任，自無過失相抵規定之適用。再者，民法第217條第1項係規定法院『得』減輕賠償之金額或免除之，本件縱有過失相抵之適用，然被上訴人所主張之損害，係就偷工減料未施作項目，請求溢付金額之損害賠償，若建高公司等人得主張過失相抵，對被上訴人亦顯失公平，是自無減輕被告賠償金額之必要」云云。惟查，朱大德因本件收受建高公司之賄款200,000元，並多次先後自86年6月起至87年10月14日止在台中市有女子陪侍之酒店接受柯金清等人之招待飲宴及喝花酒等不正利益，每次花費約20, 000元之對於違背職務之行為，收受賄賂之事實，為本院刑事更㈠審判決所認定，並經最高法院100年度台上字第731號判決駁回朱大德之上訴而告確定，可見建高公司亦已花費數十萬元予朱大德，則本件建高公司等人得主張過失相抵，對被上訴人並無顯失公平之情形，而有減輕建高公司等賠償金額之必要云云。被上訴人所辯自無可採。本院認朱大德即被上訴人有百分之廿之過失，從而，就被上訴人請求陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、呂瑞榮、呂彥毅、建高公司連帶給付501,604元部分，扣除被上訴人之百分之廿之過失，則被上訴人此部分僅得請求401,283元；另就請求陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、建高公司連帶給付1,124,305元部分，扣除被上訴人之百分之廿之過失，則被上訴人此部分僅得請求899,444元；而建高公司就系爭工程尚有保固款755,000元未領取，且在本件建高公司主張抵銷為有理等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項十），經扣除後，被上訴人對陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、建高公司得請求賠償之金額為545,727元（計算式：401,283元＋899,444元－755,000元＝545,727元）。至請求呂瑞榮、呂彥毅連帶給付401,283元部分，經抵銷755,000元後，被上訴人不得再為任何請求。至於朱大德部分，依最高法院88年度台上字第2631號判決意旨旨：「按法院援引民法第217條第1項過失相抵原則，減輕或免除賠償金額，僅於賠償權利人向其使用人以外之第三人請求賠償時，始有其適用。倘於賠償權利人向其使用人即賠償義務人請求賠償時，該賠償義務人不得以賠償權利人之其他使用人亦與有過失，以對賠償權利人主張過失相抵。」，自無過失相抵之適用，即仍應給付被上訴人870,909元（501,604元＋1,124,305元－755,000元＝870,909元），併予敍明。
㈢、建高公司有無變更工法施作而得主張損益相抵？建高公司另抗辯：所施作之系爭工程，業經被上訴人驗收完成，且目前亦正常開放使用中，被上訴人顯受有利益，而得主張民法第216條之1損益相抵云云；惟為被上訴人所否認。經查，建高公司縱依其他工法施作，惟其既未辦理變更施工方法而擅自變更，且本院刑事上訴審經送上述工程會鑑定後，因建高公司等執詞質疑，本院刑事上訴庭再函送上述工程會鑑定之意見，均認建高公司未有依兩造約定之債之本旨為給付，且所給付者未達原約定之目的，而建高公司復無法舉證證明其變更施作對被上訴人有何利益可言，縱令系爭工程已驗收完成並開放使用中，仍難減免其應依債之本旨履行而未履行之責，尚難認被上訴人就此有何得利，且此與被上訴人前向建高公司請求違約金事件（原審9 0年度訴字第1253號、本院91年度上字第116號）之爭執所在即系爭工程是否逾期違約無涉，是建高公司就此所為損益相抵之抗辯，自屬無據。
㈣、又按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（參照最高法院89年度台上字第2240號判決意旨）。查朱大德、柯金清、林澺龍共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定應負連帶賠償責任；另建高公司為柯金清、林澺龍之僱用人，依民法第188條第1項之規定，僅與柯金清、林澺龍負連帶賠償責任；其與被告朱大德之間則屬不真正連帶債務，自不能令其等連帶給付，但因其等各應負全部給付之義務，如被告中一人為給付，他被告即應同免其責任。從而，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權、及繼承之法律關係，請求陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、建高公司應連帶給付被上訴人545,727元，並均自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人等人之翌日起（陳秀惠、柯智偉、柯智馨均自90年5月8日起；林澺龍自90年4月25日起；建高公司自90年4月25日起）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。就應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，聲請准為或免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定擔保金額准許之；至不應准許部分，被上訴人假執行之聲請，因被上訴人受敗訴判決部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審就上述不應准許部分，為上訴人陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、建高公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合。上訴人陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、建高公司執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原審此部分判決廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴及該部分假執行之聲請，如
主文第一、二項所示。至上述應予准許部分，原審判令上訴人陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、建高公司給付，並分別依兩造陳明願供擔保，而准為或免為假執行之宣告，核無不合。上訴人陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、建高公司仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，爰判決如主文第三項所示。另被上訴人依侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求朱大德應連帶給付被上訴人870,909元，並自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達朱大德之翌日即90年4月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（詳原判決附表），亦為有理由，應予准許。此部分兩造均陳明願供擔保，聲請准為或免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定擔保金額准許之。原審就此部分為朱大德敗訴之判決，並依兩造陳明願供擔保，併諭知准為或免為假執行之宣告，亦無不合。朱大德仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，爰判決如主文第四項所示。至被上訴人得請求呂瑞榮、呂彥毅連帶給付401,283元部分，經抵銷755,000元後，被上訴人不得再為任何請求。原審認定被上訴人得請求呂瑞榮、呂彥毅連帶給付為501,604元，雖與本院認定不同，但亦認經抵銷755,000元後，被上訴人不得再為任何請求，而判決駁回被上訴人此部分在第一審之訴。則原審對上訴人呂瑞榮、呂彥毅二人並無不利之判決，依最高法院22年上字第3579號判例要旨「第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理。」，其二人既無上訴利益，從而，呂瑞榮、呂彥毅二人之上訴亦為無理由，應予駁回。爰判決如主文第四項所示。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，併此敍明。
己、據上論結，本件上訴人陳秀惠、柯智偉、柯智馨、林澺龍、建高公司之上訴，均為一部有理由，一部無理由；上訴人朱大德、呂瑞榮、呂彥毅之上訴，均為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 劉建智中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
Ａ