臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第67號
上 訴 人 一品營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 駱忠誠 律師上 訴 人 彰化縣花壇鄉白沙國民小學法定代理人 甲○○訴訟代理人 盧兆民 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於民國97年10月07日臺灣彰化地方法院95年度建字第26號第一審判決提起上訴，本院於98年02月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人一品營造股份有限公司後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人彰化縣花壇鄉白沙國民小學應給付對造上訴人一品營造股份有限公司新台幣陸佰貳拾參萬貳仟捌佰參拾伍元，及自民國九十五年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人一品營造股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人彰化縣花壇鄉白沙國民小學之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人彰化縣花壇鄉白沙國民小學負擔。
事 實
一、上訴人一品營造股份有限公司聲明求為判決：上訴部分㈠原判決廢棄。㈡被上訴人彰化縣花壇鄉白沙國民小學應給付上訴人新台幣（下同）6,232,835 元及自93.07.03起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯部分㈠對造之上訴駁回。㈡對造上訴之訴訟費用由對造上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠上訴人一品營造股份有限公司係以被上訴人即白沙國小所委
任建築師就工程數量計算錯誤，致其估算製作之標單所載數量有鉅額短少之情形，請求就有關合約中工程項目漏列及工程實作數量超出合約所定數量10% 以上部分辦理變更契約，並請求給付該部分差價金額6,232,835 元。雖其中請求變更契約部分業已於原判決前撤回，但一品公司之起訴，係以紛爭事實為基礎，請求法院為判決，故一品公司所得請求是否即是承攬報酬請求權，對此原判決並未予以究明，即遽依民法第127條第7款承攬報酬請求權之二年時效，以一品公司請求已逾時效，似非無疑。由於原判決係以時效消滅為由，判定一品公司敗訴。是以時效起算點之認定至為重要。
㈡上訴人一品公司係就系爭契約中工程項目漏列及工程實作數
量超出合約所定數量10% 以上部分請求白沙國小給付，其請求權基礎應非承攬報酬請求權。依系爭工程契約第3 條「契約價金：全部工程總價新台幣壹億柒佰參拾捌萬元（含稅率百分之五）」及第4 條五「本契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。採本契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量：：：不得請求加價」等規定以觀，系爭工程係採用總價結算，要無疑問。依實務見解「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10% 者，契約價金不予增減」，此有依政府採購法第63條第1 項授權頒布之政府採購契約要項第32條、行政院公共工程委員會頒布工程採購契約範本第3 條均有相同之規定可稽。臺灣高等法院92年重上字第522 號及93年上字第123號判決、臺灣高等法院高雄分院90年重上更字第3號判決、最高法院台上字第2170號判決、本院96年建上字66號判決等，均同肯認此為工程慣例及基於誠信原則等，承攬人可請求定作人給付。是以，縱系爭工程契約中並未明定此等條款，一品公司仍得依前揭規定請求白沙國小就工程之漏項及個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上時，其逾10%之部分，以「契約變更」增減契約價金。
㈢上訴人一品公司之請求必須以「契約變更」增減契約價金方
方式，故顯見工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，當非在原契約範圍內，否則何須辦理契約變更。是以，契約未變更前，承攬人是無法依契約請求。故既無法依契約請求，其性質自非屬契約所約定之報酬。是以，原判決未究明上揭之請求權基礎即認此為承攬報酬請求，而適用民法第127 條之短期消滅時效規定，似非無疑。上訴人一品公司請求白沙國小就「工程漏項及個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，逾10%之部分應給付價金」之請求權，故時效應適用民法第125 條15年之規定。按具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約，就不動產財產權之移轉而言，尚與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第8 款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者有所不同。故此類不動產製造物供給契約之價金或報酬請求權，難認有上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用。本件系爭由業主即陸軍0502部隊所發包之「坪林輪車駕駛鑑測場新建工程」，依系爭工程契約（承攬人應遵守條款）第3 條約定：「本工程所需各項材料機具，除註明由本公司（被上訴人）供給者外，餘概由承攬人（上訴人）自備」等旨，苟包含不動產之製造（興建）及材料機具之供給（買賣），衡之上開說明，關於價金或承攬報酬請求權，即無民法第127條第7款所定二年短期時效之適用（最高法院89年台上字第2591號、95台上字第2530號判決意旨參照）。經查，本件系爭工程，依契約第8 條一「本契約所需工程材料、機具、設備：：：除本契約另有規定外，概由乙方（一品公司）自備」，另依契約所附之詳細價目表可知系爭工程，尚包括門窗、設備（電梯、污水處理設備）、藝術雕塑品（由校方指定國內知名大師）、電氣設備、弱電設備、給排水設備、消防設備、空調設備等屬動產或材料之供應，具有買賣性質，且該等設備一經安裝後，一品公司即應將所有權即移轉予白沙國小，此有契約第9 條七1.「其經估驗：：：其所有權屬甲方，禁止轉讓」可稽，故系爭契約等應屬「承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約」，故其價金請求權，自無民法第127條第7款之適用。
㈣又承攬契約與製物混合契約之差異關鍵在於「是否移轉工作
物所有權」（最高法院96年台上字第2382號判決意旨參照），本件系爭契約標的可區分為二部分，一是依圖說完成「教室」此等工作物，其內當然包括使教室能予以完成而定著於工作物之材料而言，但尚有另一部分，則與工作物本身無關，而係屬其他動產例如「藝術雕塑品（由校方指定國內知名大師）」此即非屬工作物之一部，且亦已言明係由白沙國小指定國內知名大師作品後，由一品公司採買後再出賣予白沙國小，此部分自非承攬性質，要無疑問。本件契約內尚有諸多器具，均屬成品，亦非由一品公司，以材料所自行組裝，或製造工作物所必須者，例如自動報時音樂鐘、電腦圖控軟體、遠程控制解碼器、雷射唱盤、雙卡錄音座、多功能教室音響系統所包括之擴大機、喇叭、DVD 光碟機、雙卡錄音座、麥克風、液晶投影機、中央飲水設備、自動火警警報設備內之機具、各式冰水主機等，且類此機具或器具，依契約契約第9 條第7項第1款「其經估驗：：：其所有權屬甲方，禁止轉讓」規定，只要經估驗計價，即將上揭機具之所有權移轉於白沙國小，其性質實與民法第348 條「物之出買人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務及第 367條「買受人對於出買人，有交付約定價金及受領標的物之義務」等買賣規定相符，與承攬係在所約定之工作或工作物全部完成，再給付報酬或移轉而有所不同，故本件契約顯非僅「意思重在工作物財產權之移轉」，亦包括各別機具或器具之價金支付而所有權移轉性質在內，其性質自屬承攬與買賣混合契約性質。縱認係承攬契約，惟「工程漏項及個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金」之請求權，亦非當然屬承攬報酬請求權。本件得據以請求價金，必須先請求「契約變更」，待契約變更後再請求價金，此請求契約變更之權利，非屬民法第127條第7款之「承攬人報酬」，自無二年時效短期時效之適用，且由於此項請求契約變更之權利之時效，並無法律明文規定，故應適用民法第125 條一般消滅時效之規定，消滅時效為15年。本件政府機關拒絕變更時，包商既已就「工程漏項及個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上時，逾10% 之部分」為給付，而契約價金範圍又不包括此部分，自應認此部分係屬民法第179 條「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害」而有不當得利之情形，故包商自可依不當得利之法律關係為請求，故無民法第127條第7款「承攬人報酬」短期時效之適用。本件上訴人一品公司實有依政府採購法第63條第1 項授權頒布之政府採購契約要項第32條第2 款「工程漏項及個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金」規定，為請求之依據，而該請求權性質，實務亦有認係屬情事變更，此有臺灣宜蘭地方法院90年仲訴字第1 號判決要旨可參。故應適用民法第125條規定，消滅時效為15年。
㈤按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，政
府採購法第6條第1項前段定有明文，故機關辦理採購，不論是招標、審標、決標、履約、驗收行為，均有其適用，是以，當政府採購契約於訂定時，亦應考量公共利益及公平合理原則，始符政府採購法制。經查，本件系爭工程係採總價結算，廠商固有依契約圖說施工之義務，但當圖說應施作之數量與契約標單數量有所差異時，如仍令廠商應無條件施作，機關卻可免予給付，此將減少機關對標單數量正確性追求，長此以往，只會造成更多履約爭議，實與公益追求背道而行。再者，機關辦理工程採購，其於設計階段均給予設計者相當時間，就圖說數量詳實核算，據以製成數量清單，並經機關審查後，始製作招標文件提供廠商據以報價投標，然由於工程數量估算計算不易，要求機關所製作標單數量均正確無誤，不無實際困難，但相較予廠商由領得招標文件至投標，其備標算標時間更屬短暫，通常只有信賴機關提供清單數量，予以估算後提出其報價。因此，實務上，從政府採購法實行前即已參酌國際慣例，允許機關標單數量差異之誤差應在百分之十範圍內，逾百分之十部分及漏項部分，均認機關應辦理變更契約增減價金。而政府採購法實行後，政府採購法第63條第1 項明定，各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之，而主管機關亦依國際及國內慣例，於政府採購契約要項第32條第2 款明定，採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金，此一規定，即係立法授權主管機關依國內及國際慣例所定，而其目的亦係在追求公平及合理的分配風險，故政府機關可排斥不用，則政府採購法第6條第1項立法所欲達之公共利益及公平合理，豈非形同俱文。是以，本件系爭契約第4 條第5 項後段「未列入前款清單之項目或數量，其已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」規定，實有加重訂定契約之他方當事人即一品公司之責任，更有免除或減輕預定契約條款之白沙國小之責任，有違政府採購法第6 條第1 項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」規定，自亦屬違反民法第148條第2項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」明定之誠信原則規定，故該條款應不許其適用。且政府採購契約要項即係依國際及國內慣例所定，自應屬習慣，依民法第1 條「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」規定，於前揭契約條款不適用之情形下，非不得以採購契約要項第32條第2款代之。
㈥另依建築法第13條前段「本法所稱建築物設計人及監造人為
建築師，以依法登記開業之建築師為限」及建築師法第17條「建築師法建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工」，故建築物之設計及監造，即以依法必須由建築師擔任，且建築師依法又必須提供可確估價之設計，是以自應對建築師所提供予供營造業招標之文件圖說，及詳細表﹙標單﹚信賴為真實。且基於此一信賴投標後，如實際施工結果，與其所提供之詳細表上之數量計算不符，若仍由投標之廠商吸收，則前揭建築師法亦將形同俱文，而有損法律尊嚴。又機關於底價時，若非依詳細表上數量，逐一填入單價，再加總，則如何去計算其底價，因此，採購案之雙方既均係以詳細表作為計算底價及投標價之基礎，而建築師亦係由機關所委，代機關辦理設計，則何以可在契約中載明「未列入前款清單之項目或數量，其已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」規定，使投標之營造業信賴所提供之詳細表上數量而依此報價後，還要去承擔圖說與詳細表不一致之危險，則政府機關提供詳細表目的何在？難道是要無故使人陷入錯誤？又不信賴此一詳細表上數量，又何必要求投標廠商必須將單價及總價填入詳細表？另如詳細表不能信賴，則在短時間內，參與投標之營造業，應如何正確估價？因此，如仍維持上揭不負責任之契約條款存在，還能謂此係符合誠實信用之方法，實非無疑。本件白沙國小所製作之供投標之詳細表數量既與實際施作數量不符，惟基於政府採購法第6條第1項前段，機關辦理採購應以維護公共利益追求及公平合理原則，及維持依政府採購法第63條第1 項所頒布政府採購契約要項之制度性目的，及民法第148條第2項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」明定之誠信原則規定，系爭契約第4條第5項後段應不許其適用。且由於政府採購契約要項即係依國際及國內慣例所定，自應屬習慣，且依民法第1 條「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」規定，仍應認白沙國小應依政府採購契約要項第32條第2 款「工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金」規定，就實作數量逾契約數量百分之十部分，給予增減價金，另基於舉重明輕之法則，對於漏項部分，亦應依本此要旨，予以給付，始符法制。此相關實務見解有臺灣高等法院95建上字第31號判決、臺灣高等法院高雄分院92年上易字第261 號判決、最高法院95年度台上字第2170號判決、最高法院93年度台上字第1153號判決足參。
㈦本案於第一審時，曾委由臺灣省結構技師公會鑑定，惟此鑑
定，係於96年04月12日由第一審法院囑託，遲至97年5月2日經第一審法院去函限期一個月內完成鑑定，逾期未檢送則囑託鑑定應予取消，然結構技師公會遲至97年6月4日始完成鑑定，顯係為免第一審法院取消鑑定，而倉促完成。又其鑑定內容不論一品公司或白沙國小，均認其鑑定有誤，此可觀原審卷一品公司「民事補充鑑定聲請狀」及白沙國小「民事答辯㈣狀」，由於原審俟後係以「時效消滅」為由駁回一品公司之起訴，故對鑑定報告之內容是否有疑義，均未調查，因此，該鑑定即未經調查，自無證據能力。
㈧本案有無漏項及個別項目實作數量是否較契約所定數量增減
達10% 以上，應以一品公司所提之台灣省土木技師公會履約爭議鑑定報告為據。查「台灣省土木技師公會履約爭議鑑定報告」，係兩造依政府採購法第85條之1 申請調解時，由行政院公共工程會依「採購履約爭議調解規則」第13條第1 項規定，主動依法送請該公會鑑定。且政府採購之履約調解之程序及效力，依政府採購法第85條之1第3項規定，除有特別規定者外，係準用民事訴訟法有關調解規定，故於調解時工程會依職權提出鑑定，其效力自應如同法院囑託，因此，既已依法由工程會囑託鑑定，自無再予鑑定之必要。再前揭鑑定亦經兩造參與，且經雙方於「鑑定會勘會議」中簽署會議結論，並據此進行鑑定，故在鑑定程序上應無瑕疵。又此鑑定之時間較為接近紛爭事實發生之時間，相關人員記憶自較為清楚，資料亦較為完整，甚至鑑定報告亦經行政院公共工程委員採購申訴審議委員會之委員審查，並採為調解建議，故其鑑定之結果，自較為妥適，故實無再以其他鑑定取代之必要。
㈨關於對造上訴人白沙國小上訴主張鑑定費用部分應由上訴人
一品公司負擔部分，經查，本案前於起訴前已經依政府採購法由行政院公共工程委員會調解，並於調解過程中由該會依法囑託台灣省土木技師公會鑑定在案。惟對造上訴人一再爭執其效力，初時係爭執沒同意工程會送鑑定，之後又以鑑定之記載，否認其證據能力，故第一審法院乃為囑託鑑定。然依政府採購法第85條之1第3項及採購履約爭議調解規則第13條規定，行政院公共工程委員會於處理採購履約調解時，本即有權囑託鑑定。今被上訴人為免其責任，故對已鑑定之事項，否認其鑑定證據力，致必須再為鑑定，因此一品公司之聲請鑑定，自符合民事訴訟法第81條第2 項「伸張或防禦權利所必要」之情形。再者，白沙國小如認一品公司之請求權已逾時效，自應及早提出抗辯，其於鑑定後始提出抗辯，不但遲延訴訟，更造成敗訴之一品公司必須支出不必要之鑑定費，是以，該部分費用自應由白沙國小負擔。其上訴為無理由，應予駁回。
㈩綜上，本件白沙國小所製作之供投標之詳細表數量既與實際
施作數量不符，基於政府採購法第6條第1項前段、第63條第1項、民法第1條、第148條第2項等規定，仍應認白沙國小應依政府採購契約要項第32條第2 款「工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金」規定，就實作數量逾契約數量百分之十部分，給予增減價金，另基於舉重明輕法定，對於漏項部分，亦應依本此要旨予以給付一品公司。經依台灣省土木技師公會履約爭議鑑定報告鑑定之結果，系爭契約中有關漏項及個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上部分之金額為6,232,835 元。因此，上訴人一品公司向白沙國小請求給付，自屬有據。另由於白沙國小給付遲延，故一品公司亦可依法併請求93年7月3日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息。請賜判如上訴聲明，以維權益。
二、上訴人白沙國民小學聲明求為判決：上訴部分㈠原判決關於不利上訴人白沙國小部分（即命負擔全部鑑定費用計新台幣32萬4000元）廢棄。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人一品營造公司負擔；答辯部分㈠對造一品營造公司之上訴駁回。㈡對造上訴之訴訟費用由對造上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當
事人負擔其全部或一部：：：二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防禦權利所必要者」，民事訴訟法第81條第2 項固定有明文，惟法院酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，仍須符合比例原則，行使該司法裁量權。本件上訴人白沙國小固然於鑑定後，始提出時效抗辯，但本件經鑑定結果，被上訴人一品公司承作系爭工程，超過工程實作數量10%者，不過188餘萬元（見台灣省結構工程技師公會鑑定報告書上冊第12頁，惟該金額鑑定報告計算式有誤，依其鑑定結果之實際金額，計算後不足188 萬元），與被上訴人請求之623萬2,835元，差異甚大，縱令法院酌量情形，認定被上訴人按當時之訴訟程度，為伸張或防禦權利所必要，聲請系爭工程鑑定，就該鑑定報告結果超出188 餘萬元之部分，仍非被上訴人按當時之訴訟程度，為伸張或防禦權利所必要，從而，原審判命上訴人白沙國小負擔全部鑑定費用32萬4000元云云，顯屬無據。退步言之，縱令上訴人於原審未提起時效抗辯，原判決依鑑定結果判命上訴人就該鑑定報告結果188 餘萬元部分敗訴（按此為假設情況，上訴人於原審命鑑定前，已提出如第一審民事答辯狀㈠之其他抗辯，上訴人未必會一部敗訴），依民事訴訟法第79條規定，原判決也應命上訴人依勝、敗訴金額比例，命上訴人負擔部分訴訟費用（含鑑定費用），則負擔之金額亦不足32萬4000元，足見原判決命上訴人白沙國小負擔全部鑑定費用32萬4000元云云，顯與比例原則有違。
㈡上訴人白沙國小於本案審理之初業已提出系爭工程為總價承
攬等相關法律原則防禦方法，縱使未提出時效抗辯，該鑑定之結果未必影響訴訟之勝敗，故原判決命上訴人負擔訴訟中之鑑定費用新台幣32萬4000元全部，其理由以：「被告於鑑定完成後、辯論終結前之97年08月26日始提出時效抗辯，則原告聲請鑑定系爭工程實作數量之行為可認按當時之訴訟程度為伸張或防禦權利所必要，故因鑑定所生之鑑定費用32萬4000元由勝訴之被告負擔」云云，即命上訴人白沙國小負擔全部鑑定費用，亦有可議之處。
㈢對造上訴人一品公司於本院審理時始提出不當得利之請求，
該請求對造上訴人於原審從未提出，性質上為訴之追加，上訴人白沙國小不同意。退步言之，縱令法院同意對造上訴人予以追加，惟本件工程係為總價承攬，從而，上訴人白沙國小受領系爭工程之所有工作物，係基於系爭工程契約之法律上關係而受有利益，並非無法律上原因。
㈣又「稱承攬者，為當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」，民法第490 條定有明文。依最高法院89年台上字第831 號判決意旨：「工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅」、最高法院96年度台上字第2382號判決意旨：「查承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為『承攬契約』抑或『製造物供給契約』，關鍵應在於『是否移轉工作物所有權』而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件」。本件系爭工程契約第5條第1項第9 款約定：「本契約價金總額，除本契約另有規定外，為完成本契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用」，足見系爭工程所需之材料雖由上訴人提供，但該材料之費用已包括在對造上訴人一品公司之報酬中，揆諸上開民法第490 條規定之意旨，縱令本件工程係由對造上訴人提供材料，系爭工程契約在法律定性上，仍屬承攬契約，要屬無疑。
㈤次查，本件系爭工程契約於第15、17條約定系爭工程驗收及
逾期完工之損害賠償，足見系爭工程契約之兩造當事人間意思，並非重在財產權之移轉。又系爭工程契約約定：「契約價金：全部工程總價壹億零柒佰參拾捌萬元整（含百分之五稅率），詳細表附後，如有增減，按實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限」（第3 條）、「乙方應給付之標的及工作事項詳如設計圖說等」（第2 條），而系爭工程詳細價目表（標單）第1 頁均記載系爭工程細項，從未載明材料所有權移轉之事項，且其注意欄亦記載：「2.本估價單數量僅供參考，請詳實計算工程設計圖說」等語，故依上開契約約定及附件所示，系爭工程之估價、施工等所有事宜，應依工程估價單辦理及本工程圖說為準，標單數量僅供參考，爾後若有追加減帳或設計變更（按依契約第3 條約定，仍須經上訴人白沙國小同意），均以工程圖說為準，非依標單數量為依據，向為兩造所不爭執，顯見本件工程係採總價承包，至工程合約所附之工程估價單雖列有單價及數量，惟僅係作為如有追加減帳必要時之參考，此種計價方式，並無買賣意思在內。再者，系爭契約契約第5 條約定依工程完工驗收分10期之進度給付工程款，並無任何以移轉財產權為付款期限，足證系爭工程契約係以工作物之完成為目的，性質上應屬承攬契約。
㈥對造上訴人主張系爭工程超出工程合約10%之部分應有623萬
餘元云云，並認定應以台灣省土木技師工會鑑定為準，惟其主張，業據上訴人白沙國小於第一審答辯時所駁斥（96年01月23日民事答辯狀㈠所載），茲不贅述，更何況對造上訴人系爭工程請求權業已罹於時效消滅，故其主張顯屬無據。
理 由
一、上訴人一品營造股份有限公司主張：該公司於91年07月05日承攬上訴人白沙國小之「彰化縣花壇鄉白沙國小地震受災國民中小學校園重建暨921 及1022地震耐震係數不足校舍重建工程」，工程總價為1億零738萬元。該系爭工程因白沙國小所委任建築師就工程數量計算錯誤，致白沙國小估算製作之標單所載數量有鉅額短少之情。一品公司按圖施作，發現實作數量超出契約數量，乃依據契約第3、4條規定請求白沙國小變更設計增加給付，並經行政院公共工程委員會送請土木技師公會為鑑定，認定系爭工程實作數量與契約數量確實差異甚大，計有44項個別工程項目數量超出合約所定數量10 %以上，加計比例增加之綜合保險費、包商管理費及營業稅，總計應增加之工程款為6,232,835 元。一品公司於93年01月09日向行政院公共工程委員會聲請調解，該會據前開鑑定結論提出調解建議，惟白沙國小迄未給付上開工程款。乃依承攬之法律關係提起本訴，並於上訴後追加依不當得利之法律關係為請求，命白沙國小應給付一品公司6,232,835 元及自93年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。
二、上訴人白沙國民小學則以：系爭工程係屬總價承包，白沙國小亦未同意一品公司增加工程項目及數量，依總價承包精神，白沙國小自無再增加給付任何工程款項予一品公司之義務。一品公司於92年09月24日向白沙國小申報系爭工程完工，並於同日發函向白沙國小表示「請求補貼工程合約數量不足及標單漏列乙案陳請依法補辦變更追加減事宜」等語（此有一品公司92年9月24日92品字第09241號函可稽），足見縱使一品公司有請求白沙國小給付工程款之報酬請求權，則其自完工翌日起已得行使權利，故其請求權時效依民法第127 條第7款規定應自92年09月25日起算2年間不行使而消滅。退步言，縱使以白沙國小驗收系爭工程之翌日起算時效期間，則系爭工程於92年11月20日經白沙國小驗收合格，且自92年11月21日起算保固期間，則一品公司上開報酬請求權時效應自92年11月21日起算2 年，即94年11月20日時效完成。再者，系爭工程之爭議，一品公司雖曾於93年1月9日向行政院公共工程委員會申請調解而中斷時效，惟調解並未成立，依民法第133 條規定時效視為不中斷，一品公司亦未於調解不成立後10日內起訴，故其請求權已罹於時效而消滅。一品公司雖曾於95年6月29日以95品字第06290號函請求白沙國小給付報酬，然時效業已完成，無因一品公司再次請求給付而生中斷時效之可言。又兩造雖於系爭工程完工後，爭執是否給付追加工程報酬，惟縱令兩造有所爭執，依最高法院93年台上字第1341號判決意旨，仍無礙於一品公司工程報酬請求權之行使，該請求權之時效，仍於一品公司得行使之日起算，故白沙國小自得依民法第144 條規定拒絕給付。本件一品公司雖以其繳交保固保證連帶保證書之翌日即93年7月3日為請求權起算之時點，惟繳交保固保證書與其行使本件報酬請求權，兩者間毫不相關，況實際上一品公司於92年09月24日即向白沙國小申報完工並請求追加工程款，又於93年1月9日向行政院公共工程委員會申請調解，足見一品公司亦認為其請求權早已得以行使，故一品公司主張之請求權起算之時點實屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於上訴人一品公司向上訴人白沙國小承攬系爭工程，工程總價為1億零738萬元，白沙國小已如數給付。一品公司於92年09月24日向白沙國小申報系爭工程完工，並於同日發函向白沙國小表示「請求補貼工程合約數量不足及標單漏列乙案陳請依法補辦變更追加減事宜」等情，為兩造所不爭執。茲雙方所爭執者乃上訴人一品公司所得請求是否為承攬報酬請求權？依民法第127條第7款規定其請求權時效為二年？上訴人一品公司為本件請求其時效是否已消滅？上訴人一品公司於本審主張其係依政府採購法相關規定，並依不當得利之請求權為請求，是否有據？其可得請求之金額若干？爰分析審酌如下：
㈠本件上訴人一品公司係依兩造於91年7月5日所簽訂之系爭「
彰化縣花壇鄉白沙國小地震受災國民中小學校園重建暨 921及1022地震耐震係數不足校舍重建工程」契約，向白沙國小承攬系爭工程之施作，並於92年09月24日向白沙國小申報完工，且已領取系爭工程總價1億零738萬元。嗣上訴人一品公司以該系爭工程因白沙國小所委任建築師就工程數量計算錯誤，致白沙國小估算製作之標單所載數量有鉅額短少之情形，主張上訴人一品公司按圖施作結果，數量超出契約數量，乃依據契約第3、4條規定請求白沙國小增加給付，並經行政院公共工程委員會送請土木技師公會為鑑定，認定系爭工程實作數量與契約數量確實差異甚大，計有44項個別工程項目數量超出合約所定數量10 %以上，加計比例增加之綜合保險費、包商管理費及營業稅，總計增加之工程款為 6,232,835元。一品公司於93年01月09日向行政院公共工程委員會聲請調解，該會據前開鑑定結論提出調解建議，惟白沙國小迄未給付上開工程款。乃依承攬之法律關係提起本件給付上開增加工程款之訴，則上訴人一品公司所請求者自屬承攬報酬請求權，仍應有民法第127條第7款規定時效二年之適用。㈡惟上訴人一品公司係於92年09月24日向白沙國小申報完工，
並依系爭工程契約領取總價1億零738萬元之工程款。而本件所請求者，乃其按圖施作結果，數量超出契約數量部分，此部分之請求，自有待確認是否實作數量與契約數量，確實差異甚大，超出合約所定數量10 %以上，以及確認其超出部分所增加之工程款若干。則此部分之請求權時效，自應於確認數量及金額後起算，而非以系爭工程申報完工時起算。查上訴人一品公司於93年01月09日即向行政院公共工程委員會聲請調解，經該會於93年08月11日送請台灣省土木技師公會以95年03月16日完成鑑定，確認超出契約數量部分所增加之工程款為6,232,83元，並據以提出調解建議後，因白沙國小迄未給付，乃於95年12月15日向原審法院提起本件給付增加工程款之訴，則其就系爭工程增加工程款部分請求給付，顯未逾確認數量及金額後二年之請求權時效期間，其請求權時效並未消滅。
㈢系爭工程契約固為總價承包，於第3 條明定「契約價金：全
部工程總價壹億零柒佰參拾捌萬元整（含百分之五稅率），詳細表附後，如有增減，按實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限」。但白沙國小估算製作之標單所載數量，與上訴人按工程圖說所實際施作之數量，既有差異且超出合約所定數量10 %以上。而上訴人白沙國小亦不諱言系爭工程之施作，應以工程圖說為準，非依標單數量為依據，標單數量僅供參考，工程合約所附之工程估價單列有單價及數量，係作為如有追加減帳必要時之參考。則上訴人一品公司按工程圖說施作，要無未經甲方即白沙國小同意之可指。又依政府採購法第63條第1 項授權頒布之政府採購契約要項第32條及行政院公共工程委員會頒布工程採購契約範本第3 條之規定，採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10% 者，契約價金不予增減。是基於誠信原則，上訴人一品公司請求其按圖施作結果，數量超出契約數量10% 部分，自屬合理有據。至系爭契約於第4條第5項後段「未列入前款清單之項目或數量，其已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」規定，顯係在加重訂定契約承造方之一品公司之責任，進而免除減輕預定契約條款之白沙國小之責任，有違政府採購法第6條第1項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」及民法第148條第2項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，故應予排除其適用，方符合公平合理及誠信原則。㈣本案於原審雖曾於96年04月12日囑託臺灣省結構技師公會鑑
定，但該公會卻遲遲未能完成鑑定，經原審97年05月02日發函限期一個月內完成鑑定，逾期則將取消囑託鑑定，該公會始於97年06月04日作成鑑定結論，認上訴人一品公司承作系爭工程，超過工程實作數量10%者僅188餘萬元。然前揭台灣省土木技師公會之鑑定，係兩造依政府採購法第85-1條申請調解時，由行政院公共工程會依「採購履約爭議調解規則」第13條第1 項規定，主動依法送請該公會鑑定。且政府採購之履約調解之程序及效力，依政府採購法第85-1條第3 項規定，除有特別規定者外，係準用民事訴訟法有關調解規定，故於調解時工程會依職權提出鑑定，其效力自應如同法院囑託，準此，本件工程爭議既經工程會依法囑託鑑定，自無再予送請臺灣省結構技師公會鑑定之必要。況臺灣省結構技師公會之鑑定，上訴人一品公司以其遲遲未能完成鑑定，經原審發函限期完成鑑定，逾期將取消囑託，始作成鑑定結論函復原審法院，質疑其鑑定係在囑託機關之催促下倉促完成，即使白沙國小也認該鑑定有誤，故認不足採等情，尚非全然無稽。是本院認應以鑑定程序無瑕疵可指之台灣省土木技師公會之鑑定為可採。而此鑑定雖含實作數量逾契約數量百分之十部分，以及漏項部分在內。但實作數量逾契約數量百分之十部分，既應給予增減價金，則基於舉重明輕之法則，對於漏項部分，自亦應本此要旨予以給付。
四、綜上所述，本件白沙國小所製作之供投標之詳細表數量既與實際施作數量不符，基於政府採購法第6條第1項前段、第63條第1項、民法第1條、第148條第2項等規定，仍應認白沙國小應依政府採購契約要項第32條第2款「工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金」規定，就實作數量逾契約數量百分之十部分，給予增減價金，另基於舉重明輕法則，對於漏項部分，亦應依本此要旨予以給付。本件經台灣省土木技師公會履約爭議鑑定報告鑑定結果，系爭契約中有關漏項及個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上部分之金額為6,232,835 元。從而上訴人一品公司主張依政府採購法相關規定，並依不當得利之請求權，請求白沙國小給付6,232,835 元，自屬有據，應予准許。惟本件上訴人一品公司之請求，其工程數量及金額均有待確認，是其請求併自93年7月3日起至清償日止之法定遲延利息部分，為無理由，仍應以起訴狀繕本送達白沙國小之翌日即95.12.22起至清償日止，按年息5%計算遲延利息。上訴人一品公司逾此部分之請求，不應准許。
五、原審就上訴人一品公司前述應予准許部分，為其敗訴之判決，即有未合。上訴人一品公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審判決即無不合，其上訴為無理由，應予駁回。又本件原審判決上訴人一品公司敗訴，僅就訴訟費用新台幣參拾捌萬陸仟柒佰柒拾陸元，命由上訴人白沙國小負擔。按訴訟費用之裁判，非對於本案裁判有上訴時，不得聲明不服，民事訴訟法第88條定有明文。是上訴人白沙國小以上開原審判命其負擔訴訟費用部分不當為由，聲明不服，據以提起上訴，其上訴即為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴人一品公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人白沙國小之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
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