臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第69號上 訴 人 大勝營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
蘇顯騰律師被 上訴人 臺灣自來水股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間請求確認工程履約保證金等債權存在事件，上訴人對於民國97年10月22日臺灣臺中地方法院97年度建字第 137號第一審判決提起上訴，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認大勝營造有限公司對台灣自來水股份有限公司就「中科台中基地送水管㈤之二工程」（採購編號：WR -00-0000-00）之工程履約保證金新台幣壹佰壹拾肆萬叁仟陸佰叁拾元之債權存在。
確認大勝營造有限公司對台灣自來水股份有限公司就「中科后里基地加壓站管線工程」（採購編號：WQ-00-0000-000）之工程履約保證金新台幣柒拾參萬伍仟貳佰元及工程尾款新台幣貳拾萬肆仟玖佰伍拾伍元之債權存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由台灣自來水公司負擔二分之一、餘由大勝營造有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人已變更為戊○○，且經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：㈠緣大勝營造有限公司與訴外人湧泰工程有限公司（下稱湧泰
公司）就台灣自來水股份有限公司（下稱台灣自來水公司）所發包採購之「中科后里基地加壓站管線工程」、「中科台中基地送水管㈤之二工程」約定共同投標，並取得上開二標案，且與台灣自來水公司分別於民國96年11月19日及96年12月17日訂立「台灣自來水股份有限公司工程契約」。（甲方當事人為台灣自來水公司、乙方當事人為湧泰公司及大勝公司）。依台灣自來水公司之招標公告即「台灣自來水公司工程採購公告」之「廠商資格欄」載明：「下列二業中之任何一業均可投標：⒈乙級以上綜合營造業。⒉甲級水管承裝業。惟不論以⒈或⒉投標，均應覓另一業共同投標。同時具備⒈⒉之廠商資格者，得單獨投標。投標時，共同投標成員，均應依本公司「工程採購須知暨補充說明」中附件一「共同投標處理要點」辦理。」；又依「共同投標處理要點」第 2點規定：「投標廠商所覓共同投標辦理合作施工之廠商稱為『合作廠商』。」、第 4點規定：「投標廠商及合作廠商合稱為共同投標成員，應切具共同投標協議書，並經公證或認證，附於證件封內。．．．」、第8點規定:「『投標廠商』與『合作廠商』應共同具名蓋章為契約書上之乙方，但以投標廠商為代表人，施工期間供本公司核撥工程款，按共同投標協議書方式撥付；工程款可由投標廠商與合作廠商立具切結書，指明乙方所領工程款之分配百分率。否則，視投標廠商為領款人，並依共同投標協議書第6條第6項第 1選項支付。」等語。據此，大勝公司與湧泰公司就「中科后里基地加壓站管線工程」於96年11月 7日依台灣自來水公司所擬定之定型化契約格式簽訂「共同投標協議書」；另於96年12月 4日就「中科台中基地送水管㈤之二工程」簽訂「共同投標協議書」，上開二件工程之「共同投標協議書」，均約定湧泰公司為第一成員，所占契約金額比率為 95%，並為代表廠商，大勝公司為第二成員，所佔契約金額比率為5%。
並於前揭「共同投標契約書」第5項、第6項約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」、「共同投標廠商同意契約價金依下列方式請領：由代表廠商檢具各成員分別出具之發票及相關文件向機關統一請領。
」等語。
㈡嗣因乙方之成員湧泰公司發生財務困難，致無法繼續共同履
約，而由大勝公司依約連帶承擔負責履約一切權利義務，大勝公司另覓得訴外人華賦水管工程有限公司（下稱華賦公司）接替湧泰工程有限公司為共同投標廠商繼續施作。並於97年5月6日就「中科台中基地送水管㈤之二工程」簽訂「共同投標協議書」，變更華賦公司為第一成員，所占契約金額比率為 95%，並為代表廠商，大勝公司則為第二成員，所占契約金額比率為5%；另於97年5月7日就「中科后里基地加壓站管線工程」簽訂「共同投標協議書」，變更大勝公司為第一成員，所占契約金額比率為 95%，並為代表廠商，華賦公司為第二成員，所占契約金額比率為5%。並由代表廠商檢具各成員分別出其之發票及相關文件向機關統一請領，案經臺灣自來水公司分別於97年5月8日以台水工字第0970015034號函及97年5月22日以台水中工三字第09700025560號函同意在案。
㈢由於湧泰公司為彌補對大勝公司所造成之損失，於97年 4月
30日與大勝公司簽訂「權利讓與協議書」約定將其之前共同投標而交付與被告之「中科后里基地加壓站管線工程」履約保證金新台幣（下同）73萬5200元及「中科台中基地送水管㈤之二工程」履約保證金 300萬6400元之債權請求權讓與大勝公司，由大勝公司依工程進度向台灣自來水公司請求或主張，大勝公司並於97年5月1日以存證信函通知台灣自來水公司債權讓與之情事；又基於同上之理由，湧泰公司於97年 5月 7日與大勝公司簽訂「權利讓與協議書」約定將其之前「中科后里基地加壓站管線工程」以估驗之保留款56萬9015元債權讓與大勝公司，大勝公司並於97年5月8日以存證信函通知台灣自來水公司債權讓與之情事，惟台灣自來水公司於97年 5月30日函知大勝公司不同意湧泰公司將履約保證金債權及保留款債權讓與大勝公司，且告知大勝公司基於本院之執行命令，不同意債權移轉。是大勝公司既主張對台灣自來水公司有前揭債權存在，然遭台灣自來水公司否認，大勝公司主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在。且此種不妥狀態，非以確認判決，不能將之除去，故大勝公司實有提起本件確認訴訟之必要與利益，爰依民事訴訟法第 247條提起本件確認訴訟。並聲明：1.確認大勝公司對台灣自來水公司就「中科台中基地送水管㈤之二工程」（採購編號：WR-00000000）之工程履約保證金300萬6400元之債權存在；確認原告對被告就「中科后里基地加壓站管線工程」（採購編號：WQ-000000000）之工程履約保證金73萬5200元及已估驗保留款56萬9015元之債權均存在。
三、原審判決駁回大勝公司之訴；大勝公司不服提起本件上訴，上訴後補陳：
㈠依上開二件工程之「台灣自來水股份有限公司工程契約」第
3條及台灣自來水公司之招標公告即「台灣自來水公司工程採購公告」之「廠商資格欄」、「共同投標處理要點」第 2、8點；「共同投標協議書」第7項約定，可知該「共同投標協議書」係依台灣自來水公司之「共同投標處理要點」所必備之契約文件，且於得標後列入上述二件「台灣自來水股份有限公司工程契約」，為上述工程契約內容的一部份。因此，該「共同投標協議書」之約定內容，仍具有拘束被上訴人之效力。而「共同投標協議書」既約定：「共同投標廠商同意由○○○為代表廠商、並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」（第一項）、「各成員所占與契約金額比率：第一成員：95％、第二成員：5%。」（第三項）、「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」（第四項）及「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」（第五項），台灣自來水公司之契約規範係要將共同投標廠商視為一體，並由代表廠商代表共同投標廠商全體與台灣自來水公司接洽、通知或領款…等，且整個工程要由共同投標廠商連帶負履行契約責任。共同投標廠商之內部成員間，不僅於該工程契約成立之時，得約定各成員所占與契約金額比率，甚至在契約成立後之履約階段，其中之成員若有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，各成員亦可自行約定將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。至於各成員內部間就契約之權利義務如何分擔與分配，則由各該成員間自行約定。所謂「乙方」不得將契約或債權之部分或全部轉讓予「他人」，其所指之「他人」，當然係指「乙方」以外之第三人甚明，縱然乙方含有大勝公司與湧泰公司兩個共同投標廠商，然大勝公司與湧泰公司兩個共同投標廠商即乙方，等於乙方，故「乙方」以外之他人，當然係指「大勝公司與湧泰公司兩個共同投標廠商」以外之他人（第三人）。因此，原審稱：所謂「他人」，就湧泰公司而言亦是指湧泰公司以外之權利義務主體，包括大勝公司云云，顯然曲解契約文義，亦不合語意邏輯分析。
㈡又就「中科后里基地加壓站管線工程」（採購編號：WQ-00-
0000-000）部分，原乙方之第一成員湧泰公司（占契約金額95% ）因有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約，乃由乙方之第二成員大勝公司負連帶履約責任，且自來水公司已同意上訴人大勝公司為乙方之第一成員，為代表廠商，所佔契約金額比率為 95%，並另覓華賦公司為第二成員廠商，所佔契約金額比率為5%，則自來水公司既已同意大勝公司為第一成員，為代表廠商，則於「乙方」符合領取工程履約保證金73萬5200元及已估驗保留款計56萬9015元之要件時，大勝公司自有代表「乙方」領取開該二筆款項之權利，在尚未符合領取上開工程履約保證金及已估驗保留款之要件時，大勝公司仍具有將來於完工時請求之權利，為「將來之債權」，非不可列為確認債權存在之標的。退步言之，台灣自來水公司既同意大勝公司為該工程契約之第一成員，所佔契約金額比率 95%，則台灣自來水公司將來應返還「乙方」之上開工程履約保證金及已估驗保留款，大勝公司就該項將來給付之債權，至少亦佔有 95%之權利，豈謂無債權存在，而不得提起本件確認之訴？該件工程目前已全部完工，且經驗收結算完畢，此有「台灣自來水股份有限公司工程結算驗收證明書」可證，基此台灣自來水公司即有義務將上述「工程履約保證金73萬5200元」債權，及「已估驗保留款56萬9015元」債權，退還大勝公司或交由由大勝公司領取。然上述工程完工結算後，就工程履約保證金部分，仍為73萬5200元，就已估驗保留款部分，結算時為71萬7273元，比原估驗保留金額多出14萬8258元。此多出之部分，縱然不在97年5月7日湧泰公司讓與時所載讓與金額56萬9015元之範圍內，但同日台灣自來水公司既同意該工程由乙方之第二成員接手並轉為第一成員，所佔契約金額比例 95%，並另覓廠商華賦公司為乙方之第二成員，所佔契約金額5%，並已完成承受湧泰之契約地位及繼受其一切權利義務，故該多出14萬8258元仍應由繼受之乙方取得，並依約由乙方之第一成員具名領取。湧泰既已退出契約，並讓與其權利，自無權領取上開款項。台灣自來水公司於工程完工驗受結算後，因無將該「估驗保留款」繼續保留之必要，乃將上述工程結算款71萬7273元之其中36萬4060元轉為「工程保固金」，另35萬3213元則成為「工程尾款」，大勝公司並無意見，但上開「工程保固金」，係從上述「工程估驗保留款」轉帳而來，仍屬大勝公司原有之權利，於99年02月13日保固期間屆滿時，台灣自來水公司仍應退還大勝公司。至於該「工程尾款35萬3213元」部分，台灣自來水公司應將其中20萬4955元給付大勝公司，另將14萬8258元給付該工程之乙方，並由乙方之第一成員大勝公司依約具名領取。台灣自來水公司稱上述「工程履約保證金73萬5200元」已符退還條件，台灣自來水公司並已依契約約定退還予湧泰公司云云，其所指「工程履約保證金73萬5200元」，乃全部工程履約保證金之一半，並因湧泰公司已依約完成工程進度，而依約退還湧泰公司無誤。但全部工程履約保證金之另一半73萬5200元，即「湧泰工程有限公司與台灣自來水股份有限公司債權債務一覽表」所列之工程履約保固金73萬5200元，台灣自來水公司則尚未退還，而該工程履約保證金係湧泰公司於簽訂系爭工程契約時所繳交，湧泰公司已將工程履約保固金73萬5200元之債權讓與大勝公司，大勝公司自得於該工程完工驗收結算後，向台灣自來水公司請求退還該筆工程履約保固金73萬5200元，湧泰公司就系爭上述工程已無任何權利，若台灣自來水公司執意退還湧泰公司，並不生清償效力，其仍應對大勝公司負清償責任。至於台灣自來水公司陳報狀所稱第一期至第三期估驗款亦已依契約約定撥入契約指定之帳戶云云，係指已發放第一期至第三期之工程估驗款（佔各該期全部工程估驗款之 95%），與本件系爭工程「估驗保留款」，係屬兩事。
㈢又就系爭「中科台中基地送水管㈤之二工程」部分，華賦公
司於接手承受上開工程之前，湧泰公司已先將其就該公司將來所得請求之「工程履約保證金」 300萬6400元之債權讓與大勝公司，並已通知台灣自來水公司，自發生債權讓與之效力。況華賦公司於接手之時，大勝公司與華賦公司已於97年5月6日簽訂之「協議書」。大勝公司亦因此必須額外負擔與原契約金額之差額642萬元予華賦公司，此有雙方於97年5月
6日所簽訂之協議書影本一份可證，並有已支付之三期期款（97年7月24日82萬0476元、97年8月27日69萬9138元、97年10月 9日81萬7908元）之匯款回條聯可佐。而華賦公司亦因此同意於97年8月6日出具同意書，同意本件「中科台中基地送水管㈤之二工程」部分，華賦公司雖為契約之第一成員，所占契約金額比率為 95%，並為代表廠商，但「華賦公司確認就「中科台中基地送水管㈤之二工程」（採購編號：WR-00-0000-00 ）之工程履約保證金之債權，已由湧泰工程有限公司轉讓於大勝營造有限公司所有，因此華賦公司亦同意由大勝營造有限公司向台灣自來水股份有限公司領回該筆工程履約保證金，如因台灣自來水股份有限公司內部公文之作業，而需由華賦公司單獨或共同出名具領時，華賦公司亦同意無條件配合，並於領出該筆款項時，轉交大勝營造有限公司所有。」等語，足見系爭「中科台中基地送水管㈤之二工程」，雖經台灣自來水公司同意華賦公司為第一成員，所佔契約金額 95%，並為代表廠商，但華賦公司就該工程之工程履約保證金，並無權利，亦已讓與大勝公司，大勝公司就該工程之工程履約保證金，自有全部債權存在。則於「乙方」符合領取該工程之工程履約保證金之要件時，大勝公司依華賦公司之同意代表「乙方」領取開該款項之權利，若依台灣自來水公司之公文手續需由華賦公司為代表廠商出面領取，華賦亦已同意該筆款項為大勝公司所有，只是代理大勝公司領取轉交而已，因此大勝公司仍有全部債權存在。又在尚未符合領取工程履約保證金之要件時，仍具有將來於完工時請求之權利，為「將來之債權」，非不可列為確認債權存在之標的。又退步言之，台灣自來水公司既同意華賦公司為該工程契約之第一成員，所佔契約金額比率 95%，大勝公司為第二成員，則台灣自來水公司將來應返還「乙方」之工程履約保證金時，大勝公司就該項將來給付之債權，至少亦佔有5%之權利，又因華賦公司同意該筆款項之全部權利為大勝公司全部所有，豈謂無債權存在，而不得提起本件確認之訴？又上述上訴人就二件工程之系爭工程履約保證金及估驗保留款之債權部分，屬將來給付之債權，其債權原本即已存在，只是請求權負有條件而已，而條件具備時，即得請求發還，因本件訴訟係請求確認債權存在，並非請求返還系爭工程履約保證金及估驗保留款，因此，請求權具備與否，不影響本件訴訟之請求。於97年 4月30日之時，該工程雖尚未施工，無工程款可領，亦尚不得依工程進度請求退還履約保證金，但能否請領給付該項工程履約保證金，與該項工程履約保證金債權是否存在，顯屬兩事，不可混為一談。又該工程由華賦公司及大勝公司繼受後繼續施工，截至98年 1月14日估驗時，已完成全部工程之89.79%，有「台灣省自來水公司發包工程部分估驗計價單」可證。茲該件工程之乙方既已完成89.79%，台灣自來水公司即有義務依約按該項完工比例退還該工程履約保證金。查該件工程之履約保證金總數為 300萬6400元，分為四期退還，每完成25%退還其中1/4，茲大勝公司既已完成89.79%進度，依約可退還 3/4，因此，已符合退還條件之金額應為225萬4800元始正確。（計算式： 0000000Ｘ3/4＝0000000元）。
㈣就○○○鎮○○路管線汰換工程」部分：
台灣自來水公司主張湧泰公司就該工程對台灣自來水公司有「保固保證金11萬5680元」、「履約保證金11萬4927元」之債權，但對台灣自來水公司有「保固保證金11萬5680元」（由台灣自來水公司代墊）及「施工不良罰扣款 174萬7090元」，合計186萬2770元之債務云云。惟查：
①上開所謂「保固保證金11萬5680元」（由台灣自來水公司
代墊）債務乙節，實與湧泰之「保固保證金11萬5680元債權，為同一筆債權債務，因湧泰公司倒閉，負責人匿藏，並未辦理領取「保固保證金11萬5680元」及「履約保證金11萬4927元」債權，亦未辦理提供「保固保證金」手續，而由台灣自來水公司代為扣留，並代墊「保固保證金11萬5680元」，實為同一筆帳目。
②另就「施工不良罰扣款 174萬7090元」部分，詳情為何，
台灣自來水公司並未提供詳細資料，無從判斷，大勝公司否認台灣自來水公司對湧泰公司有該項「施工不良罰扣款
174萬7090元」債權存在，亦不承認其有抵銷權存在。究竟該工程湧泰公司如何施工不良？項目為何？如何估價？如何計算？又如何罰扣等情，台灣自來水公司應負舉證責任。關於丙類扣款（未拍照582張）及乙類扣款（133張）部分：台灣自來水公司主張湧泰公司未依約「隨管逐根（支）噴漆編號拍攝照片」計 382張、「未於每50公尺拍攝背景照片」計28張，「其他應拍攝照片而未拍攝」計 172張，「未施工錄影」計133張，合計582張，每張罰款1000元，合計58萬2000元。又未施工錄影計 133張，每張罰款3000元，合計39萬9000元云云，並未提出相關契約書資料，以及在估驗或結算時未檢附上開照片之證據資料，大勝公司茲否認之。按承攬人於請領估驗款及結算款時，必須檢附施工照片請款，如有上述尚未拍照存照之情事，何以未通知湧泰公司補正？湧泰公司何以仍會通過估驗及驗收？何以台灣自來水公司仍支付湧泰公司估驗款或結算款？而且未被扣違約罰款，還溢領工程款97萬5890元？故台灣自來水公司之主張並不合理，令人疑竇？又台灣自來水公司就該項工程已通過驗收、結算，並支付工程尾款完畢，雙方債權債務，除保固責任外，已經結清，其嗣後再主張有未拍照存證情事，要違約罰款云云，難以憑採，且有違誠信原則。至於系爭工程之品質經抽挖（驗）結果，僅被處施工不良罰款 4萬元，可見本件工程瑕疵很少，然台灣自來水公司卻以非屬工程本體之施工品質瑕疵或遲延之事由，而以未履行工程程序事項為由，而主張處罰巨額罰款，金額達工程款總額之 20%，顯然不合比例原則，也不合情理。因此，如鈞院仍認為應予處違約罰，其違約金額顯屬過高，請求依法酌減。關於施工不良罰款 4萬元部分：
大勝公司仍否認之，請求命台灣自來水公司提出其細目及有關證據。關於中檢所罰款6000元部分：大勝公司仍否認之，請求命台灣自來水公司提出其細目及有關證據。
③關於台灣自來水公司主張湧泰公司溢領工程款97萬5890元
部分：台灣自來水公司並未提出○○○鎮○○路管線汰換工程」之歷次各期之「估驗款計價單」及「估驗明細表」、「結算明細表」及「工程結算驗收證明書」，僅提出被上證十一「竣工計價單」，上訴人無從判斷台灣自來水公司所主張湧泰公司溢領工程款97萬5890元乙節，是否真實及其正確性，大勝公司茲否認之。又按承攬人承攬公家工程，必須按各期工程完成進度進行估驗，並按實做數量計價給付，在給付之前，須經承包廠商、承辦人、監造單位、工務課、會計室、機關首長等多個單位審核確認，按理不可能發生溢付工程款之情事，在全部工程完成之後，仍須辦理結算，按實做數量及增減數額，計價給付，並經上述程序重新審核無誤後，始會支付尾款，否則，如前期有溢付情事，仍須從尾款扣抵，台灣自來水公司之主張，有違工程慣例，難以憑採。台灣自來水公司亦應說明其如何溢付之情節，否則無法取信於人。如有承辦人員違失責任所造成之損失，歸由無關之上訴人承擔，並不合理。
變更及擴張上訴聲明為：原判決廢棄。確認大勝營造有限公司對台灣自來水股份有限公司就「中科台中基地送水管㈤之二工程」（採購編號： WR-00-0000-00）之工程履約保證金 300萬6400元之債權存在。確認大勝營造有限公司對台灣自來水股份有限公司就「中科后里基地加壓站管線工程」（採購編號：WQ-00-0000-000）之工程履約保證金73萬5200元及工程保固金36萬4060元及工程尾款35萬3213元之債權均存在。第一、二審訴訟費用由台灣自來水公司負擔。
四、台灣自來水公司則以：㈠按工程履約保證金，係指為確保契約之履行，而由承包商提
撥一定金額之保證金作為履約保證，是以，工程履約保證金之功能，即在於「擔保」及「促使」承包商依債之本旨履行契約。原則上，工程履約保證金係於承包商工程驗收後，雙方當事人間已無任何履約爭執情形下得予發還，惟亦有約定業主應依工程進度完成比例，分次發還工程履約保證金予承包商，無待工程全部竣工及驗收完畢後始發還者，系爭情形依「中科台中基地送水管㈤之二」及「中科后里基地加壓站管線工程」工程契約第14條第 1項「履約保證金」、工程採購須知第21點及履約保證金繳退要點第 3點之規範內容可知，「履約保證金於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格且無待解決事項，分四期各百分之25額度退還之．．．」、「履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還．．．」，即屬後者之情形，是必待承包商完成約定期程工程、驗收合格且無待解決事項後，承包商始得分期及約定比例額度向業主請求退還前已交付之履約保證金餘額。
㈡次按工程履約保證金之性質，學者單純針對工程履約保證金
性質之論述甚少，惟就保證金之性質，多數認係「信託的所有權讓與」之性質，認為保證金之交付，乃債務人以擔保債務之履行為目的，將特定金錢之所有權移轉於受領人即債權人之信託的所有權讓與行為。另實務見解有認為工程履約保證金應視為附有停止條件之「信託讓與擔保」，承包商為擔保契約履行或損害賠償，將工程履約保證金交付予業主，俟工程竣工後，倘承包商無債務不履行之情事，承包商對工程履約保證金之返還請求權因停止條件成就而得向業主請求返還；信託的讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔保物權，使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權或依約定方法取償。再按估驗保留款，乃承包商依照工程慣例，在各期工程估驗款中，保留約百分之 5至10之款項，作為工程瑕疵而承攬人不為改善時，該保留款可作為業主自行維護、檢修、驗收、領照、保固等工作之履約擔保。至估驗保留款之性質，應係債務人以擔保債務履行為目的，將特定金錢之所有權移轉予受領人即債權人之信託所有權讓與行為。在行政院公共工程委員會所頒布之工程採購契約範本第 5條，對估驗保留款之約定亦有例示性之規範；另系爭二工程之工程契約第 6條第1項第2款⒈約明：「佔驗款每期均應扣除百分之 5作為保留款，並於工程完成，經甲方驗收合格，接到乙方提出請款單據及乙方繳納保固保證金後，於五日內一次無息結付尾款。」亦對於估驗保留款之退還條件訂有明文。是以，在承包商工程完成、驗收合格並繳納保固保證金後，因停止條件成就，承包商始得向業主請求退還估驗保留款。
㈢綜上所述，系爭工程履約保證金與估驗保留款均屬附停止條
件之「信託讓與擔保」。在停止條件成就以前，台灣自來水公司仍為前揭款項之所有權人，承包商對於前揭款項之返還請求權尚未生效，充其量大勝公司對於前揭款項之返還僅有期待利益，基於「任何人不得將大於自己之權利移轉予他人」之法理，湧泰公司既尚不得請求返還前揭款項，自亦不得將前揭款項之債權及請求權讓與大勝公司。且兩造工程契約第20條第 5項固約定『乙方（即湧泰公司、大勝公司）不得將契約或債權之部分或全部讓與他人』，即明白規定湧泰公司不得將對台灣自來水公司之債權讓與他人，且此為大勝公司明知，台灣自來水公司已拒絕湧泰公司之債讓與行為，系爭債權仍存在湧泰公司與台灣自來水公司之間，大勝公司主張其為契約之當事人，並非條文所指之『他人』，故湧泰公司自得將其上述二件工程之工程履約保證金及估驗保留款之債權及請求權讓與給大勝公司」云云，其主張為無理由等語。
於本院補陳：
⑴按工程履約保證金，係指為確保契約之履行，而由承包商提
撥一定金額之保證金作為履約保證，是以，工程履約保證金之功能，即在於「擔保」及「促使」承包商依債之本旨履行契約。原則上，工程履約保證金係於承包商工程驗收後，雙方當事人間已無任何履約爭執情形下得予發還，惟亦有約定業主應依工程進度完成比例，分次發還工程履約保證金予承包商，無待工程全部竣工及驗收完畢後始發還者，系爭情形依「中科台中基地送水管㈤之二」及「中科后里基地加壓站管線工程」（下稱「系爭二工程」）工程契約第14條第 1項「履約保證金」、工程採購須知第21點及履約保證金繳退要點第 3點之規範內容可知，「履約保證金於工程完成百分之
25、50、75及正式驗收合格且無待解決事項，分 4期各百分之25額度退還之…」、「履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還…」，即屬後者之情形，是必待承包商完成約定期程工程、驗收合格且無待解決事項後，承包商始得分期及約定比例額度向業主請求退還前已交付之履約保證金餘額。次按工程履約保證金之性質，學者單純針對工程履約保證金性質之論述甚少，惟就保證金之性質，多數認係「信託的所有權讓與」之性質，認為保證金之交付，乃債務人以擔保債務之履行為目的，將特定金錢之所有權移轉於受領人即債權人之信託的所有權讓與行為。另實務見解有認為工程履約保證金應視為附有停止條件之「信託讓與擔保」，承包商為擔保契約履行或損害賠償，將工程履約保證金交付予業主，俟工程竣工後，倘承包商無債務不履行之情事，承包商對工程履約保證金之返還請求權因停止條件成就而得向業主請求返還；信託的讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔保物權，使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權或依約定方法取償（最高法院93年度台上字第1356號判決參照）。㈡復按估驗保留款，乃承包商依照工程慣例，在各期工程估驗
款中，保留約百分之 5至10之款項，作為工程瑕疵而承攬人不為改善時，該保留款可作為業主自行維護、檢修、驗收、領照、保固等工作之履約擔保。至估驗保留款之性質，通說認為係債務人以擔保債務履行為目的，將特定金錢之所有權移轉予受領人即債權人之信託所有權讓與行為（學者謝在全民法物權論（下）2004年 8月版，第245、247頁參照）。在行政院公共工程委員會所頒布之工程採購契約範本第 5條，對估驗保留款之約定亦有例示性之規範；另系爭二工程之工程契約第6條㈡⒈「估驗款每期均應扣除百分之5作為保留款，並於工程完成，經甲方驗收合格，接到乙方提出請款單據及乙方繳納保固保證金後，於 5日內一次無息結付尾款。
」亦對於估驗保留款之退還條件訂有明文。是以，在承包商工程完成、驗收合格並繳納保固保證金後，因停止條件成就，承包商始得向業主請求退還估驗保留款。
㈢綜上所述，系爭二工程履約保證金與估驗保留款均屬附停止
條件之「信託讓與擔保」。在停止條件成就以前，台灣自來水公司仍為前揭款項之所有權人，大勝公司對於前揭款項之返還請求權尚未生效，充其量大勝公司對於前揭款項之返還請求權僅有期待利益，基於「任何人不得將大於自己之權利移轉予他人」之法理，湧泰公司既尚不得請求返還前揭款項，自亦不得將前揭款項之債權及請求權讓與大勝公司。是大勝公司請求確認系爭二工程履約保證金與估驗保留款等債權存在，其主張即無理由。
㈣再按「債權人得將債權讓與於第三人，但依當事人之特約，
不得讓與者，不在此限；又不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。」，民法第294條第1項第2款、第2項分別定有明文。簡言之，違反禁止債讓與契約所為之讓與，其讓與行為固屬無效，惟若第三人不知有此特約，其讓與應屬有效（最高法院50年台上字第 539號判例參照）。自系爭二工程共同投標協議書之約定內容以觀，各共同投標成員就系爭二工程之主辦項目及所占契約金額比率之約定均不相同，足見上開投標成員間所承攬之事項，係屬可分且各自獨立，在對外與業主間關係，各投標成員均為業主之承攬人，互負連帶履約責任，在對內關係，各投標成員彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係（最高法院96年度台上字第2446號判決參照）。是以，系爭二工程契約第20條第 5項所約定「乙方不得將契約或債權之部分或全部讓與他人」，就湧泰公司與台灣自來水公司間之債權而言，所謂「他人」自係湧泰公司及台灣自來水公司以外之權利主體，大勝公司自屬該契約條款所規定之「他人」。又系爭二工程契約既就債權讓與之限制訂有特約，大勝公司同屬得標廠商之一，並簽訂上開共同投標協議書，其對於系爭二工程契約第20條第 5項訂有禁止債權讓與之特約應知之甚詳，是以，大勝公司自非屬民法第294條第2項所稱之善意第三人（最高法院97年度台上字第1624號判決參照）。湧泰公司違反禁止債權讓與契約所為之讓與，且大勝公司亦非善意之第三人，其讓與應屬無效。是大勝公司請求確認系爭工程履約保證金與估驗保留款等債權存在，其主張在法律上亦無理由。
㈤退步言之，縱認系爭工程履約保證金與估驗保留款返還請求
權，非附停止條件未生效之請求權，而屬履行期未定之請求權，其本質上仍屬可讓與之債權。惟將來債權其係附停止條件或附始期者之債權讓與，雖非法所不許，然此類將來債權，債權讓與契約成立時尚未存在，如受通知時債權仍未發生，何能發生移轉效力，自須於實際債權發生時再為通知。故大勝公司事實審言詞辯論終結前債權清償期屆至，大勝公司或訴外人湧泰公司即須再通知台灣自來水公司，始生債權讓與之效力（最高法院97年度台上字第1213號判決參照）。本件湧泰公司對於台灣自來水公司之工程履約保證金債權、估驗計價保留款債權，分別於97年5月7日、6月6日、 6月25日、9月3日經臺灣臺中地方法院民事執行處核發扣押命令，禁止台灣自來水公司在扣押金額範圍內，對於湧泰公司清償。在此前提下，湧泰公司僅得將台灣自來水公司收受扣押命令前已屆清償期之債權讓與大勝公司，為免違背扣押命令之效力，逾此部分之債權讓與即不生效力，應駁回大勝公司之上訴。
㈥「中科台中基地送水管㈤之二工程」，迄98年 5月14日已竣
工，惟尚未辦理驗收，工程履約保證金 225萬4800元已符合退還之條件。「中科后里基地加壓站管線工程」，於債權讓與日（97年4月30日）已完成工程約達60%，故前二期履約保證金合計73萬5200元已符合退還條件（工程完成25%及50%），台灣自來水公司已依契約約定退還予湧泰公司；另第一期至第三期之估驗計價保留款（湧泰公司 95%、大勝公司5%），台灣自來水公司亦已依契約約定撥入契約指定之帳戶。另該工程原第一期至第三期之估驗計價保留款為56萬9015元，惟於97年10月13日驗收完畢，第一期至第三期之估驗計價保留款決算為71萬7273元（其中36萬4060元轉換為保固保證金，保固期限99年 2月13日），較原保留款多出14萬8258元，此部分不在97年5月7日湧泰公司債權讓與之範圍，其請求權主體仍係湧泰公司；又後二期履約保證金合計73萬5200元，亦已符合退還條件（工程完成75％及100％）。
㈦湧泰公司承攬台灣自來水公司○○○鎮○○路管線汰換工程
」，包含工程款溢領部分、施工不良罰款及保固保證金等，湧泰公司尚欠台灣自來水公司 186萬2770元尚未繳清，此有台灣自來水公司所屬第四區管理處東勢營運所製作之「『不良施工及違約罰扣款分類表』罰扣款通知單」影本一份詳附可證。迄98年3月1日止，湧泰公司對於台灣自來水公司已屆清償期之債權（含履約保證金 150萬3200元、73萬5200元及估驗計價保留款71萬7273元，惟須扣除保固保證金36萬4060元），及台灣自來水公司對於湧泰公司已屆清償期之債權（含工程款溢領、施工不良罰款、保固保證金合計186 萬2770元），亦無不得抵銷之特約或依債之性質有不能抵銷之情形，抑且台灣自來水公司對於湧泰公司之債權，於台灣自來水公司收受扣押命令前即已屆清償期，爰依民法第334條第1項之規定，在 186萬2770元債權範圍內主張抵銷。又縱認系爭工程履約保證金與估驗計價保留款返還請求權，非附停止條件未生效之請求權，而屬履行期未定之請求權，其本質上仍屬可讓與之債權。湧泰公司承攬台灣自來水公司○○○鎮○○路管線汰換工程」，該工程已於96年 8月28日竣工，並於97年 1月15日結算完畢，湧泰公司尚欠台灣自來水公司包含工程款溢領部分、施工不良罰款及保固保證金等合計186萬2
770 元尚未繳清，此有台灣自來水公司所屬第四區管理處竣工計價單影本一紙詳附可憑，是台灣自來水公司對於湧泰公司之債權清償期，先於湧泰公司讓與大勝公司之履約保證金、估驗計價保留款等債權之清償期，復無不得抵銷之特約或依債之性質有不能抵銷之情形存在，爰依民法第299條第2項、第334條第 1項之規定，在186萬2770元債權範圍內主張抵銷。
㈧湧泰公司所承攬○○○鎮○○路管線汰換工程」，依台灣自
來水公司所屬第四區管理處就該工程所填製之結算明細總表（修正）暨結算明細表第 4頁所載，其中「換填CLSM增加費」原契約金額為219萬7649.52元，惟經第四區管理處查核之結果，結算金額僅41萬4459.94元，減少金額達178萬3189.58元；依同表第6頁所載，其中「門型架擋土措施費」原契約金額為46萬 7472.60元，經第四區管理處查核之結果，結算金額僅27萬0174.96元，減少金額達19萬7297.64元。至於門型架擋土措施費：須依施工開挖深度及施工當時之情形而定，並依承包商提供之施工現場照片所示實際設置擋土支撐之數量辦理結算。換填CLSM增加費：○○○鎮○○路管線汰換工程契約--自來水管埋設工程施工說明書「十六、可控制性低強度材料或多功能再生混凝土回填」（下稱施工說明書十六）之相關規定說明如下：⑴有關可控制性低強度回填材料或多功能再生混凝土（統稱CLSM）之取樣頻率，以施工長度不超過250公尺為原則，施工說明書十六、3.2.8訂有明文。
⑵有關CLSM抗壓強度之檢驗處理原則及減價收受之，依施工說明書十六、3.3.2 ⑶之規定，其抗壓強度之判定接受辦法如下：A.試驗強度介於20kg/cm2（含）至50kg/cm2（含）之間，視為合格。B.試驗強度介於15kg/cm2（含）至20kg/cm2間或50kg/cm2至60kg/cm2（含），視為不合格。依CLSM契約單價扣減該次樣品所代表施工數量之 40%。C.試驗強度介於10kg/cm2（含）至15kg/cm2間或60kg/cm2至70kg/cm2（含），視為不合格。依CLSM契約單價扣減該次樣品所代表施工數量之 70%。D.試驗強度10kg/cm2以下或70kg/cm2以上，視為不合格。除應甲類罰款外，其強度在10kg/cm2以下或70kg/cm2以上時，該次試驗所代表施工數量不予計價，惟強度低至
5kg/cm2以下時，並應依甲方之指示決定該基數CLSM警示帶以上路面承載層應拆除改善之深度（至少30cm），甲方指示應改善部分視改善後品質計價，未指示改善部分仍以不計價處理。F. CLSM回填後，其未達28天試體抗壓強度符合2.1.1之規定時，可先行辦理估驗或竣工（其28天抗壓強度待初驗時會同試驗），否則須俟28天以上抗壓強度合格方得估驗或竣工，期間若無其它未完工及待處理事項時得停復工處理，若28天抗壓強度仍不合格，依上列規定處理。⑶另有關回填不實之處理，依施工說明書十六、3.3.3 ⑵之規定，CLSM澆置達28天（含）後其依 CNS1238方法鑽心取樣時，其試體容許之3.3.2節抗壓強度得以85%折減之，長度不足以作為抗壓試體時（長度低於1倍直徑），視為回填不實，得於2公尺範圍內另擇乙處鑽心取樣複核，嘗處鑽心取樣之長度均不足以作為抗壓試體時，不論其圓註試體抗壓強度是否合格，該基數之CLSM應挖除重做或以不計價處理，並應予甲類罰款之。
⑷有關CLSM規格，依施工說明書十六、2.1.1 之規定，除甲方監造人員應依工程特殊性質、訂定「氯離子含量」等特殊檢驗項目外，CLSM應符合下表之基本性質規定。
項 目 試驗方法 要求 備註7-13天抗壓強度（kgf/ cm2） ASTM D4832 〔10-25〕
有估驗需要時，估驗用14-27天抗壓強度（kgf/ cm2） ASTM D4832 〔15-35〕
有估驗需要時，估驗用28天以上抗壓強度（kgf/ cm2） ASTM D4832 〔20-50〕
驗收用坍流度（cm） CNS 1176 〔40-60〕 乙方自主檢查項目⑸依第四區管理處工程抽查小組於96年 8月24日第二次抽驗鑽心取樣3處，抽查之結果均為不合格，另於同年9月13日第三次抽驗鑽心取樣 7處，抽查之結果僅1處合格（5處不合格、1處超出規定），依施工說明書十六、3施工3.3.2 ⑶A、B、D及3.3.3 ⑵，第四區管理處東勢營運所分別以96年10月8日台水四東工字第 09600022040號及96年11月26日台水四東工字第 09600026470號函通知湧泰公司依契約相關規定辦理，此有該二份函詳附可參。⑹湧泰公司施作CLSM前，第四區管理處東勢營運所承辦人員已依施工說明書十六、3.2.7及3.3.1之規定，於澆置前就預拌混凝土車所運送之CLSM機動取樣，並每次製作 3顆圓柱試體，作為辦理抗壓試驗之用。且依施工說明書十六、4.2.1 之規定，CLSM品質之良窳以兩顆試體之28天以上抗壓強度平均值做為最終認定，其未達28天試體抗壓強度僅作為先行估驗之依據，不得作為推翻28天以上抗壓強度之理由，當28天以上抗壓強度依〔3.3.2 〕之規定處理前有溢付情形，乙方同意將超領部份於給付工程尾款時歸還甲方。則第四區管理處工程抽查小組，於第一次抽查不合格後，於96年8月24日第二次鑽心取樣抽驗之結果，3處均不合格，復於同年9月13日第三次鑽心取樣抽驗之結果，7處中僅1處合格，從而第四區管理處依施工說明書十六、3.3.2⑶規定辦理減價收受或不予計價之結果，致結算金額減少達178萬3189.58元，實乃因可歸責於湧泰公司之事由所致，且為湧泰公司事前可預見。⑺第四區管理處東勢營運所工程承辦人員，每15天即依湧泰公司所提供施工照片辦理估驗一次，則當發生有28天以上抗壓強度有不合格之情形時，依施工說明書十六、4.2.1 之規定，湧泰公司即負有歸還台灣自來水公司溢領款項之義務，湧泰公司明知有此義務，惟對於第四區管理處東勢營運所97年5月12日台水四東字第09700010280號通知繳納工程款溢領部分、罰款、保固保證金之函文，置之不理，台灣自來水公司迫於無奈僅得於本件訴訟中提出抵銷之抗辯。
㈨綜上所述，迄98年 5月14日止，湧泰公司對於台灣自來水公
司已屆清償期之債權，計有履約保證金 225萬4800元、73萬5200元及估驗計價保留款71萬7273元（惟另須扣除保固保證金36萬4060元），另台灣自來水公司對於湧泰公司已屆清償期之債權，含工程款溢領、施工不良罰款、保固保證金合計186萬2770元。
五、兩造不爭執事項：㈠大勝公司與湧泰公司共同投標台灣自來水公司所發包「中科
后里基地加壓站管線工程」（採購編號WR-0000000），並於96年11月19日，訂立「台灣自來水股份有限公司工程契約」；另大勝公司與湧泰公司又共同承包台灣自來水公司所發包「中科台中基地送水管㈤之二工程」，並於96年12月17日訂立「台灣自來水股份有限公司工程契約」。大勝公司與湧泰公司就「中科后里基地加壓站管線工程」、「中科台中基地送水管㈤之二工程」，分別於96年11月7日、96年12月4日簽訂「共同投標協議書」，均約定湧泰公司為第一成員佔契約比例金額為百分之95，大勝公司均為百分之 5，且於協議書中載明成員有破產或其他重大情事，致無法繼續履行共同契約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。
㈡嗣因湧泰公司發生財務困難，致無法共同履行，而由大勝公
司依連帶承擔負責履約一切權利義務，大勝公司另覓得華賦公司接替湧泰公司繼續履約，並於97年5月6日將「中科台中基地送水管㈤之二工程」之共同投標廠商變更成華賦公司為第一成員契約金額百分之95，大勝公司仍為第二成員契約金額百分之 5；並於97年5月7日將「中科后里基地加壓站管線工程」之共同投標廠商變更為華賦公司，大勝公司為第一成員契約金額百分之95，華賦公司為第二成員契約金額為百分之5，上開成員變更有經過台灣自來水公司同意。
㈢湧泰公司為彌補對大勝公司所造成之損失，於97年 4月30日
與大勝公司簽訂「權利讓與協議書」約定將其之前共同投標而交付與台灣自來水公司之「中科后里基地加壓站管線工程」履約保證金73萬5200元及「中科台中基地送水管㈤之二工程」履約保證金 300萬6400元之債權請求權讓與大勝公司，由大勝公司依工程進度向台灣自來水公司請求或主張，大勝公司並於97年5月1日以存證信函通知台灣自來水公司債權讓與之情事；又基於同上之理由，湧泰公司於97年5月7日與大勝公司簽訂「權利讓與協議書」約定將其之前「中科后里基地加壓站管線工程」以估驗之保留款56萬9015元債權讓與大勝公司，大勝公司並於97年5月8日以存證信函通知台灣自來水公司債權讓與之情事，惟台灣自來水公司於97年 5月30日函知大勝公司不同意湧泰公司將履約保證金債權及保留款債權讓與大勝公司，且告知大勝公司基於鈞院之執行命令，不同意債權移轉。
六、得心證之理由：㈠上訴人大勝公司主張：其與訴外人湧泰公司共同投標台灣自
來水公司所發包「中科后里基地加壓站管線工程」（採購編號WR-0000000），並於96年11月19日訂立「臺灣自來水股份有限公司工程契約」；另大勝公司與湧泰公司又共同承包台灣自來水公司所發包「中科台中基地送水管㈤之二工程」，並於96年12月17日訂立「臺灣自來水股份有限公司工程契約」。大勝公司與湧泰公司就「中科后里基地加壓站管線工程」、「中科台中基地送水管㈤之二工程」，分別於96年11月7日、96年12月4日簽訂「共同投標協議書」，均約定湧泰公司為第一成員佔契約比例金額為百分之95，大勝公司均為百分之 5，且於協議書中載明成員有破產或其他重大情事，致無法繼續履行共同契約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。嗣因湧泰公司發生財務困難，致無法共同履行，而由大勝公司另覓得華賦公司接替湧泰公司繼續履約，並於97年5月6日將「中科台中基地送水管㈤之二工程」之共同投標廠商變更成華賦公司為第一成員契約金額百分之95，大勝公司仍為第二成員契約金額百分之
5；並於97年5月7日將「中科后里基地加壓站管線工程」之共同投標廠商變更為華賦公司，大勝公司為第一成員契約金額百分之95，華賦公司為第二成員契約金額為百分之 5，上開成員變更有經過台灣自來水公司同意。又湧泰公司為彌補對大勝公司所造成之損失，於97年 4月30日與大勝公司簽訂「權利讓與協議書」約定將其之前共同投標而交付與台灣自來水公司之「中科后里基地加壓站管線工程」履約保證金73萬5200元及「中科台中基地送水管㈤之二工程」履約保證金
300萬6400元之債權請求權讓與大勝公司，由大勝公司依工程進度向台灣自來水公司請求或主張，大勝公司並於97年 5月 1日，以存證信函通知台灣自來水公司債權讓與之情事；又基於同上之理由，湧泰公司於97年5月7日與大勝公司簽訂「權利讓與協議書」約定將其之前「中科后里基地加壓站管線工程」以估驗之保留款56萬9015元債權讓與大勝公司，大勝公司並於97年5月8日，以存證信函通知台灣自來水公司債權讓與之情事，惟台灣自來水公司於97年 5月30日，函知大勝公司不同意湧泰公司將履約保證金債權及保留款債權讓與大勝公司，且告知大勝公司基於原審法院之執行命令，不同意債權移轉等事實，為兩造所不爭執，自堪信大勝公司此部分主張為真實。
㈡大勝公司主張：湧泰公司就「中科台中基地送水管㈤之二工
程」之履約保證金返還債權為 300萬6400元云云，查該工程已於98年5月14日竣工，並於98年7月24日驗收合格，工程履約保證金返還債權為 300萬6400元已符合退還之條件，此事實為台灣自來水公司所不爭執（見本院卷台灣自來水公司民事答辯㈣狀第 8頁㈡），是大勝公司此部分主張堪信為真實。
㈢大勝公司另主張：湧泰公司就「中科后里基地加壓站管線工
程」（採購編號WR-0000000）之工程履約保證金73萬5200元、已估驗保留款56萬9015元等語，查該工程履約保證金73萬5200元，亦已符合退還條件，此為台灣自來水公司所不爭執（見本院卷台灣自來水公司民事答辯㈣狀第 8頁㈢），是大勝公司此部分主張堪信為真實。至於已估驗保留款固係56萬9015元，但依工程契約第六條㈡⒈之約定（見原審卷第13頁），湧泰公司自應繳交保固保證金36萬4060元，台灣自來水公司已以之抵銷（詳如後述），是湧泰公司之估驗保留款56萬9015元扣除應繳交之保固保證金36萬4060元後，僅餘20萬4955元（至於該估驗保留款決算雖為71萬7273元，但湧泰公司僅將估驗保留款56萬9015元讓與大勝公司（見原審卷第
103 頁權利讓與協議書），是較原保留款多出之14萬8258元不在債權讓與範圍，附此敘明）。
㈣又大勝公司主張其與訴外人湧泰公司就前述債權讓與事項，
已生債權讓與效力云云，惟為台灣自來水公司所否認，並以前詞置辯。查依「中科台中基地送水管㈤之二」及「中科后里基地加壓站管線工程」工程契約第14條第 1項「履約保證金」、工程採購須知第21點及履約保證金繳退要點第 3點之規範內容可知，「履約保證金於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格且無待解決事項，分四期各百分之25額度退還之．．．」、「履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還．．．」，是必待承包商完成約定期程工程、驗收合格且無待解決事項後，承包商始得分期及約定比例額度向業主請求退還前已交付之履約保證金餘額。顯見台灣自來水公司與湧泰公司就系爭工程履約保證金之約定，係為確保契約之履行，而由湧泰公司交付台灣自來水公司一定金額之保證金作為履約保證，是以，工程履約保證金之功能，即在於「擔保」及「促使」湧泰公司依債之本旨履行契約。原則上，系爭工程履約保證金台灣自來水公司應依工程進度完成比例，分次發還工程履約保證金予湧泰公司，無待工程全部竣工及驗收完畢後始發還者。是依上述，湧泰公司於交付系爭履約保證金予台灣自來水公司後，於工程完一定比例後，即得請求台灣自來水公司返還，該履約保證金返還請求權，於湧泰公司交付履約保證金時，即已有效存在，惟因約定之履行期（以湧泰公司完成一定比例工程之完成日為期限）未屆至而不得請求，是湧泰公司對台灣自來水公司之系爭履約保證款返還請求權，應屬履行期未定之請求權，而非附停止條件未生效之請求權，其本質上仍屬可讓與之債權，台灣自來水公司抗辯：系爭履約保證金返還請求權係附停止條件之債權，於停止條件未成就不生效力，不得讓與，尚難信採信。至於湧泰公司對台灣自來水公司之「中科后里基地加壓站管線工程」估驗保留款56萬9015元部分，按估驗保留款，乃承包商依照工程慣例，在各期工程估驗款中，保留約百分之 5至10之款項，作為工程瑕疵而承攬人不為改善時，該保留款可作為業主自行維護、檢修、驗收、領照、保固等工作之履約擔保。至估驗保留款之性質，應係債務人以擔保債務履行為目的，將特定金錢之所有權移轉予受領人即債權人之信託所有權讓與行為。依卷附工程契約第 6條第1項第2款⒈約明：「估驗款每期均應扣除百分之 5作為保留款，並於工程完成，經甲方（台灣自來水公司）驗收合格，接到乙方（湧泰公司）提出請款單據及乙方繳納保固保證金後，於五日內一次無息結付尾款。」，亦對於估驗保留款之退還期限（以台灣自來水公司驗收合格，接到湧泰公司提出請款單據及湧泰公司繳納保固保證金後，五日內為給付期限）有所約定。同理，系爭估驗保留款返還請求權，亦屬履行期未定之請求權，而非附停止條件未生效力之請求權，其本質上仍屬可讓與之債權，台灣自來水公司抗辯：系爭估驗保留款返還請求權係附停止條件之債權，於停止條件未成就不生效力，不得讓與，亦無可採。
㈤依「中科后里基地加壓站管線工程」及「中科台中基地送水
管㈤之二」工程契約第20條第 5項（見原審卷第39、80頁），雖約定『乙方不得將契約或債權之部分或全部讓與他人』，而契約得標廠商雖記載為「湧泰公司」（見原審卷第 8、49頁），但契約立契約人乙方則列有「湧泰公司」及「大勝公司」（見原審卷第43、44頁；84、85頁），再參以契約所附之工程採購「廠商印模單」同時有「湧泰公司」及「大勝公司」（見原審卷第45、46頁；96頁），及共同投標協議書（見原審卷第89、90頁），足見上開工程係以湧泰公司」及大勝公司為共同得標廠商，即契約之乙方係指湧泰公司及大勝公司。又共同投標協議書第 1項約定：「共同投標廠商同意由○○○為代表廠商、並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」、第 4項約定「各成員於得標後連帶負履行契約責任。
」第 5項約定「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」，足見共同投標廠商應視為一體，至於各成員內部間就契約之權利義務如何分擔與分配，則由各該成員間自行約定。則系爭契約所謂「乙方」不得將契約或債權之部分或全部轉讓予「他人」，其所指之「他人」，應係指「乙方」以外之第三人，是湧泰公司將其對於台灣自來水公司之債權讓與大勝公司，對於台灣自來水公司而言，並無使法律關係複雜化之問題，並無違反契約之約定。湧泰公司就前述履約保保證金返還請求權及估驗保留款返還請求權讓與大勝公司，並由大勝公司於97年5月7日以存證信函通知台灣自來水公司，台灣自來水公司於97年5月8日收受該通知後（見原審卷第104至106頁存證信函及回執），即發生債權讓與之效力。
㈥至於台灣台中地方法院民事執行處於97年 5月12日所發中院
彥民執字97執全八字第1523號扣押命令（見本院卷第43頁）係發生於上開債權讓與之後，並不影響已發生債權讓與之效力。
㈦至於「中科后里基地加壓站管線工程」（採購編號WR-00000
00）結算時為71萬7273元，比原估驗保留金額多出14萬8258元。此多出之部分，並不在97年5月7日湧泰公司讓與時所載讓與金額56萬9015元之範圍內，已如上述。此為湧泰公司所施作範圍之工程款，台灣自來水公司嗣後雖同意該工程由大勝公司接手並另覓廠商華賦公司為乙方之第二成員，但大勝公司對於湧泰公司之工程款債權並非當然繼受，否則何需有債權讓與之行為﹖大勝公司主張該多出之14萬8258元工程款債權仍應由其取得云云，並無足採。
㈧台灣自來水公司於工程完工驗受結算後，將上述工程結算款
71萬7273元之其中36萬4060元轉為工程保固金，大勝公司對之並不爭執，至於上開工程保固金雖係從上述工程估驗保留款轉帳而來，但此屬湧泰公司應繳交而由台灣自來水公司就工程保留款行使抵銷權而來，其性質已非工程估驗保留款，自不在債權讓與範圍，該保固款於99年02月13日保固期間屆滿時，如無扣抵事由發生，台灣自來水公司仍應退還湧泰公司，大勝公司仍訴請確認其對此36萬4060元之工程保固金有債權存在，並無足採。
㈨工程履約保證金之一半73萬5200元，台灣自來水公司已依工
程進度返還予湧泰公司，為兩造所不爭執之事實。至於另一半即「湧泰工程有限公司與台灣自來水股份有限公司債權債務一覽表」所列之工程履約保固金73萬5200元，台灣自來水公司尚未退還，且如上所述，該工程已完工驗收結算，已符合退還條件。
㈩台灣自來水公司主張：
⒈湧泰公司承攬台灣自來水公司○○○鎮○○路管線汰換工
程」未依約拍照，丙類共 582張（382加28加172）、每張1000元合計58萬2000元；乙類共 133張、每張3000元合計39萬9000元；另96年8月24日至96年9月13日工程品質抽挖（驗）施工不良罰款 4萬元；中檢所現場查核罰款6000元，以上合計 102萬7000元，但以結算總金額百分之20為上限，共計罰款77萬1200元，此有「不良施工及違約罰扣款分類表」罰扣款通知單足憑（見本院卷第 128頁），自堪信為真實。
⒉依工程估驗計價單、竣工計價單所載累計核發之金額為48
3萬1890元（見本院卷第130至132頁）；但結算總價為385萬6000元，此有結算驗收證明書足證（見本院卷第 133頁），是湧泰公司已溢領97萬5890元。大勝公司雖否認湧泰公司有溢領之事實，但竣工計價單尚有湧泰公司及「王雅玲」之印鑑章，竣工計價單上以前實發（含稅）欄既已記載 483萬1890元，湧泰公司顯然取有領得該款項，大勝公司此部分主張顯無足採。至於結算明細總表（修正）暨結算明細表第 4頁所載，其中「換填CLSM增加費」原契約金額為219萬7649.52元，惟經第四區管理處查核之結果，結算金額僅41萬4459.94元，減少金額達 178萬3189.58元；依同表第 6頁所載，其中「門型架擋土措施費」原契約金額為46萬7472.60 元，經第四區管理處查核之結果，結算金額僅27萬0174.96元，減少金額達19萬7297.64元。此有第四區管理處東勢營運所96年10月8日台水四東工字第09600022040號及96年11月26日台水四東工字第 09600026470號函可參。
⒊保固保證金11萬5680元，此為兩造所不爭執之事實（見本院卷第89頁）。
以上合計186萬2770元。台灣自來水公司依民法第334條第1項之規定，在186萬2770元債權範圍內主張抵銷，核無不合。
綜上所述，湧泰公司對於台灣自來水公司「中科台中基地送
水管（五）之二工程」之履約保證金返還債權為 300萬6400元；對於「中科后里基地加壓站管線工程」之工程履約保證金73萬5200元、已估驗保留款20萬4955元已讓與大勝公司。
台灣自來水公司對於湧泰公司已屆清償期之債權，含工程款溢領97萬5890元、罰款77萬1200元、保固保證金11萬5680元合計 186萬2770元。台灣自來水公司已以之主張抵銷，抵銷後，於抵銷範圍內，大勝公司之債權已不存在，是大勝公司對於台灣自來水公司之履約保證金返還債權經抵銷後，僅餘
114萬3630元。是大勝公司請求確認其對台灣自來水公司就「中科台中基地送水管（五）之二工程」（採購編號：WR-00-0000-00）之工程履約保證金114萬3630元之債權存在。及確認其對台灣自來水公司就「中科后里基地加壓站管線工程」（採購編號：WQ-00-0000-000）之工程履約保證金73萬5200元、工程尾款20萬4955元之債權存在，核無不合，應予准許。其逾此範圍之請求，核無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌後，核與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予一一贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑法 官 李平勳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 98 年 12 月 2 日