臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第58號上 訴 人 華村營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林雅儒律師複 代理人 徐文宗律師
甲○○被 上訴人 台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處台中
施工處即台灣電力股份有限公司台中施工處法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡瑞煙律師複 代理人 乙○○上列當事人間酌減違約金事件，上訴人對於中華民國97年9月18日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第198號第一審判決提起上訴，本院於民國98年3月11日辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張: 兩造於民國（下同）89年6月30日簽訂「臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬被上訴人發包之「台中發電廠第九、十部機廠房基樁及基礎工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）6億3800萬元，依雙方合約施工說明及細則3.0之約定，系爭工程分為第九部機工程及第十部機工程，共八期工程施作（嗣取消第四期及第八期工程）。系爭工程業於96年4月16日辦理總驗收完畢，並於96年4月27日驗收合格發給工程結算驗收證明書，然總驗收完畢後，被上訴人以上訴人施作分段工程第一期工程逾期79天，應扣款234萬元；第二期工程逾期19.5天，應扣款195萬元；第三期工程逾期161天，應扣款1364萬元；第七期工程逾期135天，應扣款1194萬元，計扣罰上訴人逾期違約金2987萬元。惟系爭工程第九、十部機須待各分期工程全數完工後，方能使用運轉，而上訴人施作系爭工程第一、二、三、七期雖有逾分期工期情事，然最後完工之第五期分期工程係於95年10月施作完畢（第一、二、三、七期工程早於第五期工程完工前已施作完畢），並無逾期情事，故實際上並未影響被上訴人第九、十部機工程後續試運轉之進行，且對於被上訴人就系爭工程之發電計畫亦未造成不利影響，依系爭契約附件投標須知附註頁第14點規定，系爭契約約定之逾期違約金，屬損害賠償額預定性違約金，被上訴人既未受有損害，自不能請求違約金，被上訴人扣罰上訴人逾期違約金2987萬元，即屬無據等情，爰依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金至零，並依不當得利之法律關係，求為命：被上訴人應給付上訴人2987萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人前向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解，除於調解程序進行中撤回第二期工程之請求外，其餘部分經調解成立，逾期違約金第一期為234萬元、第三期為1364萬元、第七期為1194萬元，依政府採購法第八十五條之一及民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項規定，就前開第一、三、七期逾期違約金部分，既經調解成立，已具有實質確定力，上訴人自不得再為主張或請求。系爭工程形式上雖分八期（嗣取消第四、八期），實則各期為各自獨立之工程，且在不同施工區域內，並無先後施工順序。於各分期（分區）工程各自完工後，被上訴人另行發包之他項工程即可進行上部鋼架及各項發電設備之組裝，惟因上訴人逾期完工，致他項工程延誤，進而影響第九、十部發電機組之運轉時程。原行政院核定第九、十部機分別於93年6月30日及94年6月30日開始商業運轉，因而改核延至94年6月30日及95年6月30日開始運轉；其中第九部機於94年8月1日運轉，較原核定延後397天，第十部機於95年6月30日運轉，較原核定延後365天。第九、十部發電機組每日每部機組發電量為1320萬度，以94年度平均電價每度
2.0533元計算，每日每部機組發電營收電費為2710萬元（計至萬元止），故第九、十部機每部發電機組，每延誤1日運轉，被上訴人即受有2710萬元損失，被上訴人扣罰上訴人逾期違約金並無過高之情形。又上訴人請求返還之違約金，乃系爭工程之承攬報酬，承攬報酬請求權因2年間不行使而消滅，而系爭工程係分期驗收、分期撥付工程款，各期完工日分別為：第一期基樁工程90年8月30日、第二期基樁工程89年12月22日、第三期基礎工程92年6月20日、第七期基礎工程92年6月1日，上訴人罹於2年時效（即使以工程會函送調解成立書之94年10月14日起算亦逾2年）後，始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效，被上訴人自得拒絕給付。且因時效免負義務，雖得認受有利益，不生不當得利問題等語，資為抗辯。
三、查，兩造於89年6月30日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，工程總價6億3800萬元，依雙方合約施工說明及細則3.0之約定，系爭工程分為第九部機工程及第十部機工程，共八期工程施作，嗣取消第四、八期工程，即第一、二、三期屬系爭第九部機工程，第五、六、七期屬系爭第十部機工程。系爭工程於96年4月16日辦理總驗收完畢，並於96年4月27日驗收合格發給上訴人工程結算驗收證明書，關於逾期違約金，第一期工程逾期79天，被上訴人扣款234萬元；第二期工程逾期19.5天，被上訴人扣款195萬元；第三期工程逾期161天，被上訴人扣款1364萬元；第七期工程逾期135天，被上訴人扣款1194萬元，總計2987萬元。
系爭契約約定逾期違約金，係損害賠償額預定性違約金等事實，為兩造所不爭執（見本院卷24頁背面），並有系爭契約、施工說明書（節本）、工程驗收紀錄、工期及逾期違約金一覽表等件為證（見原審卷12至34頁），自堪信為真實。
四、關於系爭工程第一期基樁工程、第三期工程、第七期工程遲延逾期違約金部分：
⑴按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審
議委員會申請調解。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力。政府採購法第八十五條之一第一項第一款、第三項，民事訴訟法第三百八十條第一項、第四百十六條固定有明文。惟機關與廠商雖因履約爭議未能達成協議，而申請採購申訴審議委員會調解，但調解如僅就訴訟標的以外之事項成立互相讓步，以終止爭執之合意者，亦祗可認為民法上之和解契約，不能與訴訟上之和解，發生同一之效力。本件上訴人以被上訴人為相對人就系爭契約履約爭議向工程會申請調解，工程會於94年9月22日成立調解，該調解事件，係確認被上訴人就系爭工程第一、三、七期逾期罰款請求權不存在，有調解申請書在卷可稽（見原審卷64至77頁），與本件依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金至零，並依不當得利之法律關係請求，其訴訟標的不同，自非同一事件，即無違反一事不再理之原則，是上訴人該部分起訴為，應屬合法。
⑵機關與廠商雖因履約爭議未能達成協議，而申請採購申訴審
議委員會調解，調解就訴訟標的以外之事項成立互相讓步，以終止爭執之合意者，可認為民法上之和解契約，已如上述。而和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，此觀民法第七百三十七條規定自明。本件上訴人以被上訴人為相對人就系爭契約履約爭議向工程會申請調解，工程會於94年9月22日成立調解，調解成立書記載：「爭議經過：緣申請人華村營造有限公司（即上訴人，下同）與他造當事人台灣電力股份有限公司台中施工處（即被上訴人，下同）訂立「台中發電廠第九、十部機廠房基樁及基礎工程」契約，嗣雙方因逾期罰款爭議，經協調後仍無法達成共識，申請人遂向本會申請履約爭議調解，並據他造當事人陳述意見到會。」「調解成立內容及理由：…八、關於申請人主張之其他應展延工期事由，綜合考量系爭工程契約、申請人提出之資料；審酌系爭工程於招標時他造當事人提供之工程圖說並非確定之施工圖，申請人施工遲延應非無端拖延；系爭第3期及第7期基礎工程完工雖逾預定工期，但未影響系爭工程後續試運轉之進行，對他造當事人就系爭工程之發電計畫未造成重大影響，尚無損公共利益。基於前述理由，本於調解宗旨，雙方同意本會建議如下：㈠他造當人計系爭工程課罰申請人逾期違約金，以各期工程分別計算，並以各期工程結算價款百分之二十為限。㈡本件申請人請求調解部分，他造當事人應核認逾期違約金，第1期基樁工程為234萬元（未逾該期價金20％），第3期基礎工程為1364萬元（該期價金為6818萬元），第7期基礎工程為1194萬元（該期價金為5968萬元）。㈢他造當事人就系爭工程第1期基樁工程、第3期及第7期基礎工程部分，已扣罰申請人逾期違約金逾前項所述部分計4845萬元【（237萬＋4025萬元＋3375萬元）－（234萬元＋1364萬元＋1194萬元）＝4845萬元】，依約核付申請人。㈣申請人捨棄就系爭工程因工期展延而得之所有請求。㈤調解費用35萬元，由申請人負擔。
」為兩造所不爭執（見本院卷24頁背面），並有調解成立書附卷可稽（見原審卷46至51頁），且兩造已依該調解成立內容履行完畢（見原審卷103頁背面）。兩造就第一、三、七期違約金之核算，已達成和解，即第一期基樁工程違約金為234萬元，第三期基礎工程違約金為1364萬元，第七期基礎工程違約金為1194萬元，該調解內容，兩造已就逾期違約金之約定，達成和解（被上訴人就違約金，已有為減少約定違約金之讓步），被上訴人自因該調解，取得調解所訂明之違約金權利，上訴人自不得再請求核減。
⑶上訴人雖主張其於前開調解事件，所欲解決之紛爭係針對「
核給工期是否有據」及「契約附件投標須知第五條約定『逾期違約金不得超過工程契約總價百分之20』，所謂「工程契約總價」究係指全部工程總價之百分之20，或指各該分期總價之百分之20」之契約解釋爭議，嗣又發函工程會明確表示「僅先請求工程會就逾期罰款上限爭議予以判定」，且已表示對各期逾期違約金扣罰部分，僅同意暫時扣罰，俟總工程竣工後再行計算，並無就逾期違約金是否過高情事，請求一併解決之意，亦無因調解成立而拋棄權利之情事等語（見本院卷31、33、64頁），提出履約爭議調解申請書及94年5月3日、8月17日函為證（見原審卷64至78頁、本院卷66頁）。
惟查，上訴人雖曾發上述2函件予工程會，然工程會以94年8月3日函檢送系爭工程履約爭議調解事件（調92510）調解建議乙份，請兩造於文到15日內以書面表示是否同意接受，如有一方不同意接受，即以調解不成立處理（見原審卷84、85頁）；被上訴人以同年8月19日函說明意見，表示同意，並請求更正誤植之金額（見原審卷90頁）；工程會再以同年9月16日函兩造，說明更正內容，並表示如不同意即以調解不成立方式處理（見原審卷91、92頁）；嗣上訴人以同年9月21日函表示「同意接受貴會調解及他造當事人94年8月19日函之更正內容」（見原審卷93頁）；工程會始於同年9月22日成立調解內容如上（見原審卷46至51頁），此經本院向工程會調取上開調解事件全卷查明屬實。查其調解成立內容，就第一、三、七期逾期違約金核認金額，於調解成立內容及理由第八項㈡分列明確；被上訴人嗣亦依調解成立內容同項㈢履行，將原扣罰金額逾同項㈡核認金額部分計4845萬元，核付上訴人，上訴人已受領（見原審卷103頁背面、137頁）；且依同項㈣，上訴人應捨棄就系爭工程因工期展延而得之所有請求，上訴人主張意指僅捨棄工期展延所得請求之管理費支出（見本院卷24頁背面），並不可取。顯然前開調解成立內容，非僅就逾期款上限爭議予以判定，其內容亦無上訴人所稱僅係暫時扣罰，嗣總工程竣工後再行計算，上訴人未拋棄權利之記載。上訴人猶主張違約金過高之爭議，非前開調解範圍所及，並已保留請求權云云，顯不足採。上開事證明確，上訴人為證明兩造前開調解案無欲一併解決違約金過高之爭議，請求傳訊證人王榮昌，核無必要。
⑷由上所述，兩造就系爭工程第一期基樁工程、第三期工程、
第七期工程遲延之逾期違約金數額，業經工程會調解成立，並已履行完畢，上訴人自不得再請求核減。上訴人復依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金至零，並依不當得利之法律關係請求被上訴人返還因第一期基樁工程、第三期工程、第七期工程遲延扣罰之違約金，自屬無據，應予駁回。
五、關於系爭工程第二期基樁工程逾期違約金部分：⑴系爭契約第十八條約定，違約逾期竣工，上訴人應按投標須
知第五條規定支付損害賠償額預定性違約金（見原審卷19頁）；投標須知第五條、㈡、附註14規定：「以規定第九、十部機各期工程期限為準，第九部機第一、二期工程及第十部機第五、六期工程每逾一日曆天，各繳納損害賠償額預定性違約金35萬元整（其中…第九部機第二期工程基樁部分及第十部機第六期工程基樁部分每逾一日曆天，各繳納損害賠償額預定性違約金新台幣10萬元整）…」（見工程會檢送前開調解事件全卷其中被上訴人92年11月13日陳述意見書之證物附件七）。而第二期工程其中汽輪機台基樁製造打設工作，應自被上訴人通知開工日起50日曆天內完成，上訴人自89年9月28日施工至同年12月22日完工，扣除准延天數15.5天，遲延19.5天，扣罰195萬元遲延違約金，有施工說明書、工程驗收紀錄、工期及逾期違約金一覽表可稽（見原審卷28、
29、31、34頁），並為兩造所不爭執（見原審卷57頁背面），核其扣罰數額為每日10萬元，與系爭契約、投標須知約定相符。
⑵上訴人主張系爭第九部機廠房需俟第一、二、三期分期全部
完工方能使用，而第二期汽輪機台基樁製造及打設部分工程於89年12月22日完工，雖遲延19.5天，但第二期工程全期於92年10月29日完工，並未遲延，且第一期全期係於95年4月10日完工，亦未遲延，則第二期基樁部分工程遲延，顯然不影響第九部機之運轉，被上訴人未受損害。被上訴人則抗辯系爭工程各期實屬分區施工，各自獨立，且上訴人承攬土木工程，要完成基樁及基礎工程後，被上訴人其餘發包他廠商之鋼架工程、機械設備工程才可進場安裝，上訴人各期遲延均影響其餘工程施工，造成商業運轉遲延等語。本院衡諸系爭契約施工說明3.1記載「甲方（即被上訴人，下同）得依工程需要隨時通知第九、十部機各期重疊開工，乙方（即上訴人，下同）不得異議，且每期工作範圍廣泛複雜，甲方得視裝機順序或需要性機動指定某部分優先施工，乙方不得拒絕亦不得要求補貼」（見原審卷28、29頁）；及被上訴人提出「台中火力九、十號機重要時刻表」2份，其中設樁、鍋爐基礎、鋼架吸收槽組裝、汽機鋼架、汽鼓吊裝、汽機安裝、水壓試驗、鍋爐點火、併聯等不同類型工程，均交叉進行（見原審卷52、53頁）；此外於系爭工程施作期間，被上訴人另行發包予訴外人春源鋼鐵工業股份有限公司「台中發電廠第九、十部機廠房鋼架製造安裝工程」亦與上訴人施工期間互有重疊，而於95年2月17日驗收完畢，有該工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審卷162頁）；且行政院原核定第
九、十部機分別於93年6月30日及94年6月30日開始商業運轉，嗣改核延至94年6月30日及95年6月30日開始運轉，最後第九部機於94年8月1日運轉，較原核定延後397天，第十部機於95年6月30日運轉，較原核定延後365天，有台中火力九、十號機重要時刻表在卷可證（見原審卷52、53頁）等情，認被上訴人所為系爭工程各期各自獨立，上訴人承攬部分工程遲延將影響其餘發包工程施工，進而影響第九部機實際運轉時程之抗辯為可採。上訴人主張其第二期基樁工程遲延未使被上訴人蒙受損失，不足憑信。
⑶按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定
性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年台上字第2879號判決參照）。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院94年度台上字第2230號裁判意旨參照）。如前所述，由被上訴人所提事證，已足認被上訴人因上訴人工程遲延受有損失，又損害賠償預定性違約金，債權人不待舉證證明損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，上訴人因系爭第二期基樁工程遲延19.5天，遭被上訴人扣罰195萬元遲延違約金，即每逾期1日違約金10萬元，合於兩造契約約定，上訴人並自陳未逾第二期契約總金額20％（見原審卷136頁背面），且該第九、十部發電機組每日每部機組發電量為1320萬度，以94年度平均電價每度
2.0533元計算，每日每部機組發電營收電費為2710萬元（計至萬元止），有台中火力電廠簡介、歷年平均電價、發電營收電費計算表在卷可稽（見原審卷95、97至100頁），是被上訴人抗辯第九、十部機每部發電機組，每延誤1日運轉，被上訴人即受有2710萬元損失，應可採信。衡以被上訴人所受上開損害，上訴人因系爭第二期基樁工程遲延19.5天，遭被上訴人扣罰195萬元遲延違約金，即每逾期1日違約金10萬元，並無違約金過高之情事。上訴人依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金至零，並依不當得利之法律關係請求被上訴人返還扣罰之195萬元，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金至零，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付2987萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林明冬中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
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