臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上更㈠字第50號上 訴 人 有成有限公司法定代理人 甲○○即王春成訴訟代理人 劉佳田律師訴訟代理人 劉喜律師被上訴人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 張秀瑜律師訴訟代理人 陳大俊律師被上訴人 台中先知自救委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 張欽昌律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國95年8月18日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第105號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人鴻寶建設有限公司（下稱鴻寶公司）負責人湯紹洪於民國81年1月間以坐落台中縣○○鄉○○段294、295、317、318號土地設定抵押，向前台中縣豐原市農會（因營業概括承受，改為被上訴人土地銀行豐農分行，以下均稱土地銀行）貸款新台幣（下同）5億元，並規劃興建地上11樓、地下2層之台中先知集合住宅大樓（下稱系爭建物），然因鴻寶公司於83年間倒閉停工，系爭建物承購戶乃籌組成立被上訴人台中先知自救委員會（下稱先知自救會），並由乙○○出任主任委員。先知自救會於84年7月19日與鴻寶公司協議，以該大樓未售房屋及地下商場、車位等償還鴻寶公司所積欠工程款、續建工程款及土地銀行之土地貸款，並由先知自救會全權代為處理並完成系爭建物之續建工程。先知自救會嗣於85年5月29日與上訴人簽定工程承攬契約書，約定工程合約總價為新台幣（下同）116,780,000元，由上訴人承建至該大樓完成取得使用執照，並辦理建物第一次保存登記（下稱系爭工程），同時確認鴻寶公司前積欠上訴人之工程款項為70,314,090元，並由先知自救會承擔此項債務。而土地銀行與先知自救會因付款事宜，曾協議土地銀行應支付先知自救會之第3期餘款3,000萬元，待另案土地銀行與鴻寶公司、陳進興間於原法院86年度重訴字第399號撤銷和解行為訴訟事件全部勝訴確定時，支付先知自救會。惟土地銀行於前開案件全部勝訴確定後，竟不依約給付先知自救會3,000萬元，且先知自救會尚積欠上訴人系爭工程款91,740,090元（包含鴻寶公司所積欠之70,314,090元在內），竟怠於向土地銀行追索，爰依上訴人與先知自救會間工程承攬契約之法律關係、及民法第242條債權人代位請求權規定，訴請土地銀行應給付先知自救會3,000萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並由上訴人代為受領等語。爰聲明求為判決：
㈠土地銀行應給付先知自救會3,000萬元，及自起訴狀繕本
送達之翌日即94年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代為受領。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、先知自救會則以：㈠先知自救會並無積欠上訴人任何工程款項：85年5月29日承
攬契約之合約總價為116,780,000元，但應包含前施工廠商陳進興施作之應付工程款830萬元，是以全部後續營建工程總承攬金額應為108,480,000元，而先知自救會至系爭建物續建完成，取得使用執照，並辦理建物第一次保存登記完成時止，已給付上訴人106,400,000元，惟於先知自救會驗收續建工程後，上訴人依約本應另行進場施作細部未完工程，竟未依約進場施作，先知自救會乃於87年1、2月間向上訴人表明終止契約，此有上訴人87年2月25日第00774號存證信函內載：其反對先知自救會片面終止承攬契約等語（見被上證六）可知，而先知自救會於終止合約後，自行發包施工，亦有支出明細表及包商簽收單據可證（見被上證七），總計自行發包施工費用為10,560,556元，先知自救會就系爭工程已溢付上訴人之工程款為8,480,556元（106,400,000＋10,560,556－108,480,000＝8,480,556），是先知自救會並未積欠上訴人任何承攬工程報酬，上訴人本件請求，洵屬無據。
㈡又先知自救會並無承擔鴻寶公司之前債務：依鴻寶公司所交
付之估驗計價單、泥作計價統計表及工程付款系統支票紀錄表等資料，上訴人於鴻寶公司倒閉前，就系爭建物工程施作之數量及金額僅為23,088,729元，未付款項計算後應僅為6,321,268元，根本無上訴人所述欠款高達70,314,090元；而先知自救會不可能於自力興建系爭建物之餘，尚不自量力額外承擔鴻寶公司之前債務，故無論鴻寶公司於倒閉、停工時，積欠上訴人工程款債務多寡，均與先知自救會無涉，先知自救會並未同意承擔鴻寶公司之前開債務。
㈢又先知自救會縱尚積欠上訴人工程款、或有債務承擔情事，系爭工程款請求權亦因罹於時效而消滅：
按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。又承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅。時效期間，不得以法律行為加長或縮短之，並不得預先拋棄時效之利益。民法第128條、第127條第7款、第147條分別定有明文。依85年5月29日系爭工程承攬契約書第4條約定：付款辦法「．．．2.取得使用執照時，甲方應以豐原市農會所撥付款項之百分之九十五支付部分工程款。3.甲方驗收完成後，應共同連帶付清工程餘款於乙方。」，可知上訴人於工程完成時即得請求付清系爭工程款。而上訴人就系爭續建工程無論自最後施工日之86年11月18日起算、或上訴人主張之完工日87年7月間起算、或先知自救會自行鳩工完工之87年9月間起算，最遲於89年9月間時效即告完成，上訴人於原審起訴時即94年2月22日，其對系爭承攬報酬請求權均因罹於時效而消滅。至上訴人主張其與先知自救會就系爭承攬報酬達成俟豐原市農會之訴訟勝訴確定始行支付之合意，故其承攬報酬請求權時效應自豐原市農會之訴訟勝訴確定始行起算云云，並非事實，因86年5月5日協議書之契約當事人僅係豐原市農會與先知自救會，內容亦無陳及上訴人承攬報酬俟豐原市農會撥款後始得請求之語，上訴人雖提出上更證七之錄音帶暨錄音譯文，縱認為上開譯文中之對話屬實，惟觀諸對話內容，僅係上訴人及先知自救會法定代理人二人談論：名義承造人原正公司欲辦法定抵押權、有成公司之工程款不會因名義承造人辦理法定抵押權而受影響、如果土地銀行較快撥款，原正公司就不會作法定抵押權，但不知銀行勝訴要到什麼時候．．．等情，並無足由對話內容看出其承攬報酬須俟土地銀行勝訴確定，始得向先知自救會請求之情。
三、土地銀行則以：㈠土地銀行對先知自救會已無給付3,000萬元之義務，依豐原
市農會與先知自救會於86年5月5日簽定協議書之旨，豐原市農會同意抵償5億元貸款債務暨支付後續167,000,000萬元工程費用，乃以受讓先知集合住宅大樓地面層以上建物、地下一層商場、下二層29個平面車位及湯紹洪名下之土地持分，及鴻寶公司前已出售於承購戶者，由承購者按原買賣價格加付20萬元，並向豐原市農會申辦抵押貸款完成，由先知自救會將房地產權過戶並點交該承購戶為其對價。惟訴外人謝明長等57戶承購戶並未依上開協議向豐原市農會申辦貸款用以支付其等買賣房地之價金債務，先知自救會違反上開約定，逕將57戶房屋所有權移轉予各該57戶承購戶，致土地銀行受有喪失原應受讓之57戶房屋產權之損害、或受有未能受領該57戶承購戶，應按上開約定支付買賣價金之損害，且係因可歸責於先知自救會違反上開協議之行為所致，先知自救會自應就其違反協議之行為，對土地銀行負債務不履行損害賠償責任，土地銀行概括承受豐原市農會之權利，自得主張以前述豐原市農會對於先知自救會之損害賠償債權，與豐原市農會依系爭協議書約定應支付先知自救會第3期款項3,000萬元之債務相互抵銷。
㈡先知自救會上述債務不履行損害賠償之金額，依86年5月5日
協議書第1條但書約定，該57戶承購戶應向豐原市農會申辦貸款用以支付其等承購房屋、土地之買賣價金，並曾依此申貸金額簽發本票交付豐原市農會（見原審卷第184至251頁本票影本），總計申貸金額為1億3306萬6千元。先知自救會違約將57戶房屋登記予各該承購戶所有，而該57戶承購戶嗣後均未再向豐原市農會申貸上述金額，用以支付其等購買房屋及土地之買賣價金，致土地銀行受有未能受領上述買賣價金之損害共計1億3306萬6千元。又退而言之，如僅以該57戶房屋之財產上價值，以每戶80萬元至100萬元計算，土地銀行亦受有4560萬元至5700萬元之損害。則土地銀行對先知自救會因債務不履行所生之損害賠償請求權，至少已超過3,000萬元以上，自得主張以此損害賠償債權與系爭債權相互抵銷。
㈢又86年10月16日所立之補充協議書，僅係補充付款條件但未
取消或改變上述對價關係，土地銀行於未受領該57戶承購戶申貸繳納之買賣價款前，自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭款項等語
四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。
五、上訴人不服原判決，提起本件上訴。於本院聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡土地銀行應給付先知自救會3,000萬元，及自起訴狀繕本
送達之翌日即民國94年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代為受領。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
六、先知自救會、及土地銀行於本院聲明，均求為判決：上訴駁回。
七、本件經本院進行協議簡化爭點結果，確認兩造不爭執之事實如下（見本院卷㈠第88至90頁）：
㈠鴻寶公司負責人湯紹洪於81年1月間以坐落台中縣○○鄉○
○段294、295、317、318地號土地設定抵押，向前臺中縣豐原市農會貸款5億元，並規劃興建地上11樓、地下2層之台中先知集合住宅大樓。
㈡鴻寶公司於84年7月19日與先知自救會簽訂協議書第3條約定
：以該大樓尚未出售之停車位、地下商場、及18戶餘屋暨土地之應有部分．由先知自救會按底價代為處分，並以處分所得對價償還：①還鴻寶公司所積欠抵押借款及其利息。②鴻寶公司就台中先知大樓所積欠營造商已完成之工程款。③預估台中先知未完工之營造工程款。
㈢台中先知集合住宅大樓全體承購戶 (如附表；見原審卷第23
至29頁）由自救委員會主任委員乙○○等三人為代表人，於85年5月29日與鴻寶公司、上訴人簽定工程承攬契約書，由有成公司承建坐落於台中縣○○鄉○○段294、295、317、318地號土地上之台中先知集合住宅大樓之續建工程。
①依合約第3條約定總價為116,780,000元，但須扣除陳進興
先前所施作之工程款830萬元，於扣除後為108,480,000元（見本院卷㈠第88頁背面、89頁、及190頁）。②第4條第3款約定「甲方（先知自救、原正公司、鴻寶公司
）驗收完成後，應共同連帶付清工程餘款於乙方（上訴人）。」③第13條特約條款第3款約定「鴻寶公司於本大樓新建工程
前所積欠乙方之營造工程款70,314,090元，及本合約工程總價116,780,000元（但須扣除陳進興先前所施工之工程款）之工程款，由甲方（即原正營造事業有限公司、鴻寶公司、先知自救會）於契約簽立同時開具發票人：鴻寶公司，發票日：85年5月，面額相同之本票二張交乙方收執以資擔保，並得行使本票權利。但乙方應即應進場施工，配合依法取得使用執照。」。（見原審卷第13至28頁）【上開本票二張業經有成公司於85年9月23日聲請原法院強制執行裁定（見原審卷第173頁）。】㈣豐原市農會與先知自救會於86年5月5日就系爭台中先知大樓續建之付款事宜簽定協議書。
第1條約定：台中先知自救會同意將大樓地面層以上建物、地下一層商場、下二層29個平面車位、及湯紹洪名下之土地持分全部讓與予豐原市農會。但鴻寶公司前已出售於承購戶者，由承購者按原買賣價格附加20萬元，並向豐原市農會申辦抵押貸款完成，由台中先知自救會將房地產權過戶並點交於該承購戶。
第2條約定：豐原市農會應付予台中先知自救委員會之價款，抵付訴外人鴻寶公司所欠農會土地貸款外，農會應支付台中先知自救委員會167,000,000元，並由台中先知自救委員會受領後以支付大樓營建工程款、保存登記及一切事務處理必要費用。付款條件為：
①臺中縣豐原市農會應於本協議書經其理事會議通過並經台
中縣政府備查後，於台中先知自救委員會將所讓與房地所需用印文件資料交付前臺中縣豐原市農會所指定之代書時，即支付台中先知自救委員會4500萬元。
②台中先知自救委員會所讓與臺中縣豐原市農會之房地完成
過戶、大樓保存登記完成及大樓各衛浴設備完成時，臺中縣豐原市農會應即支付被上訴人台中先知自救委員會9200萬元，並扣除承購戶所繳交台中先知自救委員會2620萬元。
③台中先知自救委員會將所讓售臺中縣豐原市農會之房地全
數點交於臺中縣豐原市農會驗收時，臺中縣豐原市農會應支付台中先知自救委員會3000萬元。
上開①②項之金額，土地銀行均已履行完畢，而③項金額迄今尚未給付。
㈤土地銀行與先知自救會又於86年10月16日簽訂補充協議書，
第3條約定「甲乙雙方約定，依86年5月5日所定協議書，臺灣土地銀行應付給台中先知自救委員會之第3期款3,000萬元，待臺灣土地銀行與鴻寶公司、陳進興間於臺灣臺中地方法院86年重訴字第399號撤銷和解行為訴訟事件全部勝訴確定，支付台中先知自救委員會」。
而臺灣臺中地方法院86年重訴字第399號撤銷和解行為訴訟事件，臺灣土地銀行已於92年9月4日全部勝訴確定在案，惟臺灣土地銀行尚未給付3,000萬元予台中先知自救委員會。
㈥系爭建物於85年9月16日取得使用執照。於86年7月15日辦理第一次保存登記。上訴人係於94年2月22日提起本件之訴。
㈦兩造就上開84年7月19日協議書、85年5月29日系爭工程承攬
合約書、86年5月5日協議書、86年10月16日補充協議書、本院87年度重上字第89號、最高法院92年度台上字第1875號民事裁定之形式上真正均不爭執。
兩造對上開事實不爭執，應受拘束。本院就上開事項，無庸再調查証據，自得為判決之基礎。
八、惟兩造對下列事項爭執之，茲將兩造爭執之點，逐一論述如下：
㈠先知自救會與上訴人於85年5月29日簽定系爭工程承攬契約
書後，上訴人續建工程之工程款多寡？先知自救會尚積欠上訴人之工程款為多少？又先知自救會有無承擔鴻寶公司前所積欠工程款？上訴人主張：依其與先知自救會於85年5月29日簽定之工程承攬契約書，約定工程合約總價為116,780,000元，又先知自救會承擔鴻寶公司前積欠上訴人之工程款項70,314,090元，於扣除先知自救會已給付之95,300,000元，尚欠91,740,090元等語；先知自救會則以：系爭合約總價116,780,000元，於扣除前施工廠商陳進興施作之工程款830萬元，系爭後續工程總承攬金額為108,480,000元，其已給付上訴人106,400,000元，而上訴人就細部工程並未施作，由先知自救會自行發包施工，計支出之施工費用為10,560,556元，先知自救會就系爭工程實已溢付8,480,556元；又先知自救會並未承擔鴻寶公司前所積欠工程款70,314,090元等語。經查：
⒈依系爭工程合約第3條約定，系爭工程總價為116,780,000
元，但須扣除陳進興先前所施作之工程款830萬元，於扣除後為108,480,000元一節，為上訴人所不爭，已如上述；又先知自救會以上訴人法定代理人王春成於85年2月27日簽收面額合計500萬元三紙支票、85年6月29日由岳台保簽收600萬元、86年5月19日轉帳入王春成帳戶4,500萬元、86年11月18日轉帳入王春成帳戶50,400,000元，合計已給付上訴人106,400,000元一節，並提出王春成、工地主任岳台保簽署之收據、及存款帳戶匯款轉帳往來明細表等件為證（見本院卷㈠第111至116頁）；上訴人對上開上訴人法定代理人王春成、及工地主任岳台保已簽收總計1,100萬元款項一節，並不爭執（見同上卷第189頁），惟對先知自救會提出之存款帳戶匯款轉帳往來明細表中，於86年5月19日轉帳入戶4,500萬元、86年11月18日轉帳入戶50,400,000萬元部分，則以其僅收到4,000萬元、及4,640萬元云云，然經本院向臺灣土地銀行豐原分行函查結果以：
先知自救會分別於86年5月19日、及86年11月18日自帳戶中各領取4,500萬、及5,040萬元，其中4,000萬、及4,640萬元存入有成公司，餘500萬、及400萬係以臨時存欠支付予王春成等情、有該分行98年5月8日豐農存字第0980000164號函暨取款憑條、及收入傳票等件在卷可稽（見本院卷㈢第60至74頁），而王春成為上訴人之法定代理人，其個人與先知自救會間並無任何承攬工程關係存在，則其收受上開500萬、及400萬元自係以上訴人法定代理人身分而收取，因之；計算上訴人尚未收取之系爭工程款應為208萬元（計算方式：116,780,000元－8,300,000元－106,400,000元＝2,080,000元）。上訴人雖又以：其曾為先知自救會支出房屋稅、公證費等費用計320萬元，扣除其中50萬元遭退票之支票後，其餘270萬元應計入系爭工程款內，先知自救會並未給付此部分債務等語（見本院卷㈠第189頁、卷㈡第179頁），並提出先知自救會乙○○簽署之收據一紙為證（見本院卷㈠第192頁），惟已為先知自救會所否認，並以該270萬元已清償完畢等語，經本院分別向台中商業銀行潭子分行、台灣銀行豐原分行、及台中市農會函查結果，上開270萬元確係由上訴人法定代理人王春成提示兌領等情，有上開三行社函在卷可稽（見本院卷㈢第47頁、89至91頁、115、116頁），足見；先知自救會確已清償上訴人代墊之上揭費用完畢，上訴人以先知自救會所積欠系爭工程款應再計入該270萬元代墊費用云云，自無足取。至先知自救會以：上訴人未依約進場施作細部工程，先知自救會自行發包施工，計支付施工費用為10,560,556元，於計入此項細部工程費用後，先知自救會已溢付上訴人之工程款為8,480,556元（計算方式：106,400,000＋10,560,556－108,480,000＝8,480,556）等語，惟查：
系爭建物之細部工程本包含在85年5月29日簽定之系爭工程承攬契約範圍內，為兩造所不爭；又先知自救會固提出其自行發包施作細部工支之出明細表、及包商簽收單據等件為證（見本院卷㈠第120至140頁），然先知自救會並未能證明上訴人就未施作細部工程部分已領取該工程款之事實，則先知自救會另行發包細部工程所支出之上揭費用，自不能計入上訴人已請領之工程款總額內，先知自救會此部分所辯，要無足取。
⒉關於先知自救會是否承擔鴻寶公司前積欠上訴人之工程款
70,314,090元部分：查上訴人主張先知自救會應承擔鴻寶公司前所積欠其之70,314,090元工程款，係以其與鴻寶公司負責人於84年2月5日協商後，確認實際施作工程款為69,398,750 元，扣除已支付之23,740,250元，尚欠45,658,500元，前述金額加計利息24,655,590元，故鴻寶公司尚積欠上訴人共計70,314,090元云云，並提出該結算協議書為據（見原審卷第287頁），惟查該結算協議書係由鴻寶公司負責人湯紹洪、自救委員會的工地主任岳台保、及上訴人三方所簽訂，先知自救會並未參與該結算，而岳台保雖為先知自救會之工地主任，惟先知自救會否認有授權岳台保處理、及確認鴻寶公司積欠上訴人工程款事宜，先知自救會既未參與該結算協議，即難認該結算書對先知自救會有何效力可言；又由兩造85年5月29日簽訂之系爭工程承攬契約書第3條約明：系爭合約總價為116,780,000元，但須扣除陳進興先前所施作之工程款，如有增減工程，概於結算時一併計算；第13條第3款約定：鴻寶公司於本大樓新建工程前所積欠乙方之營造工程款70,314,090元，及本合約工程總價116,780,000元．．．等語，已將二項工程款金額加以區分，且又未明確為先知自救會對鴻寶公司前所積欠上訴人之工程款70,314,090元為債務承擔之記載，則先知自救會以其並未承擔鴻寶公司前所積欠該工程款一節，尚堪採信。
㈡先知自救會尚欠上訴人系爭工程款208萬元，上訴人對此工
程款請求權，是否已罹於時效而消滅？先知自救會辯稱：其縱尚積欠上訴人系爭工程款，上訴人遲至94年2月22日始提起本訴，該請求權已罹於二年時效期間而消滅等語；上訴人則以：兩造於86年10月16日補充協議中約定，系爭工程款應以原法院86年重訴399號撤銷和解行為訴訟事件勝訴確定為給付條件，於該條件未成就前，上訴人之請求權並不能行使，而上開事件係於92年9月4日確定，自該時起算，上訴人對先知自救會系爭工程承攬報酬請求權尚未消滅；又依系爭工程合約書第4條第3款約定，亦須待先知自救會驗收完成後始清償工程餘款，而系爭工程迄今尚未驗收，本件時效尚未起算等語。按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。時效期間，不得以法律行為加長或縮短之，並不得預先拋棄時效之利益。民法第127條第7款、第147條分別定有明文。經查：上訴人與先知自救會間係於85年5月29日簽定系爭工程承攬合約書，第4條第3款約定於驗收完成後，給付工程餘款予上訴人；上訴人亦不爭執系爭工程款給付之方式，為完成工程後逐期請求等情（見本院卷㈠第92頁背面）。而系爭建物係於85年9月16日取得使用執照，於86年7月15日辦理第一次保存登記，已如上述，足見；系爭建物於85年9月16日時應已完工，並經先知自救會驗收無訛，否則；如何能取得使用執照；又縱有未完成之工程，至遲於86年7月15日辦理第一次保存登記時，亦應認已全部完工。因之；上訴人就系爭承攬工程之尚餘工程款債權之請求權，自86年7月15日起算至88年7月15日止，二年請求權時效期間即告屆滿，惟上訴人遲至94年2月22日始提起本訴，請求先知自救會給付系爭工程款，則其請求權已因二年間不行使而消滅。次查：土地銀行與先知自救會固於86年10月16日簽訂補充協議書，於第3條約定「甲乙雙方（即先知自救會、及土地銀行）約定，依86年5月5日所定協議書，臺灣土地銀行應付給台中先知自救委員會之第3期款3,000萬元，待臺灣土地銀行與鴻寶公司、陳進興間於臺灣臺中地方法院86年重訴字第399號撤銷和解行為訴訟事件全部勝訴確定，支付台中先知自救委員會」等語（見原審卷第38至40頁）；而原法院86年重訴字第399號撤銷和解行為訴訟事件，於92年9月4日判決確定，土地銀行獲全部勝訴在案，為兩造所不爭。惟查：86年10月16日之補充協議書，係為補充土地銀行與先知自救會於86年5月5日簽訂工程付款協議書之內容所簽訂，上開二協議書之當事人為土地銀行及先知自救會，上訴人並非該等契約之當事人，該補充協議書上雖有王春成印文，惟其係列名於全體承購戶代表人欄下，王春成並非以上訴人法定代理人身分參與協議，則該補充協議書約定之事項，其效力並不及於上訴人；況該協議書所約定者，係土地銀行應給付予先知自救會之第3期款3,000萬元，須待原法院86年重訴字第399號撤銷和解行為訴訟事件全部勝訴確定，始給付予先知自救會，此亦與上訴人應向先知自救會請求未付工程款項無涉，上訴人對先知自救會系爭工程承攬報酬請求權，該時效仍應自上訴人得為行使之日起算，不因先知自救會當時有無給付能力、或因與土地銀行間另有約定付款方法而受影響。上訴人於本院審理中雖又提出上訴人法定代理人王春成與先知自救會乙○○間於91年5月23日對話內容之錄音帶暨譯文，欲證明系爭工程款應待原法院86年度重訴399號勝訴確定始支付，惟由該內容觀之，乙○○雖稱：「銀行也不知道什麼時候，銀行說要訴訟結束，銀行勝訴，那這樣不知要什麼時候」等語（見本院卷㈢第133頁），然此僅係上訴人、及先知自救會法定代理人二人談論土地銀行於上開事件不知何時才能確定、及撥款之疑惑，並無法證明上訴人請求系爭工程款，須俟土地銀行勝訴確定，始能向先知自救會請求之事實。是上訴人以該補充協議書上開之約定，認系爭工程款請求權應以土地銀行於原法院86年重訴字第399號確定判決全部勝訴為停止條件，而該事件係於92年9月4日確定，其本件請求權時效尚未消滅云云，要無足採。至上訴人主張系爭工程迄今尚未驗收，未符合約定付清系爭工程餘款一節，則為先知自救會所否認，並以系爭工程已驗收完成，上訴人並於87年2月25日以郵局存證信函通知先知自救會付款事宜，並提出該存證信函為證（見本院卷㈠第117至119頁），查上訴人確於該存證信函中，催告先知自救會應儘速給付全部工程款等語，足見；系爭工程業經先知自救會驗收完畢，否則；上訴人如何能請求付款；又上訴人於該時已催告清償系爭工程餘款，益見；上訴人之請求權並無不能行使之情事。上訴人以上由，主張系爭工程款請求權，尚未罹於二年時效期間云云，自無足採。又上訴人於本院言詞辯論期日聲請傳訊證人乙○○、及施瑞章律師，欲證明系爭工程款應以原法院86年重訴399號撤銷和解行為訴訟事件勝訴確定時始得請求，系爭工程款時效尚未消減一節，惟系爭工程款請求權，已罹於二年時效期間，已敘明理由如上，上訴人聲請傳訊上開二證人，核無必要，附此敘明。
㈢先知自救會對土地銀行是否有3,000萬元之債權存在？是否
可請求土地銀行給付該3,000萬元？土地銀行得否以其未能受領申貸金額4,560萬元至5,700萬元之損害，而主張與該3,000萬元債務相抵銷？⒈經查：先知自救會為處理並完成系爭建物之續建工程、及
鴻寶公司前向土地銀行貸款事宜，先知自救會與豐原市農會於86年5月5日就系爭台中先知大樓續建之付款事宜簽定協議書。第1條約定：台中先知自救會同意將大樓地面層以上建物、地下一層商場、下二層29個平面車位、及湯紹洪名下之土地持分全部讓與予豐原市農會。但鴻寶公司前已出售於承購戶者，由承購者按原買賣價格附加20萬元，並向豐原市農會申辦抵押貸款完成，由台中先知自救會將房地產權過戶並點交於該承購戶。第2條約定：豐原市農會應付予台中先知自救委員會之價款，抵付訴外人鴻寶公司所欠農會土地貸款外，農會應支付台中先知自救委員會167,000,000元，並由台中先知自救委員會受領後以支付大樓營建工程款、保存登記及一切事務處理必要費用。付款條件為：①臺中縣豐原市農會應於本協議書經其理事會議通過並經台中縣政府備查後，於台中先知自救委員會將所讓與房地所需用印文件資料交付前臺中縣豐原市農會所指定之代書時，即支付台中先知自救委員會4500萬元。②台中先知自救委員會所讓與臺中縣豐原市農會之房地完成過戶、大樓保存登記完成及大樓各衛浴設備完成時，臺中縣豐原市農會應即支付被上訴人台中先知自救委員會9200萬元，並扣除承購戶所繳交台中先知自救委員會2620萬元。③台中先知自救委員會將所讓售臺中縣豐原市農會之房地全數點交於臺中縣豐原市農會驗收時，臺中縣豐原市農會應支付台中先知自救委員會3000萬元。雙方嗣又於86年10月16日簽訂補充協議書，於第3條約定「甲乙雙方約定，依86年5月5日所定協議書，臺中縣豐原市農會應付給台中先知自救委員會之第3期款3,000萬元，待臺中縣豐原市農會與 鴻寶公司、陳進興間於臺灣臺中地方法院86年重訴字第399號撤銷和解行為訴訟事件全部勝訴確定，支付台中先知自救委員會」。土地銀行就上開①②項之付款均已履行完畢；又原法院86年重訴字第399號撤銷和解行為訴訟事件，土地銀行已於92年9月4日全部勝訴確定在案，惟土地銀行迄今尚未給付上開③項3,000萬元予先知自救會等情，為兩造所不爭，已如上述。而查土地銀行未給付該3,000萬元，係因雙方於86年5月5日簽訂該協議書時，約定由土地銀行取得系爭不動產全部產權，但因鴻寶公司前已將其中57戶出售，故雙方乃於第1條但書中約定，先知自救會須負責將已出售之部分，由承購者按原買賣價格附加20萬元，並向土地銀行辦理抵押權設定，於貸款完成後，以貸款所得支付其等所承購之土地暨房屋之買賣價金後，該57戶始能取得產權，而該57戶承購戶於當時亦簽發應貸款金額之本票、及借據交付予土地銀行，有土地銀行提出之該承購戶明細表、及承購戶簽發之本票及借據等件在卷可稽（見原審卷第184至251頁），惟該57戶承購戶事後確未向土地銀行辦理抵押貸款一節，亦為先知自救會所不爭（見本院卷㈢第49頁背面），堪認先知自救會並未依約履行上開約定，致土地銀行未能取得該57戶抵押貸款款項，而產權亦已移轉登記予該57戶承購戶，土地銀行確受有該部分房地經濟利益之損失，則依協議書上開③之付款條件，先知自救會未能將所讓售予土地銀行之房地全數點交予土地銀行驗收，即不符合該3,000萬元付款之條件，此係可歸責於先知自救會之事由，則土地銀行自無給付第3期3,000萬元款項之義務，依上開付款之約定，先知自救會已不得向土地銀行請求給付該3,000萬元。土地銀行以先知自救會未依約使承購戶向其貸款、或使其取得系爭建物全部產權，致其受有上開損失，該二者間有對價關係，其自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付該3,000萬元，即洵屬有據。
⒉次查：上訴人本件之訴，係以先知自救會對土地銀行有上
開3,000萬元債權，因先知自救會怠於向土地銀行請求，依系爭承攬工程合約法律關係、及民法第242條債權人代位請求權規定，其得訴請土地銀行應給付先知自救會3,000萬元暨法定遲延法定利息，並由其代為受領等情。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段固有明文。惟代位權係債權人為保全其債權之目的，由債權人以自己之名義，代行債務人權利之權利。是代位者與被代位者間，須具有債權債務關係之存在，即須基於私法上之債權，始得行使之，否則即無行使代位權之可言；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人確有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使可言（最高法院49年台上字第1274號判例、65年台上字第381號判例、91年台上字第1452號判決要旨參照）。經查：上訴人對先知自救會系爭工程款之請求權，已罹於二年時效期間而消滅；又土地銀行第3期3,000萬元之給付義務，已因先知自救會上開事由之違約，經土地銀行行使同時履行抗辯權而拒絕給付，先知自救會尚不得向土地銀行請求給付該3,000萬元，均已如前述，足見；上訴人就系爭工程餘款已無請求權，且先知自救會對土地銀行該3000萬元債權，已處於不能行使之狀態，則上訴人依系爭工程承攬契約，以先知自救會尚積欠其工程款，及本於民法第242條債權人代位請求權規定，訴請土地銀行應給付先知自救會3,000萬元暨法定遲延利息，並由其代位受領，即無理由，應予駁回。土地銀行另以其縱先有給付該3,000萬元之義務，因先知自救會上開違約行為，致其受有該57戶承購戶未向其貸款，用以給付該等戶數之買賣價金，依該57戶承購戶上開簽發之本票、及收據金額計1億3306萬6千元，其如退步以每戶80萬元至100萬元請求，至少亦受有4560萬元至5700萬元之損害，而主張以對先知自救會此項債務不履行損害賠償債權，與該3,000萬元債務相抵銷等語，惟上訴人本件之請求，既為無理由，不應准許，本院即無庸審究土地銀行抵銷部分之主張，附此敘明。
九、綜上所述；上訴人本於給付工程款法律關係、及民法第242條代位權之規定，請求土地銀行應給付先知自救會3,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代為受領，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 阮正枝中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
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